劉艷紅：網路時代言論自由的刑法邊界

原創2016-11-14劉艷紅中國憲政網

〔作者簡介〕劉艷紅，法學博士，東南大學法學院教授，博士生導師。

〔文章來源〕《中國社會科學》2016年第10期。

摘要：如何劃分憲法賦予公民的言論自由權利與網路時代言論型犯罪的界限，是當下司法實務面臨的重要問題。以網路言論自由為核心，結合刑法言論型犯罪相關司法解釋與《中華人民共和國刑法修正案(九)》有關規定，從言論型犯罪的一般性構造與訴訟條件出發，可對網路領域言論自由的合法邊界展開基於憲法視角的解釋。在言論型犯罪的構造中，應將客觀真實和合理確信規則下的「主觀真實」作為違法阻卻事由；基於網路媒介的科技特點與社會屬性，網路服務提供者只具備中立義務，對之不應簡單地以共犯理論或不作為犯罪理論予以入罪。言論型犯罪的訴訟，原則上須根據實際或推定的被害人意願來啟動刑事訴訟程序，當言論行為嚴重危害社會秩序和國家利益且被害人無法表達其是否告訴意思時，可直接適用公訴程序；「嚴重危害社會秩序和國家利益」等入罪基準須是現實物理的秩序混亂，且行為人要對其有故意而無任何正當目的。對輕微言論犯罪不應輕易適用有期徒刑的刑罰；信息網路工具具有很大的生活用途，一般不應沒收。

關鍵詞：言論自由 網路服務提供者 網路親告罪 公訴基準 合憲性

一、時代難題：網路時代言論自由的合法邊界

網路時代，言論自由與言論犯罪之間傳統的緊張關係進一步升級。被稱為信息高速公路的互聯網新媒介遠比傳統大眾媒介傳播速度快、擴散範圍廣，使得言論自由比以往任何時代更加自由的同時，使得言論犯罪也更為容易。面對日益膨脹的網路言論，我國刑事立法和司法給予了積極回應。一方面，立法針對網路言論行為呈現出犯罪化的趨勢。例如，2015年8月29日《中華人民共和國刑法修正案㈨》(以下簡稱《刑法修正案㈨》)在以往的編造、故意傳播虛假恐怖信息罪的基礎上，又新增了編造、故意傳播虛假信息罪。另一方面，司法針對網路言論行為具有嚴厲打擊的傾向。比如，最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理利用信息網路實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《誹謗等犯罪解釋》）將「同一誹謗信息實際被點擊、瀏覽次數達到5000次以上」，認定為誹謗「情節嚴重」。 由於刑罰實施代價高昂，會犯嚴重錯誤，且易被廣泛濫用， 在這種刑事立法和司法現狀下，「如何合理劃定言論自由與刑事犯罪之間的界限」這一傳統話題以網路新形態再次引發學者新一輪的探討和關注。

憲法的上位次序及其強大的輻射力決定了合憲性解釋是網路言論自由與網路言論犯罪之間新型悖論的平衡技術。一方面，法律的憲法取向性具有實證法上的依據。我國《憲法》第35條規定，言論自由是國民的一項基本權利；第5條規定，一切法律都不得同憲法相抵觸。在所有法律中，憲法是「更高的法」，操控著法律的意義和解釋。 「合憲性因素的功能在於確保法律解釋的結果，不逸出憲法所宣示之基本價值決定的範圍之外」； 如果立法者追求的影響作用超越憲法容許的範圍，法院可以將法律限縮解釋至「合憲的」範圍。 另一方面，憲法「基本權利具有原則特性。作為原則它們要求，它們相對於事實上及法律上可能的範圍內盡最大可能被實現」。 依照這種要求，「適用刑法者應該優先選擇最為合乎憲法規定及其所宣示的基本價值的解釋可能」。 因此，網路言論自由與發表網路言論可能構成犯罪之間界限的合理劃定，必須通過合憲性解釋的路徑來實現。

現行刑法規定的網路言論型犯罪，大體可分為煽動宣揚型、編造傳播型和侮辱誹謗型三種類型，分別可能侵犯國家法益、社會法益和個人法益。 本文試圖從三種類型的網路言論犯罪中具有相似性、一般性或者共通性的構成要件與訴訟條件出發，對網路言論型犯罪的相關刑法規範進行以言論自由為核心的合憲性解釋，通過發揮憲法規定的言論自由的基本價值對刑法解釋的控制功能，讓言論自由的憲法規定在具體的網路言論型刑事案件的判決中效力最大化，從而合理限定網路言論犯罪的處罰範圍。

