王亞明：陪審制度模式的域外鏡鑒

來源：中國法學網

一、陪審制度溯源

溯源陪審制度的發展歷史，不難發現陪審員傳統的權力來源於作為現代陪審團雛形的「鄰人審判」，即由知情人士(實際上為證人)組成陪審團，協助法官裁決當事人之間的糾紛。後來知情陪審團消失了，但陪審團對事實進行認定的權力被保留了下來，儘管沒有親身經歷案件事實，但普通人也能夠憑藉智力、理性和良心來判斷事實的是非曲直。陪審的概念和制度在古典意義上的源頭是古希臘和古羅馬，現代意義上的陪審制度產生於英國，並在英美法系得到發揚光大。陪審制度的最早形態出現於古希臘和古羅馬。顧准在他的《希臘城邦制度》中寫道：「古希臘的梭倫首創了陪審法庭制度，原意當是『作為法庭的公民大會』，其實際狀況，不外行政官員於市集日在市場上審理訟案，而由有空暇時間的若干公民參加，但是把這種辦法制度化起來，則是司法上民主化的重要措施。」{1}在梭倫改革後，希臘開始建立陪審制度，為了使犯罪者得到公平審判，由每個部落從年滿30歲以上的雅典公民中選舉陪審員若干，組成「陪審法庭」，凡遇重大案件，陪審員參與調查，後由陪審法院下設的委員會進行公平審判{2}。在古羅馬共和憲制時期，刑事訴訟程序的發展導致陪審團的出現，在「本波銅表」上記載：法律規定在索賄罪的審判中，應當挑選一個陪審團，由裁判官準備一份從騎士中選出的450名市民的名單，每個訴訟的控告人應當從此名單中挑選100人，並將中選者名單通知被指控者，後者從該100人中選出50人組成陪審團。陪審團在訴訟結束時要提供表決意見：是釋放還是判罰，裁判官不參加表決。在古羅馬帝國時期的公元353年，古羅馬覺得陪審團權力太大，廢除了該制度{3}。儘管兩大法系賦予陪審員的職權有所不同，但是無論英美陪審團制還是法國及德國的參審制，參與審理的普通民眾都充當著同一角色，即由來自民間的外行人士憑藉自己的良心、情理、常識扮演著仲裁的角色，只不過在仲裁的內容、形式及程序方面有所差別罷了。從世界陪審制的歷史演變來看，陪審制度的發展不是一帆風順的，而是隨著經濟發展水平和民眾素質的提高而日趨完善的。早期陪審制度的運作與現代陪審制度的價值目標相差較大，不僅問題多，民眾的接受度也不高。即便在被認為陪審團制度運作良好的美國，陪審員徵召在如今仍存在到位率較低的困擾{4}。

二、陪審制度主要模式簡介

陪審制度按照其模式不同，主要有英美法系的陪審團制度和大陸法系的陪審員參審制度。

目前，包括美國和英國在內，實行陪審團制度的國家和地區有50幾個，其中加拿大、澳大利亞、紐西蘭和我國香港地區具有代表性。在歐洲大陸仍實行陪審團制度的國家有西班牙、愛爾蘭、奧地利、瑞士、馬爾他、比利時、丹麥、挪威和俄羅斯等國。以德國、法國、瑞典、日本和中國大陸地區為代表，許多大陸法系國家實行參審制。極少數國家實行陪審制與參審制的混合模式，如丹麥、挪威與韓國{5}。絕大多數陪審制度國家，陪審團或陪審員都只審理事實問題，而不審理法律問題。而實行參審制的國家，往往既審理事實問題，也審理法律問題。

(一)英美法系陪審團模式

1.英國的陪審模式。英國是世界上最早適用現代意義陪審制度的國家，早期英國的陪審制度主要應用於行政和財政方面，在亨利二世(1154-1189)時期，陪審制在應用於行政財政事務的同時，也廣泛地應用於司法中，古典陪審團首次出現於土地訴訟中。1166年亨利二世下令將陪審團要予以證明和控告的範圍擴大到幾乎所有的刑事案件。在英國，陪審團早期為12人，他們的身份與其說是法官不如說是證人。陪審員作出的裁斷，完全基於他們本人對爭議事實的了解，所以陪審團的組成受到地域因素的重大影響。英國的陪審制經歷了從宣誓調查到咨審再到陪審3個階段，其中第一次轉變是適用範圍之變，適用範圍從行政領域被引入到司法領域；第二次轉變(從咨審到陪審)是性質之變，此時陪審員從知情人、信息的提供者轉變為事實的裁斷者。第二次轉變又可以細分為兩個階段：第一階段是陪審員由了解當事人情況的鄰人組成，陪審團可以依據自己所知或經調查後直接裁斷；第二階段則是完全由不了解案情或當事人情況的陌生人組成陪審團裁斷，裁決依據只能依有效的呈堂證供來進行，陪審團的中立性得到強化。在15世紀時，陪審員完全成為裁斷事實的法官，英國司法體制中裁決事實與適用法律分開。英國陪審模式演變原因在於社會的轉型，社會因經濟的發展從熟人社會進入陌生人社會，另外由於英國訴訟模式最大特點是法官不主動外出調查案件事實，而是藉助於其他機制(如神明裁判、陪審團的調查、當事人的舉證)來澄清事實，從而促進了陪審制度的變革{6}。

