自首情節的二重性在刑罰上的適用

自首情節的二重性在刑罰上的適用

2004-04-01 09:07:35|來源：中國法院網|作者：王禮仁

　　目前，在刑法理論上，對自首制度的研究，主要集中在什麼是自首以及自首成立的條件上，而對自首如何適用刑罰，尚缺乏深入的研究。筆者認為，弄清什麼是自首以及自首成立的條件，是正確適用刑罰的前提。自首認定錯誤，就根本談不上對自首正確適用刑罰。從這個意義上說，研究自首成立的條件是極為重要的。然而，正確認定自首的目的，是對自首的被告人正確適用刑罰。如果對自首的認定是正確的，但對自首的被告人適用刑罰是錯的，正確認定自首就失去了意義。因而，研究自首的刑罰適用與研究自首成立的條件具有同等重要的作用，甚至更為重要。因為對自首的被告人適用刑罰上的錯誤，實際上就是對自首制度的破壞，削弱了自首制度應有的作用和功能。因此，加強對自首適用刑罰的研究，具有極為重要的意義。本文擬從自首從寬情節的二重性入手，研究自首的刑罰適用問題。　　一、自首情節的二重性　　根據刑法第六十七條規定，犯罪後自首的，可以從輕或減輕處罰，其中犯罪較輕的，可以減輕或免除處罰。從這一規定來看，對自首如何從寬處罰，並不完全由自首情節本身決定，而要受犯罪情節等因素的影響和制約，也就是說，自首情節具有二重性，即具有獨立性與依附性。所謂獨立性，是指自首情節獨立於其他情節之外而單獨存在，並可根據自首自身的情節決定刑罰輕重。如在犯罪情節、性質等相同的情況下，不同的自首情節，其法律後果不同。如甲、乙、丙三人各盜竊財物價值3000元，在其他情節一樣的情況下，自首情節不同，其刑罰輕重也會因此不同。同時，在其他情節不同的情況下，自首情節不同，其刑罰也會受到不同的影響。如甲盜竊財物價值5000元，在司法機關未掌握其犯罪事實的情況下，主動投案自首。乙盜竊財物價值3000元，是在犯罪事實、犯罪人均被發現，公安機關追捕時，走投無路，被迫投案自首的。甲、乙兩人的犯罪事實不同，甲的罪行重於乙，但甲、乙兩人的自首情節也不同，甲的悔罪程度遠遠大於乙。因而，受自首情節的影響，甲的刑罰可以輕於乙。所謂依附性，是指對自首的從輕、減輕或免除處罰，並不完全由自首情節自身決定，還要依附於犯罪情節等多種因素，並受其制約和影響。相同的自首情節，因其犯罪情節不同，會有不同的刑罰後果。如：張某、李某兩個犯罪嫌疑人，都是在犯罪之後、犯罪事實和犯罪人被司法機關發覺後而投案自首，如實供述自己的犯罪事實，其自首悔罪情節是一樣的。但張某、李某犯罪的其他情節不一樣。張某貪污公款12萬元，已全部退贓，而李某貪污公款12萬元，因賭博全部輸掉，無法退還。在其他情節基本相同的情況下，在適用刑罰時對張某可以適用減輕處罰，判處10年以下有期徒刑，而對李某則不宜適用減輕處罰，只能對其適用從輕處罰。可見，正確認識自首情節的二重性，對正確適用刑罰具有重要意義。　　目前，在刑法理論上，對自首者是否從輕、減輕或免除處罰，從自首自身情節的悔罪程度方面（如自首的動機、時間、方式等）研究得多，而對自首以外的其他情節對自首在適用刑罰上的影響研究得較少，從而出現了片面強調自首本身的情節而忽視其他情節，以致造成適用刑罰不當甚至錯誤的情況。如有的自首情節基本相同或相似而犯罪情節和其他情節不同，如適用了相同的刑罰。出現這種情況的原因，就是片面強調自首情節的獨立性，而忽視了它的依附性。因而，要正確適用刑罰，除了必須弄清自首本身的悔罪程度外，還要注意自首以外的其他情節和因素對自首在適用刑罰上的影響，並將二者結合起來，綜合考慮，選擇適當的從寬量刑幅度。從司法實踐來看，影響自首適用刑罰的其他情節和因素有很多種，歸納起來主要有如下幾種：　　1、犯罪情節，即犯罪的輕重情節。一般來講，犯罪較輕的，可以減輕或免除處罰；犯罪較重的，可以從輕或減輕處罰；罪行特別嚴重的，民憤極大的，可不從寬處罰，犯罪情節（包括犯罪基本事實）是影響自首情節適用刑罰的主要因素。　　2、自首者的人身危險性。