不作為犯罪

06-11

1 不作為犯罪簡介

危害行為是犯罪客觀方面的必備要件，而形形色色的危害行為在刑法理論中的其中一個分類就是區分為作為犯罪與不作為犯罪這兩種基本形式。歷史上早在我國秦朝時的法律和古羅馬時期的法規中就已有了關於不作為犯罪的規定；近代以來，在「無行為則無犯罪」的觀點的影響下，學者們又開始了對不作為犯罪系統化的理論研究。

作為行為的其中一種形式，不作為消極、無為的特點與積極的作為相對應。

2 不作為犯罪定義

不作為犯罪的定義歷來存在爭議，而要把刑法理論中的一類行為用寥寥數語準確概括難度也不小，目前相對而言歸納較好的定義是陳興良教授提出的：

不作為是相對於作為而言的，指行為人負有實施某種積極行為的特定的法律義務，並且能夠實行而不實行的行為。

簡單概括不作為犯罪，用六個字簡述就是應為、能為、不為。就其法律特徵而言則具有隱蔽性、消極性、間接性和違法性等。

3 不作為犯罪的作為義務來源

之所以要求行為人對其身體相對靜止的消極、無為狀態承擔刑事責任，關鍵就在於行為人此時負有積極實施特定行為的義務，應為能為而不為，即違反了作為義務。根據我國刑法學基本理論，不作為犯罪的作為義務來源主要有以下幾個方面：

1、法律明文規定的積極作為義務

法律明文規定的作為義務是不作為犯罪的作為義務的主要來源之一，是指由其它法律規定並由刑法加以認可的義務，這裡的法律包括法律，法規以及規章制度等。如果只由其他法律規定，而未被刑法認可，則不能構成不作為犯罪的作為義務。此外，法律明文規定的義務必須是具體的義務，憲法中所規定的義務屬於一般性的抽象義務，有待於各具體法規的確認和細化，一般不適合直接作為不作為犯罪的義務前提。

2、職業或者業務要求的作為義務

它是指一定的主體由於擔任某項或者從事某種業務而依法被要求履行的一定作為義務。該類型的作為義務有的規定在法律法規中，也有的規定在具體行業的相關規章制度中。應當注意的是，行為人只有在具有職業或者業務身份的情況下，才具有相關的作為義務。也就是說，只有在這種情況下行為人才能構成刑法上的不作為犯罪。

3、法律行為引起的積極作為義務

法律行為如合同行為等，引起一個積極作為的義務（行為人通過合同行為自我創設一個積極作為義務），行為人有義務履行。而一般情況下合同一方當事人不履行合同所規定的一定的義務，只產生違約的法律後果，並不會產生不作為犯罪的作為義務；只有在合同一方當事人因不履行合同所規定的義務給刑法所保護的社會關係造成嚴重侵害的情況下，這一作為義務才能構成不作為犯罪的作為義務。

4、先行行為引起的積極作為義務

先行行為作為不作為犯罪的作為義務是由德國刑法學家斯特貝爾首倡的，1884年的德國判例首次確認了先行行為與法律，契約同樣是作為義務的來源。我國刑法界的通說認為先行行為只要足以產生某種危險，就可以成為不作為犯罪的義務來源，而不必要求先行行為具有違法的性質。

4 不作為犯罪作為義務中的兩個特例 1、道德義務是否能夠成為作為義務的來源

不作為犯罪的作為義務特徵及其來源說明，僅僅是道義道德上的義務不能作為不作為犯罪的義務來源。所謂道德義務是指雖然該義務不屬於法律明文規定的範圍，但是基於一定事實形成了社會上通常認為的對危險應當予以共同承擔，相互照顧的關係，因而在對方發生危險時，應當具有為對方排除危險的作為義務。就目前刑法學界通說而言，不認為道德義務是屬於作為義務的來源，也不應當對義務的理解過分擴大化，造成實踐與法律規定的脫節。

2、犯罪行為能否成為先行為中的義務來源

如果在刑法中就某種犯罪行為規定了結果加重犯或者因發生嚴重危害結果而另處重罪時，可以將該加重的危害結果評價在相應的結果加重犯或者重罪上；如果沒規定結果加重犯或者另處重罪時，則犯罪行為導致另一合法權益處於危險狀態時，應負阻止或防止危害結果繼續發生的義務，否則可數罪併罰。

5 不作為犯罪的分類 1、純正不作為犯（真正不作為犯）

純正不作為犯是指由刑法明文規定的只能由不作為構成的犯罪，它是以不履行特定義務為構成要件的犯罪。也就是說，在我國現行刑法中，行為人的行為但凡符合法律明文規定的不作為犯罪的構成要件，都可根據法律的規定定罪量刑，因此，純正不作為犯罪的成立必須以構成要件齊備為前提。例如，遺棄罪，拒不救援友鄰部隊罪等。所謂「純正」指的是該類犯罪只能由不作為行為構成，而不能由作為行為構成。同時，在純正不作為犯罪的犯罪構成中，對法定義務的違反，是該類犯罪成立的前提，也是該類犯罪構成純正不作為犯罪的構成要件中的重要內容。

2、不純正不作為犯（不真正不作為犯）

所謂不純正不作為犯，是指行為人以不作為的形式實施的通常以作為形式實施的犯罪，例如以不作為形式實施的交通肇事後逃逸甚至放任更嚴重危害後果發生的間接故意殺人案件等。

在大陸法系國家的刑法學者眼中，對不純正不作為犯的認識主要有以下三種觀點：

（1）認為不純正不作為犯是行為人以不作為形式實施的通常以作為形式實施的犯罪。該觀點是我國目前的通說。

（2）認為以不作為的方式實現了法規中以作為形式規定的犯罪構成要件的犯罪叫不純正不作為犯。這種觀點是日本目前的通說。

（3）認為不實施法律期待的一定行為並因此而導致一定結果構成的犯罪叫不純正不作為犯。這種觀點目前是德國的通說。

大家知道，不純正不作為犯是不作為犯中的一個十分重要的犯罪形態，其構成之複雜，再加之我國目前對於不純正不作為犯罪只是通過刑法理論予以確認，在現行刑法中並無相關明文規定，因此對不純正不作為犯的認定比較困難。

3、混合不作為犯

我國有學者根據刑法分則對具體犯罪的不作為模式，除了把不作為犯分為純正不作為犯和不純正不作為犯之外，還提出了另外一種不作為犯，即混合不作為犯。所謂混合不作為犯的表述為「混合不作為犯是指既有作為又有不作為共同構成的犯罪形態」，「混合不作為犯的特點在於作為與不作為必須同時存在才能構成犯罪，如果只有作為或者只有不作為，則不能成立該犯罪」，例如我國現行刑法規定的抗稅罪和走私罪便同時包含作為和不作為兩種行為。在抗稅罪中不交稅是不作為行為，抗拒收稅則是作為行為；同樣，在走私罪中，不如實申報出入境物品是一種不作為行為，逃避海關檢查卻是作為行為。