二、行為構成：以網路言論內容本身為核心之重構行為是任何犯罪成立的共同構成要件要素，網路言論型犯罪亦有其行為構成。關於網路言論型犯罪的行為構成——不法網路言論之發表，以往的研究重視「發表」的行為方式，容易忽視作為網路言論型犯罪行為組成之物的「網路言論」內容本身。例如，在煽動宣揚型言論犯罪中，存在煽動行為是否以公然實施為必要的爭論，卻鮮有對諸如分裂國家、恐怖主義、民族仇恨等煽動的言論本身的討論；又如，在編造傳播型言論犯罪中，有著編造行為是否僅限於完全憑空捏造的不同見解，而缺少有關像虛假恐怖信息等編造的言論本身的成熟定論；再如，在侮辱誹謗型言論犯罪中，不乏以《誹謗等犯罪解釋》第1條為中心展開的誹謗行為單一說與複數說的對立，但少有對捏造的事實等誹謗言論本身的關注。 而且，如前示例，所有的言論型犯罪行為組成之言論都可是虛假言論，部分言論型犯罪構成必需言論之虛假。因此，言論內容的真假品質對言論型犯罪的構成具有重要意義。（一）事實與觀點

言論自由的真理追求價值要求事實與觀點的二分（the fact/opinion dichotomy） 。根據刑法第221條、第243條、第246條、第291條之規定，損害商業信譽、商品聲譽罪、誣告陷害罪、誹謗罪、編造、故意傳播虛假恐怖信息罪、編造、故意傳播虛假信息罪等言論型犯罪的組成之物分別是「虛偽『事實』」、「捏造『事實』」、「編造的恐怖『信息』」、「虛假的『險情、疫情、災情、警情』」等。這些編造傳播型和侮辱誹謗型言論犯罪，必須是就事實問題而構成；言論者關於事實發表的意見或者價值判斷，不得以犯罪論處。

言論自由的真理追求價值以密爾的自由論為根基。一方面，刑罰權具有國家壟斷性，僅以國家之刑罰權威判定意見、思想或者觀點的真理性可能會葬送真理本身。「迫使意見不能表達的具體的惡乃在於，它是對整個人類的掠奪……如果該意見是對的，那麼他們就剝奪了以錯誤換取真理的機會；如果該意見是錯的，那麼，他們就失去了差不多同樣大的收益，即從真理與錯誤的碰撞中產生的對真理更加清晰的認識和更加生動的印象……我們永遠不能確信我們所竭力抑制的那個意見就是一個謬誤。」 另一方面，當國家主張自己擁有完全且絕對的真理因而以刑罰排除其他異議時，同時也排除了寬容。「因為，一個絕對論的東西不會容許不同的東西，正因為這是唯一的……『寬容的目的是真理』……『自由的條件是寬容』……只有當許多見解在自由的討論辯難之下，真理才會有機會。」 言論自由則能夠塑造充滿勇氣、自信、樂觀的個人品格與多元、寬容、開放的社會風尚。因此，思想不可輕易證偽，即使有時入睡，但絕不死亡；「如果我們想確定一種思想是否真理，就應該讓它在思想市場的競爭中接受檢驗，」 而不宜以國家刑罰權禁之。

總之，事實與觀點二分法可將針對事實的見解之發表排除在言論犯罪的處罰圈之外，無論這種見解富有價值或者分文不值，正確或者錯誤，溫和或者激進，動聽或者刺耳；刑法只處罰事實性陳述，尤其是虛假的事實陳述。然而，事實與觀點二分法對言論入罪的控制作用是有限的，並不能無限實現言論自由的憲法價值。就其內部來說，事實與觀點二者之間並無絕對清晰的界限，觀點的表述通常也會暗示出對客觀事實的論斷，這是言論類型之間界限的相對性決定的。就其外部來講，事實與觀點二分法並沒有回答刑法是否處罰所有的虛假事實陳述，這是需要進一步解決的。此外，與編造傳播型和侮辱誹謗型言論犯罪的基本立法模式不同，煽動宣揚型言論犯罪的相關條款中只規定了言論內容的性質——分裂國家、破壞國家統一、恐怖主義、極端主義等，並無言論內容必須為事實陳述之要求。換言之，某煽動宣揚性言論行為不論是陳述事實，還是表達觀點，都有可能構成煽動宣揚型言論犯罪。因此，事實與觀點二分法無法劃定煽動宣揚型言論犯罪的界限，需要其他規則的補充。

（二）私事與公事

言論自由的民主自治價值要求公事與私事的二分（the public/private concern dichotomy） 。事實與觀點二分法雖在一定程度上將觀點陳述排除在一般言論型犯罪之外，但是這並不意味著所有的事實陳述都在言論型犯罪的處罰範圍之內。即使某言論屬於捏造的不實言論，也並非全部具有實質的可罰性。公民的事實陳述和觀點表達可以分為私人事務和公共事務。當公民的言論關涉政治、公共管理、公眾人物等公事時，基於言論自由的民主自治價值，即使公事言論具有一定的虛假或者誇大成分，其可罰性也受到必要的限制。

