再論死刑的適用標準

刑法第四十八條第一款規定：「死刑只適用於罪行極其嚴重的犯罪分子。對於應當判處死刑的犯罪分子，如果不是必須立即執行的，可以判處死刑同時宣告緩期二年執行。」這一規定實際包含了三層意思：其一，死刑只適用於「罪行極其嚴重」的犯罪分子，但並不意味著對所有「極其嚴重」的罪行都應當適用死刑；其二，即使是「罪行極其嚴重」的犯罪分子，如果不具備「應當判處死刑」的條件，絕不可以對之適用死刑；其三，犯罪分子即使符合「應當判處死刑」的條件，如果屬於「不是必須立即執行的」，可以判處「死刑緩期二年執行」。上述三層次的要求相互配合形成了我國死刑的適用標準，從近年來一些案件的處理看，仍有必要從理論上對上述規定再探討，進一步統一認識。

一、關於「罪行極其嚴重」

「罪行極其嚴重」是死刑適用的實質條件。儘管立法規定在字面意義上似只強調行為的客觀危害，但在理解上必須從主客觀兩方面進行。所謂罪行極其嚴重，既指犯罪行為對國家、社會和人民的利益危害特別嚴重，情節特別惡劣，同時也指行為人具有極其嚴重的主觀惡性。客觀危害特別嚴重和主觀惡性特別惡劣是互相獨立、互相統一的判斷罪行是否極其嚴重的兩個方面，兩者不能割裂，不能單獨作為判斷標準。客觀危害雖然特別嚴重，但只要其主觀惡性不大，或者說即使犯罪人的主觀惡性特別惡劣，但只要其客觀危害不算特別嚴重，就不應判處死刑，尤其不應判處死刑立即執行。

從實踐看，人們所說某一犯罪行為不太嚴重、比較嚴重、嚴重、非常嚴重、極其嚴重，都是在對不同的情形進行比較後得出的結論。所以，「罪行極其嚴重」的判定，需要經過比較加以確定。筆者認為，在評判「罪行極其嚴重」而進行比較時，應注意做以下幾方面工作：

1.歷史比較，即將所要評判的犯罪和以往被判處死刑的犯罪進行比較，確保可能判處死刑的犯罪的嚴重程度不低於以往判處死刑的犯罪的嚴重程度。進行歷史比較的目的，主要是避免隨意降低死刑適用標準，導致死刑適用出現大起大落，同時也為了進一步嚴格死刑適用。

2.地區比較，即將所審理的案件與其他地區判處死刑的案件進行量刑平衡，確保適用死刑的案件，在全國範圍內考察，罪行都是極其嚴重的，以此消除各地區間適用標準的差異，促進不同地區間死刑適用的均衡和統一。

3.同種罪的個案比較，即將同時決定適用死刑的同一性質的不同個案進行比較。死刑核准工作已由最高人民法院統一進行，且各地法院也大都有將死刑案件集中執行的做法，故可以將同時決定適用死刑的同種犯罪的不同個案進行比較，以確保適用死刑的案件，都是在考慮適用死刑的案件中，罪行最為嚴重的。

4.異種罪的個案比較，即將侵犯相同或類似客體的犯罪行為進行比較，如綁架行為和搶劫行為之間比較，同屬危害公共安全的放火、爆炸等犯罪行為的比較等，力求不同性質的犯罪的死刑適用標準，能夠相對地保持一致。

5.同案的被告人比較，即在共同犯罪中，如果考慮對數個被告人適用死刑，應當將該數個被告人的罪行進行比較，一般只對其中罪行最為嚴重的被告人適用死刑。

概言之，認定「罪行極其嚴重」，在綜合考察犯罪行為的客觀危害和犯罪人的主觀惡性的基礎上，從「極其嚴重」角度，應當是在對全國的不同地區、不同時期、不同性質的犯罪行為、同種性質的不同個案、共同犯罪中的不同被告人的罪行進行比較後，認為是社會危害最為嚴重的。

二、關於「應當判處死刑」

從立法看，刑法已將可以判處死刑的犯罪極其嚴重情節規定的較為具體，並非觸犯了死刑條款的行為都必須判處死刑。所謂應當判處死刑，是指行為在構成「極其嚴重」的罪行的前提下，因符合法定的情形而應當對行為人判處死刑。「罪行極其嚴重」與「應當判處死刑」是兩個不同層次的概念，前者表明「死刑只適用於罪行極其嚴重的犯罪分子」，但是對這種犯罪分子不一定都要判處死刑；後者表明犯罪分子所犯罪行雖然極其嚴重，但是對其判處死刑還必須具有相應的從重處罰情節。