英國的陪審制度在19世紀下半葉以來走向衰落，表現為陪審案件適用範圍更加狹窄，1873年英國頒布的《法院組織法》就規定大部分民事案件免用陪審制度，1933年的《司法管理令》第6條把民事訴訟中的陪審制度基本取消，陪審團審理的範圍限制在侮辱、誹謗、惡意告發、錯誤關押、誘姦、破壞婚約等案件。即使在這些案件中，如果法院認為審判將包括對文件、帳目或有關科學的或就地的調查時，也可拒絕使用陪審團。刑事案件也只有3%適用陪審團，1977年英國法律規定必須有陪審團審理的案件只有謀殺、兇殺和強姦案{3}。英國陪審制度的衰落主要原因在於司法的更加專業化，陪審員的作用受到質疑，另外選出陪審員直到審理結束，時間周期長，陪審員興趣不高，再加上犯罪案件上升的結案壓力等原因都導致陪審制應用的減少。

2.美國的陪審模式。美國是聯邦制國家，中央與各州法律規定及實施存在差異，除聯邦憲法規定的之外，各州按照自己的憲法及司法體制設計和運作陪審制度。美國是典型的採取陪審團制度的國家，其陪審團分為大陪審團制度和小陪審團制度(常規意義上的陪審團)。美國是唯一保留大陪審團制的國家，通過大陪審團來對檢察官的起訴權進行審查和制約。美國聯邦憲法修正案第5條規定：「非經大陪審團提起公訴，人民不受死罪或因重罪而被剝奪部分公權之審判……也不得未經正當法律程序使其喪失生命。」美國的陪審團審判適用範圍比英國廣泛，在刑事和民事訴訟中都可以適用，聯邦最高法院通過判例規定，不管是發生在聯邦還是州的刑事案件，只要可能判處6個月以上的監禁，被告人就享有由陪審團審理的權利，如不同意，可以在經法院批准和政府同意並以書面方式放棄此項權利的情況下，僅由法官對案件進行審判[1]。當被告人選擇陪審團審理時，陪審團負責對案件的事實進行認定，根據可以採用的證據裁定被告是否構成犯罪，法官負責適用法律並進行量刑。一旦陪審團認定被告無罪，其裁定有終局效力，法官要宣布釋放被告。實際上美國的陪審團早期不僅對事實問題進行裁決，對法律問題也進行裁決。從美國憲法通過之日到19世紀中期，陪審團在刑事案件中裁決法律問題是為國民所接受的。但從19世紀30年代以來，聯邦法院對陪審團法律問題裁決權質疑聲音高漲，直接導致聯邦法院和各州法院逐步限制和廢除了陪審團的法律裁決權。美國廢除陪審團對法律問題裁決權的理由有三個方面：一是為了使法官能夠保護公民免受過激陪審團不穩定情緒的損害；二是確保解釋和適用法律的一致性；三是為了契合聯邦政府架構，不使陪審團具有凌駕於立法機構之上的權力。廢除陪審團法律問題裁決權的實際原因是法律的完善和規則的透明，再加上法官和律師水平的提升，使陪審員在法律適用上作用弱化{7}。

在民事訴訟中，聯邦法院系統對所有涉及金錢賠償的要求，雙方當事人都可得到6-12人組成陪審團審判的權利{7}。美國憲法修正案第7條也規定，對於普通法中超過20美元的權利要求，包括涉及人身傷害或違約訴訟，當事人有得到陪審團審判的權利。對於民事案件，在聯邦法院內，陪審團的民事裁決必須是一致通過，在州法院，裁決可以由陪審團多數作出，法官享有推翻陪審團裁決的權力。在美國，陪審團每年審理的刑事案件約10萬件，民事案件是其2倍{8}。

在陪審員的構成上，聯邦法庭選任12名陪審員和若干名候補陪審員，各州陪審團組成人數可以自行決定，一般對陪審員有國籍、年齡、居所、交流能力和無犯罪前科的要求，在陪審員參加庭審前，要經過法官及辯護律師的考察，以確保其公正而無偏見。隨著案件量的上升和對審判效率要求的提高，美國的陪審制度不斷趨向於實用主義，如陪審團成員在民事案件中可以減少到6人，從陪審員一致裁決合法到多數裁決合法的變化。在民事案件中，當陪審團濫用權力時，法官享有推翻陪審團裁決的權力。

