「黃卉」政治憲法學作為部門憲法學的可能性探討

黃卉

（黃卉，現任職於北京航空航天大學法學院憲法、行政法研究中心，法學院副院長，德國法研究中心主任。華東政法學院法學學士，德國洪堡大學法學碩士、博士，北京大學法學院博士後。2009年德國洪堡學者，任柏林自由大學法學院客座教授。主要研究領域為憲法學、國家賠償法、法學方法論和大陸法系判例制度。）

【編者按】

政治憲法學與規範憲法學在學術上的分野，已為學界所熟知。這兩種學術思潮（能否成為流派還需後人評判）雖然尚不能單單從研究對象是否涉及政治問題而得以完全清晰地分辨，然而恰是在關於如何研究我國憲法框架內的政治問題這一點上，最能體現它們在學術旨趣上的差異。在我國實定憲法中，尤其是在憲法序言與總綱中有數量可觀的政治性表述或政治性條款，以小編個人淺見，以憲法教義學的方式對這些內容進行體系化思考，一直以來均屬於規範憲法學學術努力的方向之一。相較之下，當政治憲法學選擇不以法學的方式研究這些政治問題時，其不僅與主流憲法學的對話產生了困難，更為嚴重的是，其能不能被視為憲法學都成了問題，倘若諸君對此話題有興趣，敬請品讀黃卉博士頗有風趣且發人深省的見解。

政治憲法學作為部門憲法學的可能性探討

黃卉

（2015年10月10日北航法學院舉行第一屆「公法的理論與實踐」高端論壇學術研討會，會議主題為「部門憲法的理論」。文本為會議發言稿，已在當日發言記錄稿基礎上作出校訂）

謝謝王鍇教授給我安排這次任務。其實，這項任務有一半是我爭取來的。作為規範憲法學擁護者，這些年我都有種戰鬥在「敵人的心臟」里的感覺，高老師一到學校總招呼吃飯喝茶，不少時候我都是代表規範憲法學者領受政治憲法學的批評。這當然是玩笑話，從高老師那裡我受的教誨和鼓勵很多，政治憲法學視野寬闊，我是個實實在在的受益者。但我必須承認，在憲法學學科定位這個不大不小的問題上，我們確實有不少分歧。如何個分歧法呢？這個問題不想還好，認真想的話還是挺煩人的。一直以來我就有個想法，就是政治憲法學和規範憲法學雖然都叫憲法學，但其實是兩個池子里的王八，對得上眼就對一眼，對不上也沒關係，因為我國大學教育以及法學教育定位並不明確，在工作單位允許的框架內，學者完全可以根據自己的興趣和特長來結構自己的研究範圍和內容，這是學術自由使然。只是在一些必須形成公共話語的地方，比如關於如何建設法學向度上的憲法學這樣的問題，較真才是必要的。這次會議正好給我一個機會陳述自己的觀點和態度，簡述之，就是政治憲法學完全可以通過遵循「法學通則」回歸到規範憲法學這一主流陣營中，不然就最多是個在政治哲學（或者政治社會學？）和法學共營的問題展開上展開的交叉學科。這種跨學科研究當然重要，但對研究者要求也高。

就今天會議主題「部門憲法學」我講三部分內容，第一部分介紹一下我是如何接觸到政治憲法學的，第二部分介紹我如何理解部門憲法這個概念，第三部分講政治憲法學是否以及如何可能成為部門憲法學。

（一）

我是2010年在人民大學高老師的講座上第一次接觸到「政治憲法學」這個概念。大家知道我是民法出身，雖然一直有憲法學情結，但直到2008年到北航任職後才開始系統地研習憲法學，高老師是我的直接領導。因為深受德國法影響，所以一下子就和林來梵老師的「規範憲法」接上了頭。2009年我得到洪堡基金會支持到柏林自由大學訪學，是想去系統研讀德國憲法判決。我記得很清楚，去之前高老師表示很支持我的經濟憲法學研究方向，也支持我做規範憲法學，但訪學回來情況發生了變化。2010年上半年我幾次往返於北京和柏林，大概四五月間有次回來，先聽說陳端洪老師在清華大學做了一場關於制憲權的報告，和林老師之間的對談氣氛和語詞很是激烈和緊張。人大高老師的報告會是兩大陣營對話的第二場峰會。那一次林老師不在，不知道什麼原因，但高老師、陳端洪老師以及一批年輕的支持或偏向政治憲法學的法學新銳在，我記得偉江和飛龍都在。高老師演講的題目是「憲法與革命」，具體內容有些模糊，但洛克、盧梭等不絕於耳，讓我很震驚的是，高老師比較嚴厲地批評作為憲法學主流的規範憲法學——其實那時候可不是主流——對一些重要政治命題如革命完全忽略。韓大元老師、胡錦光老師都在場，但沒有作任何辯解，政治憲法學一邊倒，所以當我被友情邀請發言時，就覺得好像要站在規範憲法學的立場上作一點反駁。我的一個集中的觀點就是，高老師的政治憲法學不應該和規範憲法學對應，而是應該和我當時關注的經濟憲法學對應。