從刑法分則條文看，某一犯罪行為在構成「極其嚴重」的罪行的前提下，符合以下三種情形才能對犯罪分子適用死刑：一是行為人所犯罪行已經構成法定刑為絕對確定死刑之罪，並且不具有法定減輕處罰情節的情形；二是行為人所犯罪行已構成法定刑中掛有死刑之罪，同時具有法定從重處罰情節或者多個從重處罰情節的情形；三是行為人所犯罪行已構成刑法第一百零三條和第四百三十三條規定的「可以判處死刑」之罪，不但「對國家和人民危害特別嚴重、情節特別惡劣」，而且還具有其他從重處罰情節的情形。由此可見，一定量刑情節的有無對於認定是否「應當判處死刑」，具有至關重要的意義。

按照筆者的理解，對罪行極其嚴重的犯罪分子判處死刑，應當具有相應的從重處罰情節，並排除減輕處罰情節；如果具有從輕處罰情節，則該情節應顯著輕微，不足以對抗從重處罰情節，不足以對行為人從輕處罰，從而依法應當判處死刑。所以，在是否為「應當判處死刑」的認定上，應全面考察案件所具有的各種情節，並針對不同情況，綜合分析，審慎判斷。

1.犯法定刑為絕對確定死刑之罪，只有在案件沒有任何法定減輕處罰情節的條件下，才能對犯罪分子判處死刑；如果案件具有法定減輕處罰情節，就不應對之適用死刑。

2.除了個別法定刑為絕對確定死刑之罪外，如果對犯罪分子適用死刑，就應當具備相應的從重處罰情節；如果不具備相應的從重處罰情節，一般不能適用死刑。

3.如果犯罪分子具備了相應的從寬處罰情節，特別是法定的從寬處罰情節，原則上不判處死刑立即執行；只有在從輕處罰情節顯著輕微，不足以對行為人從輕處罰時，才能適用死刑立即執行。如果具備法定減輕處罰情節，則一律不得適用死刑。

三、關於「不是必須立即執行的」

從刑法第四十八條第一款規定看，所謂「不是必須立即執行的」，是指犯罪分子在罪行極其嚴重並且應當判處死刑的前提下，還具有從輕處罰情節的情形。也就是說，適用「死緩」的犯罪分子首先必須罪行極其嚴重和依法應當判處死刑，只不過是因為具有某些從輕處罰情節而可以不立即執行死刑。刑法對應當判處死刑的犯罪有明文規定，但是對於哪些屬於「不是必須立即執行」的情況沒有明確描述。學界在探討此問題時也基本持經驗立場，即從審判實踐經驗的角度對有關情況加以綜合和歸納，理論上的研討明顯不足。

在筆者看來，所謂「不是必須立即執行」的情況，其實質上就是案件所現實具有的從輕處罰情節。並且，在同一案件中，這種從輕處罰情節，是指與「應當判處死刑」的從重處罰情節同時並存的從輕處罰情節，只不過它的重要性相對地（而不是顯著地）弱於或數量少於前者而已。詳言之，對於法定刑為絕對確定死刑之罪來說，犯罪分子具有的從輕處罰情節，依法雖然不能對抗死刑的適用，但它卻是適用「死緩」的理由和依據；而對於法定刑為相對確定死刑（即法定刑中掛有死刑）之罪來說，如果案件不具有從重處罰情節，或者只具有從輕或減輕處罰情節，都不能對犯罪分子適用死刑，當然也就談不上適用「死緩」的問題。除法定刑為絕對確定死刑之罪外，適用「死緩」的案件，只能是罪行極其嚴重並且既有從重處罰情節又有從輕處罰情節的案件。對於單純具有從寬處罰情節的案件，依照法律根本就不能適用死刑；如果犯罪分子被判處死刑，也就意味著案件必然存在著從重處罰情節。

因此，認定「不是必須立即執行的」的依據，就是與從重處罰情節並存的從輕處罰情節。也就是說，從定量分析的角度，對罪行極其嚴重的犯罪分子，只有在從重處罰情節的分量或數量，相對重於或者多於從寬處罰情節的場合，才會發生「應當判處死刑」而又「不是必須立即執行的」問題。所以，同從重處罰情節並存的從輕處罰情節，是宣告「死緩」的唯一根據。正因為存在從寬處罰情節和從重處罰情節並存的情況，法官在裁量刑罰時應在對量刑情節進行定性分析的基礎上引入定量分析，即在對量刑情節的性質及其法律意義進行綜合衡量的基礎上，理性評價每個量刑情節對處罰輕重的影響力，做到心中有「數」，從而依法、科學、公正地量刑。

（作者系中國應用法學研究所博士後）