3.俄羅斯的陪審模式。俄羅斯在1864年司法改革時引入陪審團審判制度，在十月革命後，將陪審團制度改為人民陪審員制度，實行參審制，陪審員與法官一樣同職同權，既審理事實問題，又審理法律問題。在蘇聯解體後，俄羅斯向歐洲靠攏，恢復陪審團制度。2002年7月1日新的《俄羅斯聯邦刑事訴訟法典》正式生效，該法典規定了適用陪審團審理案件的範圍及一審法院陪審團審判的相關規定。2004年《俄羅斯聯邦普通法院陪審員法》頒布，明確了陪審員的資格及選任問題，規定陪審團由12名年齡在25至70歲之間的俄羅斯公民組成，在案件開庭前臨時隨機遴選產生，案件審判結束即解散。陪審員要有行為能力並無不良嗜好和犯罪紀錄，無生理缺陷，不得擔任公職。由陪審法庭審理的案件為一審刑事案件，且一般為可能判處3年以上徒刑的嚴重犯罪或特別嚴重犯罪的案件。是否由陪審法庭審理刑事被告享有選擇權。在共同犯罪中，只要有一人選擇了陪審法庭，整個案件都由陪審法庭審理。同樣，如果一個人犯有數罪，則只要其中一罪歸陪審法庭管轄，被告人就有權選擇陪審法庭{9}。陪審團在審理案件時，只對定罪問題進行裁決。陪審團在評議時如3小時內不能達成一致裁決，則允許多數表決，在多數表決時，有罪裁決必須經7票以上同意，無罪裁決只要6票同意即可{9}。但俄羅斯不同於英美法系陪審團的地方有三點。一是陪審團裁決的一審案件當事人可以上訴，二審由職業法官進行審理，可以推翻一審裁決。二是民事案件不適用陪審團制度。俄羅斯不對民事案件適用陪審團理由在於兩方面：一方面因為在庭審中向陪審員解釋民事程序細節法官嫌麻煩，認為拖延訴訟，提高了成本；另一方面認為法官在審理民事案件時受先例約束，判決可預見和確定，陪審員作用不大。三是俄羅斯建立了專家陪審員制度——仲裁法庭。2002年7月《俄羅斯仲裁訴訟法案》修訂，引入專家陪審制度，由1名法官與兩名專家來審理經濟糾紛和外商投資爭議案件(專家一般是經濟、金融、法律、管理等領域的管理人員並有5年以上從業經驗)。對審理結果可以上訴，最高仲裁法院為常設正式法院。

為保障陪審員待遇，俄羅斯建立了陪審補償制度，在參與審判活動期間，陪審員將獲得相當於本院一名法官同期應得工資一半的補償，如不夠彌補其本職工作報酬，則按其報酬進行補償。對陪審員參與審判時間段的食宿交通費用按照職業法官享有的待遇進行補償{10}。

(二)大陸法系參審制模式

1.德國的陪審模式。德國的陪審模式是一種混合審判庭模式，也被稱為參審制或混合陪審制。德國參審制形成於1848年革命之後，1877年頒布的《法院組織法》規定，根據刑事犯罪的三種類型(違警罪、輕罪、重罪)劃分出三種類型的法院，除了一些不重要的案件由獨任職業法官審理外，其他案件由職業法官和非職業法官混合審理。陪審員的數量根據案件情況可在2-12人之間調整。當前德國參審制適用於刑事案件的審判。以參審方式設立的法庭主要有兩種類型：一種是5人製法庭，由3名職業法官和2名非職業法官組成，當其負責審理的是嚴重刑事案件時，被稱為大刑庭，當其負責審理的是極其嚴重的犯罪案件時，被稱為陪審法庭；第二種是3人製法庭，由1名法官和兩名陪審員組成，當其負責審理較輕的重罪犯罪時，被稱為陪審法庭，當其負責審理獨任庭上訴案件時，則被稱為小刑庭{3}。

德國的陪審員任期為4年，每月參加1次審判，陪審員通過提名和法院成立的遴選委員會遴選產生。大部分陪審員來自文職官員和白領階層，其教育和社會背景與法官較為相似，在挑選陪審員審判時，堅持隨機性原則。在參加審理時，陪審員與法官地位平等，共同評議、決定定罪和量刑的所有問題，並對審理結果實行單一的投票表決制。但是在當代司法實踐中，陪審員一般不能參加閱卷，獲得信息的唯一來源是口頭聽審，因此陪審員發揮作用有限，對定罪量刑影響較小，陪審員在很大程度上成為「陪襯」{11}。

2.法國的陪審模式。法國在封建時期就實行陪審制。最早也是法國的諾曼底人將陪審制引入到英國，但後來法國全盤引入了英國的陪審制度，包括審判陪審團和起訴陪審團。後1808年法國《刑事審判法典》取消了起訴陪審團的制度規定，保留了審判陪審團。陪審制度經過200多年的歷史演變，逐漸形成了法國特色的重罪案件陪審團制度{12}。當然也不是所有的重罪案件都需要陪審員參加，對於危害國家公共秩序或根本利益犯罪、恐怖犯罪及毒品走私重罪不採用陪審模式，同樣陪審員也不參與刑事附帶民事訴訟中民事訴訟部分的審理。在民事案件中法國不實行陪審制度{12}。

在法國擔任陪審員需要年滿23周歲以上，且具有完整的政治權利、民事權利和家庭權利，立法、司法、行政在職官員不得擔任陪審員。法國的陪審員每年選任一次，陪審員可以參加一審案件及上訴案件的審理。在2012年1月1日之前，一審案件陪審團9人，二審案件陪審團12人；2012年1月1日之後，一審案件陪審團6人，二審案件陪審團9人。每年在市鎮一級通過抽籤方式從選民中產生預備陪審員名單，各省產生年度陪審員名單：通常每年9月，由上訴法院院長或重罪法院所在地的大審法院院長召集重罪法院法官開會確定年度陪審員預備名單；在開庭30日前，由上訴法院院長或重罪法院所在地的大審法院院長開會抽籤確定40名本次庭期陪審員名單及12名候選陪審員名單；在開庭當日審判長從庭期正式陪審員名單中抽籤確定10名參審陪審員名單，一般情況下，1名陪審員在1個年度內只擔任1次陪審，擔任過的要立即更換。在抽籤決定的過程中，辯護律師、檢察官有權申請陪審員迴避，控訴方可行使4次沒有原因的申請迴避權，辯護方可行使5次沒有原因的申請迴避權。陪審員有參加審理的權利，但禁止在審判過程中與當事人交流，直到評議判決之後。不得在庭上發表個人見解，有權向審判長就被告人和證人的陳述提出問題，在法庭上只有審判長有權向被告人和證人發問。與英美陪審制不同的是，在法國陪審團既參與法庭對案件事實的審理，又以秘密投票的方式參與對被告的定罪量刑，陪審團實行一人一票，法官沒有特權。