言論自由的民主自治價值以麥迪遜的人民主權學說為支撐。「隨著政府行政機構的帝國野心日益膨脹，政治言論的制約價值也顯得越來越重要。」 這種言論制約主要體現為公民對政府行政和政府官員等公共管理和公眾人物的批評。「人民，而非政府，擁有絕對主權，」人民批評政府的自由是憲法言論自由規定的核心含義。 「有關公共事務的辯論往往是言辭激烈、尖酸刻薄的，有時還包含令政府和官員不悅的尖銳攻擊，但這種辯論應該是不受約束的、活躍的和完全開放的。」 在這種自由討論的過程中，錯誤在所難免；「追懲錯誤，勢必引發難以容忍的自我審查。」 因此，鑒於言論自由的民主自治價值，含有部分不實事實陳述的言論亦受憲法保護；只有當事實言論的具有罪質決定意義的主要、重要或者核心部分的內容全部為虛假時，才具有以編造傳播型和侮辱誹謗型言論犯罪定罪處罰的可能性；只有當事實陳述和觀點表達的主要、重要或者核心部分的內容直接指向煽動宣揚型言論犯罪的罪質——分裂國家、顛覆國家政權、恐怖主義、極端主義、民族歧視等時，方有以煽動宣揚型言論犯罪處以刑罰的必要性。

對於編造傳播型和侮辱誹謗型言論犯罪而言，需要進一步探討的是，因為「事實言論的具有罪質決定意義的主要、重要或者核心部分的內容全部為虛假」的刑罰限制條件，是基於言論自由的民主自治價值推導出來的，所以，私事與公事的二分是其適用前提。換言之，只有當某主要、重要或者核心部分的內容全部不實的事實陳述屬於公共領域時，方可以誣告陷害罪、誹謗罪、編造、故意傳播虛假恐怖信息罪、編造、故意傳播虛假信息罪等言論型犯罪定罪處罰。例如，有學者認為，「根據我國憲法的規定，表達自由是放在第35條中，僅次於第34條所規定的選舉權與被選舉權。由此可見，我國憲法似乎是把表達自由納入政治權利的序列中去的。」 據此，有學者主張，在刑事誹謗案中，「刑法必須適當降低對公眾人物名譽的保護規格」，只有當「全部內容均為捏造」時，刑法才可能保護公眾人物。 雖然該說為言論自由作出了努力，但仍有商榷的餘地。

首先，「全部事實言論均為虛假」的限制條件似乎不僅可以適用到誹謗公眾人物等公事言論案件中，也可以適用到誹謗一般人物等私事言論案件中。言論自由的憲法規定的目的設定或者價值定位，決定了言論型犯罪的構成要件的效力範圍。憲法中的基本權利規定「首先是公民對抗國家的防禦權」，「同時也體現為一種客觀的價值秩序，其作為憲法上的基本決定而對所有的法領域發生效力。」 當將言論自由的憲法規定的價值僅著床於民主政治價值時，學者只在公事場合要求「全部事實陳述不實」便成為其邏輯結論。然而，關於言論自由的基本價值是什麼，是有爭議的。上述憲法學者將言論自由的基本價值置位在民主政治，還有憲法學者將其聚焦為表現自我。 言論自由的表現自我價值以康德哲學為源頭。根據康德的絕對律令公式，理性主體存在的自主性的限度，亦即「對我們自由的限制就在於，我們必須尊重所有人的自由。」 「言論自由乃是源自於對個人自主存在尊嚴的肯認，是為了保障個人之自主及自尊之目的而設；而非因賦予個人該權利有助於他人利益之追求……相反的，有時為了維護個人之言論自由權，必須要忍痛犧牲一般社會利益。」 總之，言論自由不僅具有民主自治的社會利益，還含有自我實現的個人利益。

其次，要求「全部」事實言論均為虛假並不妥當。例如，被告人陳某為泄私憤，在QQ空間發布一條虛假信息：「某市公安部門緊急通知：戴某，女，某省某市人，確認艾滋病患者，出於社會報復心理，流竄在某市車站等人流密集的地方，用注射器抽自身血液扎在行人身上，此人非常危險，請廣大市民見到此人速與警方聯繫，以免對社會造成危害。」此信息下方附有戴某的照片。該帖發布後，被大量瀏覽、評論、轉發，多名群眾向市公安局110報警，市各分局、支隊、派出所等二十多個單位均採取處警措施。 在本案中，戴某的姓名、性別、籍貫都是真實信息，因此而為被告人陳某出罪難以令人接受。此外，主要、重要或者核心部分的內容全部不實的事實陳述還必須造成了預期讀者或者聽眾的信賴，「採取了如果他知道真相就不會採取的行動」。 例如，某人在網上揚言「外星人正在入侵地球」，人們不會因此驚恐不安並採取任何反抗所謂外星人的行動。而從本案虛假信息「規範的」語言表述、「生動的」細節描述、附著的戴某照片等可以看出，此帖的內容和形式都比較接近真實的公安機關的緊急通知，故而受眾容易相信而恐慌，並採取報警等信賴措施。