我定義的經濟憲法學，簡單說就是研究憲法文本當中的經濟條款的內容，這些條款可以組成一個相對獨立的憲法部門。當時提經濟憲法學的想法很簡單，就是想做經濟領域的違憲審查。本能地覺得這可能有一點技術難度，需要鑽研，但合適我，因為可以結合我的民法背景，揚長避短。我自己當然沒有能力憑空提出這麼一個概念，之所以這麼輕巧提出來， 是掛靠了德國憲法理論。因為經濟憲法，有時候和經濟行政法一起被稱作經濟公法，在德國是相當成熟的概念，有書有教材，所以儘管當時理解得還很粗淺，但確信這個提法不會太可笑。聽了高老師的報告以後，便認為政治憲法學是想呼籲憲法學更多關注那些典型的政治條款，如國家權力架構條款，所以就想當然地以為政治憲法學的研究對象是那些典型的政治條款。在我觀念中，包括憲法學在內的法學，核心內容就是法條的解釋和適用，舍此便屬於其他學科的範圍。我當然同意要加強政治條款的研究，問題在於如何加強。當時高老師的報告，其實政治憲法學的大多數研究成果，無論其用心和現實意義如何高遠，可以說法學面向的內容較少甚至沒有。當時我對法學定義很偏狹，鎖定在法律解釋和適用上，覺得先要有這個基礎才能談其他。那會兒甚至現在解釋學向度上的憲法學研究水平很不發達，規範憲法學剛起步，很多重要議題沒有研究是自然的，所以心裡很是嘀咕，心想高老師覺得什麼重要就研究什麼好了，為什麼要對規範憲法學作這麼嚴厲的批評，規範憲法學者確實傾向於研究基本權利條款也沒有錯，因為基本權利本身就是憲法學最核心的內容，何況研究也還剛起步，也還很艱難，應該提倡多研究基本權利而不是反對和批評。當時我就想寫篇小文章，後來發現想寫和能寫的內容其實很簡單，就是剛才說的那麼些意思，會議紀要一上網就完事了。更豐富更深入的辨析，那對工作量和知識要求很高，加上那時政治憲法學非常活躍，活動很多，要透過那些眼花繚亂的主題和新名詞看清楚其背後的深邃和問題，不是一下子能夠的事，這種情況下可以口頭披述直覺意見，寫文章就不好太冒冒然了，讓人說不夠嚴謹還在其次，一不小心就容易鬧文字笑話。好在很多同行比我敏銳，比我這個近水樓台者更能看得清道得明，已經有不少精彩的評論。政治憲法學一直在發展，提法不斷在變化，人事不斷在變化，工作策略也不斷在變化，我一直處於學習和觀望的階段，希望看到政治憲法學歸屬法學大家庭，但遊離在外也行的，只要自圓其說就好。

（二）

第二個部分談一下如何理解部門憲法學。剛才張嘉尹教授介紹了這個概念在台灣最早是由蘇永欽老師提出來的，正林教授說他是在我在人大做經濟憲法學講座上第一次聽到的，那應該時2006年，不清楚是否有大陸學者比我更早提出這個概念。說實在的我都不記得當時是如何措辭的，專門論述肯定是沒有的，很可能因為這於我不是一個陌生的概念，那次講座主題是想介紹經濟憲法學概念並拉一個體系，也講憲法學重在解釋和適用，在某個互文關係中就順口說了一下。誰第一次提出或介紹部門憲法學概念，其實並不重要的，當然我們的學術傳統或習慣中很重視這個（今天我們可以很明確的說，大陸第一次召開部門憲法學研討會的單位是北航法學院，第一位會議組織者是王鍇教授），重要的是搞清楚什麼是部門憲法學，以及為什麼要提部門憲法學這個概念，如果這是個不錯的概念的話，就需要追問該如何建設它，該如何發揮它的有益功效。

