中國紀檢監察：如何認定張某在工行改制前後收受錢款的行為

　　基本案情

　　張某，中共黨員，於2003年7月被中國工商銀行聘任為A支行副行長，分管信貸等業務。

　　中國工商銀行原為國有商業銀行，2005年10月變更為「中國工商銀行股份有限公司」，並於2006年在吸收部分非國有股後，成為股權多元化的股份有限公司，其性質即變更為國有控股公司。改制後，對張某未履行新的職務任免手續。在2003年7月至2009年案發前擔任副行長期間，張某利用分管信貸業務的職務之便，為他人謀取利益，先後多次收受他人所送的人民幣共30萬元，其中改制前收受人民幣10萬元，改制後收受人民幣20萬元。

　　另查明，張某在工行改制前後悄悄將受賄款中的5萬元分五次用於扶貧幫困、社會贊助等公益活動，實得受賄款25萬元。

　　分歧意見

　　本案分歧集中在對張某行為的定性及其自行支配用於公益支出的受賄款應否從受賄數額中予以扣除兩個方面。

　　關於張某行為的定性分歧：

　　一種意見認為，張某於改制前後實施收受他人賄賂的行為均應以受賄行為定性。理由在於，工行改制前，張某受工行聘用並從事公務，依法應以國家工作人員論。後雖然工行改製為國有控股公司，但鑒於對張某既沒有新的委派任命手續，也沒有其他新的任命阻斷原有任命，其身份及所從事工作的性質並未發生實質改變，其在跨越工行改制前後收受他人款物的行為均屬受賄性質。

　　另一種意見則認為，張某的行為應以工行改制時間為節點，分別以受賄行為和非國家工作人員受賄行為定性，併合並處理。理由在於，張某在工行改制前的主體身份無疑為國家工作人員，且在從事分管信貸業務的公務中為他人謀利並收受賄賂，該段行為符合受賄特徵；但鑒於工行後被改製為國有控股公司，履行國家出資人職責的機構並未對張某履行新的任命手續，張某原先對國有資產經營、管理及保值、增值的職權來源已於工行改制完成時自然中斷，其於工行改制後的職權來源於改制後的國有控股公司，依法不應再認定為國家工作人員，其改制後利用職務之便為他人謀利並收受賄賂的行為符合非國家工作人員受賄性質，故其於工行改制前後收受賄賂的行為應基於主體身份的變化分別認定為受賄行為和非國家工作人員受賄行為，併合並處理。

　　關於自行將受賄款物用於公務或公益支出的部分應否從受賄數額中扣除的意見分歧：

　　一種意見認為，鑒於受賄犯罪已完成，張某自行用於公益支出的受賄款項屬於犯罪完成後對贓款的處置，因此不應將該5萬元從受賄數額中扣除。

　　另一種意見認為，權錢交易的本質為謀取個人財產性利益，因此將所收受的財物用於公務活動或者用於其他公益事業，於情於理都應予以扣除。

分析意見

　　我們認為，本案中張某的行為應統一認定為受賄性質，其自行用於公益支出的5萬元不應從受賄數額中扣除。

　　首先，應從職務性質是否具有公務性以及任職是否具有連續性兩個方面判斷張某行為性質。

　　我們認為，本案中張某於工行改制後的履職行為應認定為實質上的委派。理由在於，雖然工行改制後沒有相關國有資產監督、管理主體對張某重新履行相關委派手續，但張某在改制後的企業中仍然擔任原職，其所從事工作的性質並未改變，亦無其他新的任命阻斷原職權來源，其在改制後的工行中仍然實際承擔對國有資產的經營、管理及保值、增值職責（當然，不可否認亦同時負有對非國有資產的管理、經營職責）。

　　如果基於實踐中工作的不規範而不將繼續擔任改制後企業相應層級的管理人員認定為受委派從事公務的人員，必然造成改制企業中無人代表國有資產履行職責的局面。執紀、執法實踐中辦理該類案件時，既不能不看行為人的身份，也不能太拘泥於行為人身份。對於實踐中確無書面或相關證據證實存在委派程序，但亦未經改制企業選舉，行為人事實上還是履行改制前單位原有職責的，關鍵從兩方面對行為人身份進行實質判斷和綜合認定，即職務的性質是否具有公務性，以及其任職是否具有連續性。