因此，如果承認並倡導言論自由核心價值多元化，使得「那些對憲法價值標準（主要是基本權利的規定）的具體化起著決定性作用的重要法律領域按照憲法的價值秩序得到重新塑造，」 那麼，刑法規定的「『虛偽』事實」、「『捏造』事實」、「『編造的』恐怖信息」、「『虛假的』險情、疫情、災情、警情」的合憲性限制解釋結果——「事實言論的具有罪質決定意義的主要、重要或者核心部分的內容全部為虛假」，就可以適用到公事和私事等所有言論領域。總之，編造傳播型和侮辱誹謗型言論犯罪行為組成之言論，不論在公事言論或者私事言論的場合，必須其具有罪質決定意義的主要、重要或者核心部分的內容全部不實且造成預期受眾對不實內容的信賴；對於煽動宣揚型言論犯罪而言，罪質指向的直接性要件是必要的，例如，對政府猛烈抨擊的言論並沒有直接涉及顛覆國家政權的內容，不能輕易以煽動顛覆國家政權罪定罪處刑。

（三）客觀真實和「主觀真實」

就我國刑法規定的誹謗罪、編造、故意傳播虛假信息罪等言論型犯罪而言，言論內容的客觀真實性是絕對的違法阻卻事由；如上文所述，言論內容客觀真實且沒有直接指向煽動宣揚型言論犯罪的罪質，也不能認定為煽動民族仇恨、民族歧視罪等煽動宣揚型言論犯罪。在脫胎於公事與私事二分法的「事實言論的具有罪質決定意義的主要、重要或者核心部分的內容全部為虛假」條件下，言論型犯罪一般僅處罰客觀上主要、重要或者核心內容皆為虛假的事實發表，但是，這還未最大限度實現言論自由的憲法價值，因而仍需要其他司法技術性規則的補充。其實，基於言論自由的民主自治價值，在公事與私事二分法下，美國的確有惡意（actual malice） 規則和日本、我國台灣地區的合理確信規則，是較有代表性的言論自由與相關法益保護的平衡法則。

在言論自由與名譽保護的衡平中，美國誹謗法發展出了確有惡意規則：當言表者的公益或者公共事務言論誹謗政府官員或者公眾人物時，受害者須以「清晰無誤、令人信服」之證據證明言表者「明知言論不實或者罔顧真相」。 然而，確有惡意規則恐怕無法直接為我國司法所用。其一，確有惡意規則以「惡意」責任替代了嚴格責任。但是，我國刑法規定的所有言論型犯罪都是故意犯罪。其二，確有惡意規則將舉證責任由言表者轉移到受害者。可是，我國公訴人本來就承擔了絕大部分犯罪的成立條件的舉證責任。其三，確有惡意規則將證明標準由一般民事案件的「蓋然」提升至「確有」。不過，我國《刑事訴訟法》的證據「確實、充分」、「排除合理懷疑」規定並不比「確有」標準低。總之，確有惡意規則通過過錯要件的增加、舉證責任的轉移和證明標準的提高，使司法天平的指針向言論自由一邊矯正而達至與相關法益保護的動態平衡。然而，由於民事訴訟與刑事訴訟的差別、判例法傳統與准大陸法的我國實踐的差異，確有惡意規則尚無實在的借鑒意義。

在刑事誹謗案的裁判中，日本、我國台灣地區司法實踐發展出了合理確信規則。根據日本刑法典第230條之二的規定，言表者出於公益目的，指摘與公共利害有關的事實，當該事實為真時，不罰。 其中，在滿足了事實的公共性和目的的公益性要求之後，真實性的證明至為重要。毫無疑問，這裡的「真實」首先是指「客觀真實」。與公事與私事二分法下的「事實言論的具有罪質決定意義的主要、重要或者核心部分的內容全部為虛假」要求相對應，言表者的事實陳述的主要或者重要部分在客觀上是真實的，不罰；而且，由於「被告方面在證據收集能力上顯然比不上檢察官，且為了保障為公益的表現（言論）自由，應該減輕被告的負擔」，言表者對其事實陳述的主要或者重要部分客觀真實之證明，有足以判斷其為真實的相當證據即可， 而無須「排除合理懷疑」程度的證明。