3.日本的陪審模式。日本的陪審員稱為裁判員，陪審制度被稱為裁判員制度，是指對重大刑事案件，從選民中隨機選出一般公民與法官共同審理案件的制度。日本的陪審制度是借鑒美國的陪審制並進行改良後形成。日本曾在1922年制定《陪審法》，但是陪審的案件卻逐年減少，至1938年全國僅有不到十起適用陪審團的案件，日本被迫於1943年廢除了陪審制{13}。2004年5月日本國會正式通過《關於裁判員參與刑事審判的法律》，該法於2009年5月21日開始實施。在日本，陪審員參與裁判的案件主要是兩類：一是犯死刑或無期徒刑之罪的案件，二是法定合議案件中故意犯罪致人死亡的案件。陪審員參與裁判的案件僅適用於一審案件，上訴案件不適用，被告不得拒絕適用陪審員。陪審員參與審理的案件，一般由6名陪審員與3名法官組成合議庭進行，如果被告對案件事實和法律程序均無異議，也可以由4名陪審員與1名法官組成合議庭進行審判。在陪審員的選任資格上，日本要求候選人要有眾議院選民資格，並要求法律專業人士及公職人員、與案件有利害關係及客觀上不能履職(如殘疾人)者不能擔任陪審員。在陪審時，陪審員一次最多不超過6人。為了減輕陪審員的負擔，日本往往採取集中緊湊的審理方式，陪審員不參與庭前準備工作，法官做好庭前準備，陪審員通過參加審理形成心證，使日本的司法從精密司法向核心司法轉變{14}。

4.韓國的陪審模式。韓國的陪審制度始於2003年的司法改革。2007年6月韓國國會頒布《國民刑事裁判參與法》，2008年開始施行，2013年全面推行陪審制度。陪審員由年滿20周歲的非法律專業人士、非公職人員及有完全行為能力的無利害關係人擔任。韓國的陪審制度被稱為「國民參與審判制度」，是由一定數量的公民(一般為5人、7人或9人)組成陪審團與3名職業法官共同審理重大刑事案件，包括造成死亡結果的刑事案件，盜竊與強姦的結合犯罪，賄賂及性暴力犯罪等。韓國的陪審制度僅適用於一審案件，是否採用陪審制度，當事人有選擇權，對一些案件法院可排除適用陪審制度。在裁判組織的組成上，通常由職業法官3人與陪審員若干組成審判主體，陪審員數量的多少根據案情而定。如法定刑為死刑、無期徒刑的案件由9名陪審員參與審理，其他案件需要7名陪審員參與。在庭前準備程序中被告人認罪的，可由5名陪審員參與審判即可，在特別情形下，若控辯雙方同意，可選擇7-9名陪審員進行審理。韓國的陪審員也是通過隨機抽取產生，不得在庭審前閱卷，在庭上不得發問，只能提請審判長詢問。庭審結束後陪審員與法官單獨對案件進行評議，形式上韓國的陪審制度類似於美國的陪審團制度，陪審團可以就事實及法律問題發表意見，但韓國陪審團的意見不如美國陪審團對法官的拘束力強，只是供法官判決時參考。

5.我國台灣地區的陪審模式。台灣的陪審制度與日本相似，都是強制實施的陪審模式，當事人不像韓國可以選擇是否採用陪審制。台灣的陪審制度同樣是適用於重罪案件，法律規定法定刑為死刑、無期徒刑及7年以上有期徒刑的案件適用陪審制，但少年犯罪及毒品犯罪除外。台灣的陪審制採用固定模式，由3名法官和5名陪審員(台灣稱為觀審員)組成。法律專業人員不能擔任陪審員，但其他公職人員可以擔任。陪審員在庭審前不得閱卷，不得參加準備程序，庭審中經過審判長許可可以發問，在庭審結束後陪審員與法官單獨分開評議{15}。相比較而言，我國台灣地區的陪審制度具有較強的人文關懷，主要體現在五個方面：一是被選任為陪審員(台灣稱觀審員)符合條件可拒絕擔任，如年滿70周歲，是公立或備案私立學校老師或在校學生，有重大疾病或生理缺陷，需要看護教育親屬或家庭原因不能參審等；二是注意保護陪審員個人信息和隱私；三是陪審員不參加庭審準備程序，不提前閱卷，實現了庭審實質化；四是庭審後陪審員與法官分開評議，法官要解釋說明到位；法官意見與陪審員多數意見不一致的要說明理由，並且在裁判文書中要說明不採納陪審員多數意見的理由；五是保障措施到位，體現在除了支付日費和旅費外，陪審員所在單位必須支持其參審工作，其個人信息和評議案件意見不公開{16}。