必須承認，也很樂意承認，我沒有在本體論層面上思考過什麼是部門憲法學，我只是用了一個現成的概念，因為它符合我想集中研究憲法中直接涉及經濟元素的條款的願望。剛才趙宏老師說，希望通過部門憲法學的建設來推動憲法學發展，我也希望，但對於如何媒介這個概念進行有效的憲法學推進，我沒有太多想法。目前我的認識基本還停留在2006年提「經濟憲法學」的水平，想法極其簡單和樸素，就是我是半路切過來研究憲法的，不可能啥都研究，但也不想面太窄，只研究一個條款或一個制度，因為我出發點還是要留在純粹的法學場域，如果研究點過於集中，就一定會是跨學科研究，我志不在此。研究面廣就可能凌亂，有個現成且可靠的概念和體系框一框，是多麼便利的事情啊。總之，經濟憲法學可以作非常樸素的定義：內容相對集中的憲法條款便組合成了部門憲法學。這聽上去是要否定部門憲法學概念的建構性功能，把它拉低到描述性概念水平。其實描述準確也很重要，格物致知入手就是有效描述。試想有一批學者集中做經濟條款，有一批做文化條款，有一批做家庭條款，當然更多人做政治條款，慢慢地就把整個憲法條款的內涵和適用尺度都覆蓋了，這些部門憲法條款之間又有部分交叉重疊， 憲法教義學體系就出來了，我們的憲法學不就發達了么。

在法學討論的場域，我一直坦白自己輕視抽象理論建構的傾向，好像不懂得藏拙。我是有意為之，是在當前中國法學研究的互文關係下很有意識的表態。法學，包括憲法學在內，是實踐科學，法律實踐就是立法、執法和司法，既然我們法律體系基本建成，立法的理解和適用就是重中之重，行政執法當然重要，但在法律適用層面以司法適用為核心，用它來矯正執法，來反哺立法，怎麼著都不會錯的。如果說部門憲法學有深沉的建構意義，那是需要深入相關憲法條款的解釋和適用，從中啟發出各自的特點與彼此的不同，然後才能判斷。以我目前的理解力，部門憲法學相對的特殊性肯定是有的，但特殊到什麼程度不好說，還看不到部門憲法學需要或能夠跳躍開憲法學或者規範憲法學或者憲法解釋學的學科理論框架。當然這是我個人的工作旨趣，沒有強加於人的意思，相反非常期待有能力從事抽象建構工作的學者建構出一個能夠指導、校對具體部門憲法的理論體系。

（三）

現在談一下第三點內容，談一下應該如何理解「作為部門憲法學的政治憲法學」，它是否以及如何能夠回歸規範憲法學主流。這個題目好像很是冒犯政治憲法學者，昨天和飛龍交流過，飛龍的反饋是他對我主動表示和解的善意表示感謝，但不領情，因為這會把政治憲法學做成規範憲法學中的一個部門、一個部分，「就不好玩了」。剛才在門口碰到高全喜老師的高徒楊洪斌博士，好像是說這是拉低了政治憲法學的學術位階。高老師今天早上的發言說不知道部門憲法學是啥，但他是反對。高老師這個態度還是有一點令人費解的，不知道就反對，是不是不夠嚴謹啊，說實在的，把政治憲法學納入規範憲法框架，可能不少規範憲法學者還不樂意呢。

在設計本次報告題目的時候我根本沒想過高啊低啊的，只在方法論向度上做了點考慮。兩個憲法派別的高低用什麼來判斷高低呢？是研究者身份地位高？還是因為「政治」一詞比「規範」一詞顯得高明（那多少有點權力崇拜的嫌疑了）？還是研究水平高？恐怕只能以最後一項作評判標準吧。規範憲法學的目標是尋找解釋和適用憲法的最加方案，以推動憲法的實施，而且不是自說自話一套方案，而是一套基層法律工作人員都可以理解的、容易傳播複製的方法，這樣一個相對成熟、發達的學科和學問，又有很重要的制度和現實價值，怎麼就會低了？不低吧。