問題在於，基於某種根據，言表者相信自己所披露的事實是真實的，但該事實並非真實或者最終未能成功證明該事實的真實性，是否仍存在免責的餘地？為謀求名譽保護和言論自由之間的協調，司法者對其進行了有利於被告人的解釋：合理確信規則使得言論自由的憲法規定效力射程及於客觀虛假但「主觀真實」的事實言論。在日本，披露事實者基於確實的材料、根據，存在相當的理由誤信某事實是真實的，即使該事實客觀上並非真實或者最終未能成功證明該事實的真實性，仍可免責。 在我國台灣地區，「惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據材料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩。」 據此，合理確信規則將真實性證明中的「真實」由客觀真實轉變為了「主觀真實」，只要言表者合理確信自己的事實言論真實，即使客觀虛假，也不受處罰。然而，在「行為當時並無主觀相信，但事後證明為客觀真實」的情形中，本來，在將「真實性證明」中的「真實」理解為客觀真實時，可以排除誹謗罪等言論型犯罪的成立；可是，按照「合理確信」規則將「真實」解釋為「主觀真實」時，就無法在此情形下出罪，這明顯不合理。 因此，合理確信規則下的「主觀真實」抗辯不能完全取代客觀真實抗辯，客觀真實和「主觀真實」不是互斥關係，客觀真實抗辯在先，「主觀真實」抗辯是其補充。這種雙層抗辯的結構安排可以避免上述不合理的情況，從而充分保障了言論自由的基本權利，有助於培養以刑罰壓制言論的司法審慎。

最後，客觀真實與「主觀真實」的抗辯規則的適用範圍不以公事言論為限。一方面，我國刑法沒有規定日本或者我國台灣地區的「公共事務和公益目的」的適用條件；另一方面，言論自由的表現自我價值可以為合理確信規則的廣泛適用提供理論基礎。「理論上，憲政民主制度對政治言論之自由保障，要高於其他言論。不過，就算是高價值的政治言論，其保障亦非絕對；而即使是所謂的『低價值言論』或甚至『垃圾言論』，亦非不受保障。在我們每天所接觸到的種種言論與表達之中，大部分恐怕都會被歸類為公共性不高、價值不高的言論與表達，但基本不受管制……任何言論的管制與否，與其公共性或社會價值之高低，並無直接或者必然關係。」 例如，劉某女先後在天涯網、天涯論壇等網站發表三篇題為「戳穿鞏某男的謊言」、「把鞏某男的罪惡行徑和玩世不恭的本質詔告天下」、「看看鞏某男的偽劣行徑」的文章，網上的點擊次數已經達到5000次以上。 其實，鞏某並非政府官員或者公眾人物，劉某言論也沒有涉及公共事務，而是只涉鞏某私德之誹謗性言論。然而，終審法院認為，鞏某與劉某系再婚夫妻，在婚姻關係存續期間，不能妥善處理家庭矛盾，因缺乏相互信任和家庭瑣事而引發矛盾，劉某便藉助網站發帖宣洩，其內容均為夫妻之間相互指責的過激言詞，應維持一審駁回起訴之裁定。應當說，這一裁判是正確的。

概言之，事實與觀點、公事與私事、客觀真實與「主觀真實」之間並不是衝突的，而是均可作為對誣告陷害罪、誹謗罪、編造、故意傳播虛假信息罪等編造傳播型和侮辱誹謗型言論犯罪的組成之物——「事實」等言論內容，進行以言論自由的憲法價值為導向的實質解釋的一般考量規則；對煽動民族仇恨、民族歧視罪、宣揚恐怖主義、極端主義罪等煽動宣揚型言論犯罪的合憲性認定也具有重要的參照意義。而且，法律之客觀目的，「其實就是解釋者自己放進法律中的目的。」 當選定的言論自由的核心價值不同時，這三個具體規則的適用條件有寬有窄。在我國，不應囿於公眾人物、公共事務或者公益目的條件，三個規則應被普遍適用。

三、行為主體：網路服務提供者不作為傳播新罪責

言論型犯罪的犯罪主體是一般主體。隨著信息網路的發展，「變革人們交流方式的新技術不斷為言論自由之保護帶來新挑戰」， 網路服務提供者（Internet Service Provider，簡稱ISP） 成為其中一種新的主體類型。從司法上看，我國已經出現網路服務提供者涉誹謗罪的案件。 從立法上看，《刑法修正案㈨》第28條增設規定，網路服務提供者不履行法律、行政法規規定的信息網路安全管理義務，經監管部門責令採取改正措施而拒不改正，致使違法信息大量傳播的，以拒不履行信息網路安全管理義務罪定罪處罰；同時構成其他犯罪的，重法優於輕法。 由此帶來的一個新問題是，當網路服務提供者明知第三方所貼內容為誹謗他人的信息、虛假警情信息、虛假恐怖信息、煽動民族仇恨、分裂國家的信息等違法信息，仍不採取刪除、屏蔽、斷開鏈接等處置措施時，是否以及如何承擔相應的刑事責任。