自首者人身危險性大的，如慣犯、累犯、再犯等犯罪惡習很深者，可以不從寬，或從寬幅度要小一些；對於人身危險性小的偶犯、初犯等，則可以從寬，從寬幅度可適當大一些。因而，相同的自首情節，可能會因自首者的人身危害性不同而有不同的處罰。　　3、酌情從輕情節，如積極退贓、坦白認罪等。對具有酌情從輕情節的，應當先對酌情情節作出從輕量刑後，再在此基礎上根據自首情節的具體情況，決定從輕或減輕處罰的具體刑罰。不能用酌情從輕代替自首法定從輕或減輕情節。如甲某受賄8萬元，自首後又積極退贓，且將8萬元全部退了。甲某受賄罪本身沒有其他從重和從輕情節，如果沒有自首和退贓，可判處8年有期徒刑。但甲某積極退贓，是酌情從輕情節，根據積極退贓這一情節，可以酌情減刑2年，對甲某適用酌情從輕情節後，應判處的刑罰是6年。甲某還有自首情節，應當在6年的基礎上，再決定從輕或減輕的具體刑罰。如果籠統地對甲某判處有期徒刑6年，實際上是將酌情從輕情節代替了法定從寬情節，法定從寬情節在量刑中實際上沒有起到作用。　　4、其他法定從寬情節。指自首以外的其他法定從寬情節，如共同犯罪中的從犯，脅從犯，防衛過當，未成年人犯罪，犯罪中止等。具有其他法定從寬情節的，應當把自首情節與其他法定從寬情節綜合考慮，確定具體的刑罰。其他法定從寬情節，屬於「應當」從寬情節的，不論自首情節是否應當從輕或減輕，都應當從輕或減輕處罰。　　5、其他從重情節，包括法定從重和酌情從重情節。具有法定從重情節，特別是具有法定「應當」從重情節的，一般應當從重處罰，可不考慮自首從輕或減輕處罰情節。但對悔罪好、確需要從寬處罰的自首犯，也要在從重的基礎上適當從寬處罰。對於具有酌情從重處罰情節的，因自首是法定從寬情節，因而對自首犯原則上仍應從寬處罰，但在具體適用刑罰時，應在酌情從重的基礎上適當從寬處罰。　　6、量刑幅度，即法律規定的某一具體犯罪的量刑幅度。法定量刑幅度的大小，有時也是影響自首適用刑罰的一個因素。如刑法第二百三十三條規定的過失致人死亡罪，其法定刑是3年以上7年以下有期徒刑；情節較輕的，是3年以下有期徒刑。其法定最低刑與最高刑之間的幅度，分別只有4年和3年的跨度。而貪污罪（刑法第三百八十二條、第三百八十三條）和受賄罪（刑法第三百八十五條、第三百八十六條）的法定量刑幅度則較大，如個人貪污或受賄數額在10萬元以上的，除情節特別嚴重者外，其法定刑是10年以上有期徒刑或無期徒刑。10年至無期，跨兩個刑種，量刑幅度跨度很大。又如個人貪污或受賄數額在5萬元以上不滿10萬元的，如果不屬情節特別嚴懲者，處5年以上有期徒刑。其量刑幅度從5年至15年，最低法定刑與最高法定刑之間間隔10年。量刑幅度的大小，有時也影響自首量刑幅度的選擇。如某犯罪人貪污公款9萬餘元，按其罪行應判有期徒刑14年，但其有自首情節，應從寬處罰。那麼，應如何從寬處罰？到底是從輕還是減輕處罰？從輕應在5年以上選擇適當的刑罰，減輕則就在5年以下選擇適當刑罰。在一般情況下，對這種量刑幅度較大，實際應判處的刑罰與法定最低刑跨度較大的，即使是悔罪較好的自首，也只能從輕處罰，不宜減輕處罰。因為其法定量刑幅度很大，從應判有期徒刑14年到法定最低刑5年，有相差9年的幅度。一般情況下，從輕處罰已足以體現從寬。但是，如果法定量刑幅度較小，對有些自首犯，適用從輕處罰難以實現從寬目的，則應適用減輕處罰。　　二、自首從輕、減輕和免除處罰的具體適用　　對於自首是否適用從輕處罰比較好掌握，除了幾種特別情況（在其後的第三個問題中論述）不能適用從輕處罰的外，都可以適用從輕處罰。司法實踐中，不太好掌握的是減輕處罰和免除處罰的適用。對這個問題，也應把自首情節和其他情節結合起來綜合分析判斷。在一般情況下，對於下列幾種情況，可以適用減輕處罰或免除處罰：　　1、犯罪分子犯罪後，犯罪事實沿未被司法機關發現而自首的；　　2、犯罪分子犯罪後，犯罪事實雖然被發現，但犯罪人未被發現而自首的；　　3、罪行尚未被司法機關發現，僅因形跡可疑，被有關組織或司法機關盤問，教育後主動交代罪行的；　　4、被採取強制措施後，如實供述被掌握的異種餘罪的，對如實供述的異種犯罪，可以減輕處罰；　　5、在犯罪準備階段、實施階段和犯罪中止後自首的；　　6、犯罪情節較輕而自首的；　　7、犯罪後自首並有重大立功表現的。　　