三、陪審制度的差異分析

(一)陪審制度不同，對法官員額數量要求不同眾所周知，從陪審方式來看，英美法系國家通常採用陪審團制，而大陸法系國家通常採用參審制，這兩種不同的陪審方式對法官員額的要求是不同的，從而存在一定的制度差異。首先，法官與陪審員分工不同，導致對法官員額要求不同。在英美法系陪審團制度下，陪審團對事實問題進行裁決，法官對法律問題進行裁決。就刑事訴訟而言，陪審團決定定罪問題，法官決定量刑問題。由此看來，在實行陪審團審判的案件中，法官大致只承擔一半的審判任務。但在大陸法系參審制下，法官既參與事實問題的審理，又參與法律問題的審理，這表明法官承擔的審判任務大致是實行陪審團審判方式的兩倍，因而大陸法系國家需要的法官員額當然會比英美法系國家多。

其次，參與陪審團審判的法官與參與參審制合議庭的法官數量不同導致對法官員額要求不同。在陪審團制度下，只需要由一名法官與若干名陪審員，通常是12名陪審員共同組成法庭。在參審制模式下，通常需要由若干名法官與若干名陪審員共同組成合議庭。例如，在法國，重罪法院的陪審團對重罪案件的審理採用了參審制模式，重罪法院陪審庭由3名法官與9名陪審員共同組成參與事實與法律問題的審理。在德國，對刑事案件的審理分為大陪審法庭與小陪審法庭兩種，小陪審法庭由1名法官與2名陪審員組成；大陪審法庭由3名法官與2名陪審員組成{17}。與陪審團審判只需要1名法官參加即可不同，但採用參審制方式審判，通常需要2名以上的法官參與，所以採用參審制的大陸法系國家、地區需要的法官數量通常多於採用陪審團制的英美法系國家、地區。

(二)陪審適用的範圍有所不同

絕大多數國家將陪審制度限制在刑事案件的重罪案件中，對於非重罪案件，法院不傾向於採用陪審制，而僅由法官裁決即可。對於陪審制是適用一審案件還是上訴案件，存在認識和做法上的分歧。大多數國家傾向於在一審案件適用陪審員審判，少數國家如德國、法國對一審、二審案件都可以適用陪審制。在陪審團制或參審制的適用比例上，除了中國大陸因人少案多陪審員參與審判案件較多外，很多英美法系適用陪審團制度的國家正不斷限制或減少陪審的適用，以保障有限的司法資源用在需要的地方。減少或限制陪審的適用主要是通過訴辯交易及民事案件庭前和解來減少開庭的可能。如美國陪審案件呈現減少趨勢，美國有500萬陪審員，實際只有100萬參與陪審工作。近年來俄羅斯每年陪審案件也只有600件-700件左右，佔總案件數的0.05%{18}。另外，對於陪審制是否適用民事案件，兩大法系國家存在認識和行動上的分歧，但大多數國家如德國、法國、日本、韓國、我國台灣地區在適用陪審制時，將民事訴訟排除在外。美國和中國是在民事訴訟中廣泛適用陪審制的國家，但英國只在有限的民事案件中適用陪審制，顯示出民事案件陪審制度的衰落和日益淡化，原因在於民事案件的複雜化，同時也符合民事案件的審判規律，畢竟民事訴訟具有較強的可預見性和先例指導性，非專家陪審員難以發揮應有的作用。

(三)陪審審理的模式不同

首先，陪審員與法官的分工不同，在陪審團制模式下，法官與陪審員職責分工明確，事實問題由陪審團負責，法官負責適用法律，並對陪審員進行法律解釋和指引。在參審制模式下，除了法官主持庭審和撰寫裁判文書外，法官與陪審員職責不清，陪審員容易偷懶或過於依賴法官。其次，從陪審團制或參審制的啟動模式來看，在陪審團制模式下，訴訟當事人一方或雙方可以選擇是否需要接受陪審團審判，法官要尊重當事人的選擇權。在當事人不願意採用陪審團審理時，陪審團制模式無法啟動。但實行參審制模式，法院依據法規規定直接適用，不需要徵求當事人意見，當事人對陪審員有意見只能在開庭時申請迴避，即使理由成立，法院可以更換陪審員後再開庭。再次，在案件審理後需要裁決時，採取陪審團審理模式的國家對有效裁決形成的票數要求較高，在由12人組成陪審團的情況下，裁判原則上需要全體一致意見方能生效，目前在一些國家或地區11：1或10：2等特別多數票決也被法律認可。但在參審制國家，法官與陪審員共同審判，且陪審員往往較少，容易形成多數(或傾向性)意見，只要簡單多數票通過就可決定裁判結果，所以參審制模式比陪審團制模式司法效率要高得多。

(四)陪審審理的成本不同

相比較而言，陪審團制模式比參審制模式審理成本要高得多，因為採取陪審團審理模式，陪審參與人員多，雖然現在英美法系陪審團人員有所減少，可以少於12人，但一般也比大陸法系參審制模式中參與審理陪審員數量多，陪審保障費用必然高。陪審團審理模式下，陪審員一般沒有任期限制，但參審制模式下，陪審員往往有任期內職責義務的約束。參審制模式有利於節約召集陪審員的成本，也利於一個案件多次開庭。由於陪審團審理模式人員採用隨機抽取，導致召集困難，審理達成一致意見難度大，陪審後可能形不成絕對多數意見，導致不得不更換陪審團再次審理。審理成本的上升，直接影響了陪審團審理模式的推廣和擴大。