（一）網路服務提供者的保證人地位之確立

「要對不作為的貢獻追責，首先必須認定該人處於保障人地位（存在作為義務）。」 根據現有的理論與實踐，在明知第三方於自己運行的信息網路伺服器上張貼的內容為違法信息的場合，網路服務提供者具有形式和實質的採取刪除等處置措施的作為義務。

首先，「關於真正不作為犯，由於在刑罰法規中明確規定了命令規範，所以作為義務是明確的。」 拒不履行信息網路安全管理義務罪作為真正不作為犯罪，根據刑法的規定，法律、行政法規是網路服務提供者的形式作為義務來源。例如，《全國人民代表大會常務委員會關於維護互聯網安全的決定》 第7條規定，從事互聯網業務的單位要依法開展活動，發現互聯網上出現違法犯罪行為和有害信息時，要採取措施，停止傳輸有害信息，並及時向有關機關報告；又如，《互聯網信息服務管理辦法》 第15、16條規定，互聯網信息服務提供者不得製作、複製、發布、傳播含有侮辱或者誹謗他人的信息，發現其網站傳輸的信息明顯屬於上述信息的，應當立即停止傳輸，保存有關記錄，並向國家有關機關報告。 其次，「在自己管轄的支配領域內佔有或持有一定危險源的人具有採取不致於使他人從該危險源之受到法益侵害的安全措施或進行監視的保證人地位。」 管理危險源是網路服務提供者的實質作為義務發生根據，是其不作為成立具體言論型犯罪等不真正不作為犯的基礎。

據此，有觀點從形式的作為義務來源出發，認為「當網路服務供應商明知存在一個明確的侮辱發布內容，但沒有將其從網上刪除，就可考慮成立不作為犯罪。相應的保證人義務可以依據合同或警察性規定而產生」。 有觀點從實質的作為義務來源出發，主張「顯然披露了毀損名譽的事實，且被害人的刪除要求遭到無視的，儘管如此，可網路運營商仍然有意識地置之不理之時，由於只有網路運營商處於可以刪除這種排他性支配地位，因而，可以肯定成立不作為的單獨正犯，至少也應當成立幫助犯」。 由此，網路服務提供者保證人地位的確立可能使得刑法對其的處罰範圍擴大。然而，刑法第13條「但書」的出罪功能要求可罰的違法性與可罰的責任。因此，上述場合下的刑罰擴張是否妥當是值得研究的問題。

（二）網路服務提供者的保證人地位之反思

言論通過媒介傳播，媒介隨著科技的發展而發展。「幾乎在每一個歷史時期，法律和公正都被新科技遠遠地拋在後面……新科技帶來的結果並不會立刻變得明朗。正因為如此，法律回應的特徵之一就是對現有原則的反應或調整。」 如果從傳播媒介的科技特點與社會屬性出發考察，關於網路服務提供者的排他性支配地位的已有定論就變得有爭議了，網路服務提供者成立不作為犯的保證人地位也因此值得反思。

網路媒介具有分散性、易入性、普及性與匿名性的科技特點。與長期支配政治的廣播媒體相比，「新媒體是以完全不同的原則運行：開放、參與、互惠以及點對點；而廣播媒體則是一對多的傳播」。 作為新媒體的信息網路的這些運行原則，源於其分散性（decentralization）、易入性（accessibility；low barriers to entry）、普及性（wide reach；prevalence）、匿名性（anonymity；allowing users to mask identities）的本質屬性。 網路所獨有的這些特性恰恰為給予線上言論比線下言論等同甚至更加強有力的保護提供了根據。

首先，與傳統媒介的集中性相對，信息網路的分散性意味著去中心化。相比廣播、電視等大眾媒體的濃厚的價值傾向和政治色彩，網路媒介更具有互動性和客觀性。 其次，與傳統媒介的難接近性相對，信息網路的易入性意味著人們進入網路的門檻低。人們入網的成本很低，而且不受傳統媒體的編輯控制。再次，與傳統媒介的身份公開性相對，通過信息網路傳播的言論往往具有匿名性。匿名的社會價值在於其鼓勵自由言論。在憲法之下，匿名寫作不是一個邪惡的欺詐行為，而是一項令人尊敬的辯論傳統。一般而言，與匿名權被濫用的危險相比，社會會更傾向於言論自由的價值。 最後，網路媒介的普及性即其非稀缺性。在大眾媒介時代，媒介物質的獲取難易程度，決定了對大眾媒介的管製程度，由此形成了稀缺理論：作為媒介的物質越稀缺，越需要政府管制以保證其符合公益的需要。例如，電台和電視台等廣播媒體都是藉助有物質條件限制的電磁波頻段傳播其信息，因而只能由政府選擇由誰來掌控這些稀缺的廣播頻率，以確保獲得頻率的人為公益服務。 然而，信息網路並不是一種稀缺的表達工具。截至2015年12月，我國網民規模達6.88億，互聯網普及率為50.3%；我國手機網民規模達6.20億；網民Wi-Fi使用率達到91.8%。 所以，作為「處理廣播媒體案件之核心法理的資源稀缺性理論一直飽受批評。而今，稀缺理論的事實基礎已變得更為可疑。隨著有線電視、光纖的出現，以及不斷擴張的信息高速公路，那種廣播業者只能使用有限的『頻段』的觀點已經站不住腳了。」 因此，信息網路的分散性、易入性、匿名性、非稀缺性使得網路服務提供者不再擁有像傳統媒介那樣的排他性支配地位。