　　就本案而言，張某原系國有單位從事組織、領導和管理工作的人員，雖然其在改制後的單位任職沒有國有單位形式上的委派，但在該國有單位改製成為國有控股公司後，張某仍擔任原職務，繼續從事組織、領導和管理工作，其職務的性質仍然具有公務性，同時其任職保持連續性，故張某在工行改制前後均具有國家工作人員身份，其利用從事公務的職務便利為他人謀取利益，並收受他人財物的行為，均具備受賄行為的特徵。

　　其次，「為公而用」的受賄財物原則上不應從受賄數額中扣除，但亦有例外情形。

　　用於公務、公益的受賄款項能否從受賄數額中扣除，理論界及實務界主要有「扣除說」、「不予扣除說」及「區別說」三種觀點。我們認為，賄款的去向是否影響對受賄性質的認定，必須從受賄的本質特徵及受賄的基本構成要件進行分析。受賄的實質是權錢交易，危害性亦主要表現為權錢交易而無關收受款物後如何處置，即受賄人在受賄完成後將賄款用於捐贈等公益或其他公務支出並不會減損先前受賄行為產生的社會危害性。因此，只要行為人出於受賄故意並收受他人財物，受賄全部構成要件完備，應認定為受賄性質。至於收受賄賂後是將款物佔為己有還是給予他人，是歸個人使用還是歸他人使用，抑或用於公用或公益支出，均應視為完成受賄行為後對贓款的處置，不應影響受賄性質的認定，自然也不應從受賄數額中予以扣除。但考慮到贓款的使用若具有積極意義，與單純滿足自身慾望、完全佔為己有存在些許差別，在不影響定性的前提下，可作為酌情從輕處罰的定量情節予以考慮。

　　當然，實踐中應在堅持上述認定原則的基礎上，具體情況具體分析。對於確有證據證明行為人並非出於謀取個人利益，而是為了單位利益主動收受他人財物，收受以後及時上交用於公用或者無法及時退還而確用於公用的，鑒於此種情形下行為人一開始即無個人受賄故意，故除符合單位受賄性質的，一般不應作為個人受賄認定。對於行為人被動收受他人財物後（即無奈收受型），及時將款項用於公用或者上交單位賬戶，並向有關部門說明款項來源的，鑒於行為人及時上交及主動說明情況的事實證明行為人主觀上並無受賄故意，故所收受的款項亦不應認定為受賄對象。

　　本案中，王某雖然將收受款物中的5萬元用於公益支出，但鑒於其並未公開該款項的來源和性質，款物仍處於行為人個人實際控制之下，其用於公益支出系個人行為，且無證據證實其先前收受他人財物係為單位利益或因客觀原因未及時退還而用於捐贈，其收受他人財物的先行為已構成受賄，故其公益支出5萬元這一後行為自然屬於受賄完成後的贓款處置性質，不應從受賄總額中扣除，但不影響其視情況作為酌情從輕處理情節予以考慮。

編後語

　　關於此類案件的主體認定問題，2010年出台的《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理國家出資企業中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》（法發〔2010〕49號，下稱《意見》）提供了新的思路。《意見》第六條規定，「經國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織批准或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機構中從事組織、領導、監督、經營、管理工作的人員，應當認定為國家工作人員」，且最高人民法院刑二庭在2012年12月8日召開的「國家出資企業人員職務犯罪研討會」上明確，「負有管理、監督國有資產職責的組織」，除國家資產監督管理機構、國有公司、企業、事業單位外，主要是指上級或者本級國家出資企業內部的黨委、黨政聯席會。本案中，中國工商銀行雖經改制，仍屬國家出資企業；張某自2003年7月起任A支行副行長，後未對其履行新的職務任免手續，若有充分證據證明其職務由該支行或所屬上級分行黨委批准或任命，職責是從事經營、管理等公務性工作，則可適用《意見》的規定，認定為國家工作人員，成為受賄行為的適格主體。

(江蘇省紀委案件審理室）