(五)兩種陪審模式的差異有其文化上的根源，不能簡單移植獲得成功

學者普遍認為大陸法系與普通法系的法律文化傳統不同。在普通法系國家，法官的角色定位是第三方仲裁者，強調從訴訟雙方的對抗中發現案件事實，由普通民眾組成的陪審團對案件事實進行裁決，防止檢察機關同審判機關形成密切的聯繫。相比英美法系，大陸法系的法官處在訴訟構造「金字塔」的頂端位置，在案件審理過程中起主導作用。出於探究案件真相的傳統，職業法官根本不能容忍陪審團作出較多無罪判決來「放縱犯罪」{8}。在歷史上，一些國家也企圖採取陪審團制，但是沒有成功，而不得不採取參審制，如法國和德國。法國於1790年模仿英國建立起訴陪審團，後由於各方批評於1811年取消陪審團。日本同樣因陪審法對陪審資格的限制、陪審費用負擔繁瑣，使國民對陪審制度興趣不大，而媒體對陪審團判決無罪的誤讀也使日本民眾對陪審失去信任{5}。大陸法系的很多國家之所以採取陪審團制度不能成功，原因在於三個方面：一是大陸法系國家缺乏對抗的傳統，大陸法系國家的職權主義審判不能達到案件事實「生活化處理」的效果{19}；二是陪審團貫徹「疑罪從無、寧縱不枉」的理念與大陸法系追求實質公正的理念不符，陪審團在大陸法系容易發生變異；三是兩大法系的政治傳統和治理模式的差異，決定了陪審制度的不同模式。英美法系多為先前的殖民地國家，本土法制文化不夠強勢，民眾容易在法治的框架下達成妥協，陪審團制度容易落地生根。而大陸法系存在較強的本土法制文化，有著較強的國家管制傳統，社會輿論對審判的影響也較大，導致法官職權主義盛行，陪審制度容易邊緣化。另外，在審判中，大陸法系尤其是東亞文化更接受「上面的人」而非其同伴來審判，這使東亞文化圈的國家對陪審團裁判不夠信任，使東亞國家對陪審團的引進缺乏群眾認同{8}。

(六)兩種陪審模式有融合趨勢，陪審團制度因成本高而導致陪審案件少

進入21世紀以來，英國、美國、日本等國對其陪審制度進行了不同程度的調整。英國2003年《刑事司法法》縮小了陪審團審判案件的範圍，依據該法第43、44條的規定，原來只能依據正式起訴程序在刑事法院由法官和陪審團進行審理的案件在將來可以由獨任法官審判。這些案件包括：某些嚴重、複雜的詐騙案件和陪審團受到干擾的案件。日本2004年建立的「審判員制度」作為參審制的最新表現形式，其最重要的特點是對傳統陪審團制與參審制的調和，即雖然總體上由職業法官與陪審員組成合議庭作出裁決，但法律解釋及程序問題由職業法官進行判斷，限制了陪審員的參審權，反映了日本立法者在公正與效率間的價值平衡與制度創新。同樣韓國及我國台灣地區的陪審都是一種「建議性陪審團」{8}。俄羅斯在1993年重新引入陪審團制度後，也規定被告人有權放棄陪審團審判，禁止在陪審團面前提到被告人的犯罪記錄或者良好品行證據，避免感情因素誤導陪審團裁判。陪審團通過回答所列三個基本問題的方法，為職業法官裁決提供事實基礎。這些都體現了法官對陪審團的引導和管理的進一步加強{20}。

四、域外陪審制度的模式鏡鑒

兩大法系不同模式的陪審制度為我國陪審制度的完善提供了摹本。我國陪審制度改革在黨的十八屆四中全會後進入了快車道，黨的十八屆四中全會作出《中共中央關於全面推進依法治國若干重大問題的決定》，提出完善人民陪審員制度，保障公民陪審權利，提高陪審制度公信力的要求，人民陪審員逐步只參與審理案件事實認定問題，不審理法律適用問題。這種要求對於加快和完善陪審制度建設意義重大。由於我國陪審制度起步較晚，因此，借鑒域外陪審制度十分必要。從上面兩種陪審模式的對比來看，兩大法系的陪審制度值得我們對如下問題作進一步的思考。

(一)陪審團制模式法官與陪審員分工明確的做法值得我國借鑒

我國是參審制陪審模式，這種模式容易導致陪而不審。為改變這種狀況，可以考慮綜合借鑒法國參審制頗具特色的問題列表制度及美國法官對陪審團的指示制度等相關經驗，對審判中陪審員與法官的職責分工進行明確，以區分案件類型採用列表的方式羅列出來，而不應籠統地以「同職同權」概論，使陪審員在陪審過程中能夠「按圖索驥」。對於不同的案件，可以將陪審員行使職權方式簡化為：依據一定規則在罪與非罪、行政行為是否合法或合理、民事案件哪一方敘述事實可信等問題的判斷上，只要能夠通過制度設計保障陪審員以平均理性人依據常識、情理、良心作出判斷，其判斷就符合程序正當性要求。