網路媒介的科技特點決定了其中立的社會屬性。「當傳播手段變得普及、去中心化和容易獲得時，自由就會獲得促進。當傳播手段變得集中、壟斷和稀缺時，中央控制更可能成為現實。」 然而，當前，去中心化、容易獲得的新媒體並沒有革命式地取代集中、稀缺的舊媒體，新舊媒體正在以比先前更為複雜的方式展開互動，二者處於融合形態。 在與大眾媒介融合的過程中，網路言論自由具有相對性，互聯網也並非完全中立的科技手段。因此，國家對網路的過度管制極有可能使信息網路褪變成為投射政府本身言論偏好的工具。

為實現言論自由的民主自治價值，應該倡導網路中立性原則，使其儘可能客觀與公正。言論自由條款所欲服務的目的或者所起到的作用不但可以用「表達自由原則」來表達，而且也可以用「溝通機會均等原則」來闡述。 根據溝通機會均等原則，網路中立性原則要求網路服務提供者不得進行差別待遇，以便促成開放網路與多元媒體的基本環境，以確保信息完整而自由地流通。換言之，對於網路上的任何內容，無論其來源與去處，網路服務提供者均不得施以過濾、加速或者減緩傳輸等差別待遇；允許網路用戶在不受差別待遇的條件下，自由選擇其接近使用的網路內容和服務；其最終理想是所有的信息、軟體、網站和平台都獲得同樣平等的對待，以便使用者可以盡其所能地近用信息。 總之，在應然層面，網路服務提供者在國家、網路服務提供者、網路用戶的三角關係中處於中立地位。

網路服務提供者通過網路技術搭建並運營網路空間。網路服務提供者的中立地位不但由前述網路技術的中立性所決定，也是網路規制與網路自治、國家管制與技術革新、國家與網路用戶之間相互權衡的結果。首先，刑罰處罰不得阻滯網路科技的正當創新與發展。其次，網路服務提供者只有在較為寬鬆的市場經濟的自治環境中，才可能促進自身較快革新。最後，當網路服務提供者在國家與網路用戶之間處於相對中立的位置時，網路自治才有可能；偏向任何一方的不確證利益，如國家的嚴管或者網民的侵權，都不能實現自治：當網路服務提供者偏向國家的嚴管時，其可能會褪變侵犯人權的幫凶；當網路服務提供者偏向網民的侵權時，國家管制就是必要的。誠然，在當今網路社會中，大型網路服務提供者建構的網路平台在網路空間可能佔據主導地位，其完全有能力基於某種經濟利益、政治傾向控制和引導網路輿論。果真如此，上述網路服務提供者就嚴重偏離了其中立地位。《刑法修正案（九）》第28條第3款規定，網路服務提供者拒不履行信息網路安全管理義務，致使違法信息大量傳播，同時構成其他犯罪的，依照較重的規定定罪處罰。上述網路服務提供者內在積極地偏離其中立地位，就有可能直接承擔相應具體的言論型犯罪的刑事責任，而不是刑罰較輕的拒不履行信息網路安全管理義務罪的平台責任。申言之，法律應施加網路中立性的義務給網路服務提供者，要求其保持中立，不可封鎖特定網路應用服務和信息內容。

網路中立性原則也與言論自由之基於思想市場的真理追求、基於個人自治的自我實現價值相恰和。網路的易入性和分散性使得個人容易接近網路媒介，網路用戶可以主動發表言論，人人都是出版者。 網路的此二特性使得言論市場更加活躍。而莫須有地壓制某一個主體的自由，不僅會對此一個主體有影響，還會產生「寒蟬效應」（chilling effect）：使得所有應該特別培養和實踐自由精神的主體，因擔心潛在的懲罰而不去行使這種自由並變得謹慎和膽怯。 因此，網路服務提供者不僅可能在嚴刑峻法之下違背其中立地位，因背後國家權力的推動而不敢保留或者直接刪除網上言論，甚至可能會褪變為備受詬病的言論事前審查者。