我剛才已經暗示過了，在大多數規範憲法學者眼中，迄今為止的政治憲法學，問題意識、修辭能力都是很高，但學術水平是否高，不好說，因為無法納入我們這個現在被譽為主流的規範憲法學或憲法解釋學系統中。剛才張嘉尹老師的報告、趙宏的報告內容細節是我不熟悉的，但我基本可以無縫對接，因為我們的方法是一樣的，我們的路數是一樣的，你放入新的材料，我馬上就可以歸類。也就是說，我們是有相對統一的方法的，是有成熟的基礎學科術語和框架支持的，這是學科成熟的標誌，學科的學術議論是要接受既有規範限制的，不能把公家話說成私家話，自己自說自話。政治憲法學研究權力架構，當然很重要，但在學術層面上說話也得接受學術規則。如果政治憲法學者對於規範憲法學這一套「不懂不管不屑」，那還有必要和我們規範憲法學叫勁么，自然應該找對權力架構問題研究成熟的學科去對壘才過癮。

既有的政治憲法學不屬於規範憲法學，那麼它如何可能歸入規範憲法學這一主流陣營呢？我說點實惠的：首先需要有人做。只要有學者吭哧在憲法文本的權力架構條款上，就一定能做出來。這是學術規律，不管做好做壞，一開始亂一點是沒有關係的，慢慢就理順了。其次是需要有方法有策略。一個學派迅速起家的方法是樹敵打架，用語詞激烈的方式打口水仗，無需管準確與否正確與否，上來就劈頭蓋腦一陣拳打腳踢、狂轟濫炸，對手一下子反映不過來，本能地總要還嘴還手，還有些看熱鬧愛熱鬧的就會做即興點評，有些以評論為生者就會用術語包裝看熱鬧的感受，那就成了唄。但僅僅這樣是難以為繼的，「最笨拙」但也是最有效的方法是歸回和遵循學術傳統。我參加過第二屆政治憲法學年會，主題是追溯英國政治憲法學的源流。我參會學習後很有收穫，原來英國政治憲法學的核心命題還真是和規範憲法學和「憲法司法化」之間的對壘有關，但和制憲權、尤其和革命等議題沒啥關係，而是說法院能否對議會立法進行違憲審查，還是應該放任涉嫌違憲或不法之法直到議會主動修正。這個議題當然可以用規範憲法學的方法來處理，對應我國情況其實就是討論《憲法》第67條第1項和第126條的解釋，搞清楚唯有全國人大常委會才有憲法解釋權還是法院也有憲法解釋權，以及如果法院也有憲法解釋權，是否能夠推導出最高法院具有違憲審查權——本人對第一個問題持肯定態度，對後一個問題持否定態度。如果政治憲法學者以憲法文本為出發點，在憲法解釋框架內回答上述問題，那麼就是規範憲法學。如果對憲法解釋得出的答案不滿意而提出修改憲法，也還在規範憲法學的框架內。如果偏離憲法文本確立的國家制度和權力架構——或者將憲法文本作為便宜腳註——暢想國家權力配置、分析實際權力架構的成因或者追溯國家權力歷史脈絡，那就不是規範憲法學。總之，遵循規範憲法學的研究套路，在憲法教義學和法學方法論的向度上研究政治條款的適用（和憲法的立改廢），就是本人所認為的作為部門憲法學的政治憲法學。至於為什麼在德國憲法學中有經濟憲法學這樣的部門憲法學，但沒有政治憲法學這樣提法，答案是很簡單的，因為憲法學最核心的內容就是國家權力配置，核心命題是限制公權力，權力分立和公民基本權利保護是限制公權力的兩則基本手段，可以分別看作直接和間接的政治條款。某種意義上，如果政治憲法學僅僅為了強調權力配置問題的重要性，那麼憲法學從來就是政治憲法學，無需強調。憲法中的經濟條款是附加的內容，缺乏研究傳統，遂會在學術發展中增加此新門類。當然，也是因為有社會現實需要，否則多此一舉。

以上就是我的報告。政治憲法學者如果無意回歸此主流憲法學，甘於邊緣，這是學術自由。但規範憲法學以及作為其一分支的部門憲法學，既然身處學科主流和核心場域，自然沒有理由退避到邊緣去，儘管有時候邊緣更為熱鬧。謝謝各位！

2015年10月10日發言稿

2015年11月4日訂正

感謝作者授權轉載本文

本期憲道責編 陳玉山