(二)進一步擴大陪審員範圍，堅持陪審開放性與隨機性原則

從改革目標看，應探討設立只需排除特定人群的當然陪審員制度，並推行強制陪審義務制度。凡是選民未被剝奪政治權利、有正常語言表達能力的公民均可為陪審員候任人選。考慮到目前民眾對陪審的認知能力和制度運行成本，可以設計出制度上的安排。如可以在每一年度以法院管轄地域為限，根據陪審工作量和隨機抽選的要求，從符合條件的成年公民中隨機遴選出一定數量的陪審員，制定出當年陪審員名單，需要啟動陪審時再隨機抽取，實現陪審開放與隨機的結合，使更多民眾能夠加入陪審的行列。由於我國傳統選任陪審員的做法是將陪審員的學歷、法律知識多少作為考慮重點，因而忽視了陪審員的代表性和廣泛性。從國外陪審員選任要求來看，對學歷沒有要求，並排除法律專業人士的參加，更加強調隨機性，而我國很多基層法院陪審專業戶現象比較突出，不符合陪審制度設立的初衷，背離了改革的要求，值得關注。另外，在法官員額制改革未落實到位前，我國的陪審員參與審判更多地集中在基層法院，中級以上法院陪審員參與審理案件較少，這與中級以上法院相對案少人多，法官富餘有關，但這種現狀極大地限制了陪審員審理案件的範圍和類型，體現不出陪審的廣泛性和開放性。

(三)陪審案件的設定應考慮案件類型而不是局限於一審案件

陪審案件範圍不局限於一審，在法國和德國比較典型。如法國對於重罪二審案件應由陪審員參加審理，並由3名法官與12名陪審員組成合議庭共同審理，並且對罪責表決和量刑判決需要達到10票同意{21}。在德國，地方法院負責第二審上訴的合議庭由一名職業法官和兩名平民參審員組成，對於重大程序問題採用簡單多數表決，對於罪責問題及刑罰問題採用2/3多數表決。目前，我國陪審員參與審理的案件全部為一審案件，未包括二審或再審案件，這種做法有待改進。參考國外的普遍做法，兩大法系陪審員參與審理的案件都是重大刑事案件或重罪刑事案件，而我國恰恰相反，陪審案件實踐中主要為基層法院一審案件。根據我國刑事訴訟法規定，判處無期徒刑以下(不包括無期徒刑)的刑事案件一審由基層法院審理，判處無期徒刑以上案件才由中級人民法院審理，但中級以上人民法院因為法官較多，再加上陪審員挑選的繁瑣，涉及到政治工作部門與刑事審判部門的相互配合，使很多中級以上法院法官不願意採用陪審制審理案件，這就導致很多重大案件及二審案件法院因過於謹慎而不願意選擇陪審員參加審判，極大地浪費了陪審資源，而且中級法院審理的無論一審、二審案件往往案件爭議大、疑點多，如不採用陪審制顯然不符合陪審案件設定的普遍要求。因此，應當借鑒兩大法系的陪審經驗，將重大、疑難、量刑較重、群眾關注案件強制適用陪審員審判，推廣適用陪審員大合議制審理案件，將陪審向二審案件延伸，使陪審制度發揮應有的功能和價值。

此外，要科學有效地設定陪審員參與審理案件的範圍。從各國對刑事案件採用陪審團審理案件的數量來看，即使最具訴訟對抗性的美國，目前，其三級法院採用陪審團審理刑事案件的比例可能不足5%{22}。對於刑事案件，是否採用陪審團審理，取決於兩大因素：被告人是否認罪及對程序的選擇權。對於被告人自願認罪的案件，不需要再啟動陪審團審理程序。在我國也一樣，只要當事人認罪，通過刑事簡易程序或速裁程序就可以解決，沒必要再邀請陪審員參與審理，以免浪費陪審資源。同樣，對於民事案件是否需要陪審員參與審理，也要看雙方當事人爭議是否不可調和或分歧過大，案件能夠調解解決的，同樣不需要邀請陪審員參與審理。這樣，就可以減輕陪審員的負擔，讓陪審員參與到當事人不認罪且判刑可能較重、案件爭議較大的民事案件中，使陪審員參與審判恰到好處。

(四)陪審員的選擇應賦予辯護律師或當事人選擇權，而不是法院單方選定

當前在司法實踐中，陪審員是由法院選擇的，而不是當事人或辯護方選擇的。由於陪審員的公正水平和履職能力直接影響到對案件的處理，與當事人的利益密切相關，因此採取陪審團審理模式的國家，普遍賦予當事人是否選擇陪審團審判及選擇誰為陪審員的權利。在我國，陪審員在法院選定前雖然也經過搖號隨機產生，但沒有在此時通知當事人認可，如果不認可，此時更換陪審員是最佳時機。國外採取陪審團審理時，當事人選擇迴避哪位陪審員可以有原因，也可以沒有原因，更重要的是體現對當事人選擇權的尊重。法院不能僅僅在申請迴避環節才告知陪審員是誰，而應讓當事人不僅在是否有陪審員參與庭審上有知情權，在陪審員人選上也應有知情權，這樣也利於當事人信任和尊重陪審員，進而服從法院的裁判。在我國由於對庭前會議及庭前準備程序落實不夠，很多法官喜歡審理案件一步到庭，控辯雙方或原被告之間的信息溝通不暢，使當事人在庭前對案情缺乏足夠了解，對程序選擇缺乏判斷的依據，從而喪失了選擇的機會。另外，隨著我國刑事、民事案件多元糾紛解決渠道的分流，真正需要陪審員參與審理的案件應該會越來越少，而陪審員參與審理的案件往往司法成本較高，需要繳納的訴訟費也較簡易程序多，因此，賦予當事人及辯護律師選擇權，利於節約司法成本和實現當事人權利的意思自治。