對上述幾種情形，如果不屬罪行特別嚴重而不能從寬處罰的，原則上都可以減輕處罰。對於其中犯罪情節較輕的，可以免除處罰。對5、6、7三種情況也可免除處罰。　　還應特別指出的是，除上述幾種情況外，還有一些自首，在一般情況下，可能不能適用減輕處罰，但在下列三種特別情況下，不論自首情節本身的悔罪程度如何，只要是可以從寬處罰的，都應當適用減輕處罰。　　1、酌情從輕情節已可判至法定最低刑的。對於酌情從輕情節也可以判至最低刑，如果不適用減輕處罰，難以體現自首從寬的，就應當適用減輕處罰。如某犯罪嫌疑人受賄13萬元，屬事後受賄，沒有枉法行為，自首後積極退出全部贓款，認罪態度誠懇。如果根據該犯罪嫌疑人的犯罪情節、認罪態度和積極退贓等酌情從輕情節，即可判處有期徒刑10年（法定最低刑），那麼，即使自首情節本身在一般案件中不符合減輕處罰條件，但在這種情況下，就應當適用減輕處罰，否則，自首從寬就不能體現。　　2、某些特定犯罪，不適用減輕處罰就難以實現從寬處罰目的的，應當適用減輕處罰。如某犯罪嫌疑人甲盜竊財物價值5萬，正好達到數額特別巨大的起點數額，其法定起點刑是10年；某犯罪嫌疑人乙貪污公款10萬元，正好達到10年以上量刑幅度的起點數額，其法定起點刑也是10年。但該盜竊犯罪和貪污犯罪都沒有從重處罰情節，在一般情況下，沒有自首情節，只能判有期徒刑10年。但犯罪嫌疑人都有自首情節，應當從寬處罰。故如果不適用減輕處罰，則難以實現從寬的目的。在這種情況下，應當直接適用減輕處罰。　　3、具有刑法第六十三條第二款規定情形的，應當適用減輕處罰。有些自首情節，在一般案件中可能不符合減輕條件，但如果有的犯罪屬於刑法第六十三條第二款規定的情形，需要減輕處罰的，對此，應當直接適用自首中的減輕處罰，不能適用自首中的從輕，然後再報最高法院核准減輕。　　三、關於「可以」從輕或減輕與「不可」從輕或減輕的理解與適用　　在刑法第六十七條和第六十八條的自首和立功的條文中，除刑法第六十八條第二款「犯罪後自首又有重大立功表現的」，適用「應當」減輕或免除處罰外，其他情形的自首和立功，都是適用「可以」從輕或減輕處罰，「可以」減輕或免除處罰，「可以」免除處罰等。那麼，是不是除了刑法第六十八條第二款規定的「應當」從寬處罰情形外，其他的情形就是既可以從寬，也可以不從寬呢？有關這個問題，最高人民法院副院長劉家琛在第四次全國刑事審判工作會議上的報告講得非常清楚。他說：刑法規定有從輕或減輕處罰的，司法實踐中一般應當從輕或減輕處罰。不能把法律上規定的「可以」從寬，理解為可以從寬也可以不從寬，沒有其他特別情節的，原則上就應當依法從寬處罰，可見，對於「可以」從寬處理的，如沒有其他特殊情節，原則上應當依法從寬處罰，不想從寬則不從寬。那麼，什麼是其他特殊情節？對此，一定要從嚴掌握。在自首中，「不可」從寬處罰的其他特殊情節，主要由兩個方面的因素所決定，一是犯罪情節；二是自首的動機。從司法實踐來看，具有下列幾種情形之一的，可不從寬處理：　　1、犯罪之前即預謀犯罪後投案，妄想鑽法律空子的；　　2、犯罪分子犯罪之後，迫於嚴厲打擊犯罪活動的形勢，自首一部分輕微罪行以掩人耳目，企圖逃避另一部分罪行的；　　3、犯罪人犯罪手段極為惡劣，後果特別嚴重，民憤極大，實屬法不容從寬的；　　4、雖然投案自首，但態度惡劣，毫無悔罪之意，經反覆教育仍不思悔改；　　5、犯罪後畏罪潛逃或攜贓潛逃，在錢盡糧絕走投無路時，不得已投案自首的。　　從上述幾個方面的分析來看，對自首是從輕處罰，還是減輕或免除處罰，從輕或減輕幅度多大，以及是否可以不從輕處罰，並不能完全自由自首情節本身來決定，還要受犯罪情節等多種因素的影響和制約，這是由自首情節的二重性所決定的。因而，我們在對自首犯適用刑罰時，既要考慮自首情節中的悔罪程度，又要考慮犯罪情節等其他因素，只有把二者結合起來，綜合分析判斷，才能正確適用刑罰。（作者單位：湖北省宜昌市中級人民法院）