(五)陪審制度從法律審向事實審的過渡需要一個過程，不能一步到位

從司法規律上講，陪審員作為非專業人員審理事實問題，法官審理法律適用問題，這種分工具有合理性。但應當看到，國外陪審員與法官的職責分工是伴隨法律的完善和法治的進步而逐步形成的，在司法實踐中法律問題與事實問題往往也相互交織，法官的公信力也需要進一步提升。在這種情況下，選取經濟科技發達、陪審員和法官素質較高的地方對陪審員審理事實問題先行試點十分必要。如果盲目放權，由於對陪審員的懲戒制度不夠完善，難以適應我國目前人少案多的現狀，影響司法公信力的提升。

(六)陪審員不能絕對與法官同職同權，法官有不接受陪審員在事實認定和法律適用意見的權力

在這方面可以借鑒美國及俄羅斯的做法，如美國法官在裁判死刑案件時可以凌駕於陪審團之上，立法者設計此制度目的是使法官能夠撤銷陪審團情緒化的死刑裁判，維護死刑判決的公正。在俄羅斯，陪審團所作的有罪判決對審判長的強制力明顯弱於無罪判決，即使出現被告實施犯罪的情況，基於「寧縱不枉」的理念，職業法官可凌駕陪審員作出無罪判決{8}。我國在陪審員參審人數多於法官的情況下，可能出現法官不能認同的討論結果。如果法官要否決陪審員的一致意見，應在裁決時寫明理由，並通過庭務會或審判委員會討論決定是否接受陪審員的不同意見，並告知陪審員，而不是絕對按照陪審員參與合議庭討論的結果處理案件，防止陪審員濫用多數決原則，這也是國外陪審制度經過多年探索出的經驗。

(七)陪審員審理案件應不提倡提前閱卷，以促進庭審的實質化

陪審制不是為解決案多人少問題服務的，而是提高司法公信力和擴大司法民主的產物，其目的是促進庭審的實質化，而不是僅僅實現庭審的形式化。從國外陪審制度的適用情況來看，陪審員審理前不閱卷是通例，也是防止陪審員先入為主、未審先判，從而充分保障當事人的訴訟權利。從我國對陪審員選拔的標準來看，在世界上也是比較高的，實踐中普遍要求在大專學歷以上。陪審員不事先閱卷利於他們庭審中高度集中注意力，關注庭審發現的事實和證據，減少外來因素干擾，再加上審判結束當場合議，使陪審員真正將精力投入到審判中，也利於陪審員對法官的監督。

(八)進一步加強對陪審員的各項保障措施，充分發揮其參審職能

這需要從以下五個方面入手：一是增加陪審員的獨立性，避免「陪而不審」；二是要保護陪審員的個人信息和隱私，減少陪審員的後顧之憂；三是要逐步擴大陪審員獨立合議的權利，尤其是適用合議庭大陪審制審理的案件，陪審員在法官對案件解釋說明後單獨合議十分必要，防止對法官過於依賴和盲從；四是要進一步加大對陪審員的經費保障，可以借鑒紐西蘭對陪審補助的規定，如除了常規陪審費用外，由陪審員填寫陪審費用申請表，要求法院補償因到庭參加陪審員挑選和參加案件審理額外產生的費用，如停車費、嬰兒看護費用和交通費，另外路途較遠或需要晚上加班審理的，要為陪審員提供差旅住宿費用{23}，法院應在陪審後兩周內支付上述費用；五是對於參與暴力血腥等案件審理的陪審員，法院還要為其進行一定的心理疏導。

(九)嚴格的選任程序是陪審制度具有公信力的基礎，不嚴格選任程序，陪審制度可能形同虛設

通過兩大法系不同陪審模式的比較發現，英美法系通過嚴格的陪審選任程序，使陪審員一旦產生就能獲得當事人和法官的充分信任，並將事實認定權由陪審團決定。相反，大陸法系則對陪審員的選任較為隨意，對陪審員的監督主要在審理過程中和審判過程後{18}。正是因為選任制度的不同，決定了兩大法系陪審員角色的不同，為此，應強化我國陪審制度的司法功能，從偏重陪審制度的政治功能向偏重司法功能轉變{24}。

五、結語

陪審制度來源於需要，服務於國家和社會發展，同時陪審制度的模式選擇與各自的國情和傳統息息相關。因為法律不僅和國家的自然狀態有關，還與氣候、生活方式及政治制度所能容忍的自由程度有關{25}。從近代以來陪審模式的變遷來看，英美法系國家原來選擇陪審團模式的，要麼保留，要麼廢除，一般不選擇採取德國的參審模式。同樣大陸法系國家選擇陪審團模式的，大多數都改為了德國的參審模式，廢除了陪審團制度。這也充分說明在借鑒他國陪審制度時，只有適合自己的才是最好的。