總之，網路媒介的分散性、易入性、匿名性等特性使得網路服務提供者不可能真正處於排他性的支配地位，而處於相對的中立地位，這些網路特性非但不是管制網路言論的理由，反而更加有利於言論自由價值的實現。而網路服務提供者的管理義務到中立義務的轉變可以促進網路各種特性的最大發揮。因此，網路服務提供者的角色定位應與網路媒介的科技特點、社會屬性相協調，以更有利於保障言論自由。

（三）網路服務提供者的不作為罪責之限制

網路媒介的科技特點和社會屬性決定了，即或在刑法肯定網路服務提供者的信息網路安全管理義務的規定之下，也應致力於限縮性地適用《刑法修正案㈨》第28條傳播違法信息型拒不履行信息網路安全管理義務罪，以防止刑罰的過度介入而造成言論市場的萎縮。媒介的責任取決於媒介的角色定位。在大眾媒介時代，報社和出版商都被認作為言論內容的原始發布者，他們基於編輯控制權（editorial control）而對自己的發行物或者出版物承擔嚴格責任。在第三方於網上張貼違法信息的網路媒介場合，網路服務提供者是作為信息發布者（publisher）和信息傳播者（distributor）而存在。關於這兩種身份背後的「通知規則」責任承擔原理，分別有英國和美國經驗可以借鑒。

一方面，針對作為信息發布者的網路服務提供者的不作為罪責，英國的做法值得思考。英國《誹謗法》（Defamation Act）第5（2）（3）條規定，能證實其非信息發布者的網站運營商，免責；但是，在滿足以下條件的場合，仍須擔責：（a）原告無法確認信息發布者；（b）原告就發布的信息向網站運營商投訴；（c）網站運營商未按照有關規定對原告投訴做出反應。 這一規定反映了英國司法的運行機理。首先，網路用戶在互聯網上傳遞信息，相當於在報紙或者圖書上發表言論，而網路服務提供者就等同於報社或者出版商。其次，基於對網上信息有一定的控制權——網路服務提供者可以在後台對這些信息採取刪除、屏蔽、斷開鏈接等措施，網路服務提供者便擁有像報社的報紙編輯或者出版社的圖書編輯一樣的編輯控制權。因此，網路服務提供者屬於信息發布者，像傳統編輯一樣對自己網站上的信息承擔嚴格責任。然而，因為網上信息量很大，而且網路服務提供者不可能像傳統編輯一樣在網路用戶將其信息張貼出來之前就對這些信息進行監督與管理，故而網路服務提供者一般不對第三人發布的違法言論承擔責任。但是，如果受害人就網上違法言論通知了網路服務提供者，那麼，網路服務提供者不以其編輯控制權對違法信息採取刪除等處置措施的，須承擔責任。

另一方面，針對作為信息傳播者的網路服務提供者的不作為罪責，美國的做法值得關注。和英國有利於受害人的法益保護的司法實踐相反，美國方案更加註重保護網路服務提供者。美國國會認為，第一，對網路內容擁有一定控制權的網站會被認為是信息發布者而極易承擔責任，這將會強制迫使網路服務提供者停止管理他們的網站以避免可能的訴訟，而缺少了網路服務提供者的管理，可能會使冒犯性信息在網上泛濫；第二，由於傳播他人所發表的言論，而對網路服務提供者施以侵權責任的懲罰，無異於另一種形式的政府管制言論；第三，應促進互聯網、其他交互性計算機服務和其他交互性媒體的繼續發展，維持網路傳播的活躍性，同時也相應地把政府對這一媒介的干預保持在最小範圍。 因此，美國《傳播莊重法》（Communication Decency Act）第230（c）（1）條規定，互動式計算機服務提供商不應被視為由其他信息提供者所提供的信息的發布者。 由此明確指出，網路服務提供者是信息傳播者，而非信息發布者，從而免除了網路服務提供者作為信息發布者的責任。

關於此條的適用，美國有一套有利於網路服務提供者的司法邏輯。首先，與英國將網路服務提供者等同於報社或者出版商不同，美國將網路服務提供者比擬作報亭或者書店，從而認為網路服務提供者是信息傳播者，而非信息發布者。其次，與英國的通知規則相同，作為信息傳播者的網路服務提供者僅僅在知道其網站信息具有違法性時，才承擔責任。因為出於言論自由的憲法規定考慮，要求傳播者閱讀所有他們散播的信息是不合理的，而且這會產生寒蟬效應，從而影響他們所想要散播的信息的數量和類型。 至此，美國法雖然免除了網路服務提供者的發布者責任，但作為傳播者，其還有可能因第三方發布的違法信息而擔責。然而，Zeran案判決主張，信息的傳播者就是信息的第二發布者（secondary publisher）。當網路服務提供者接到網路用戶就違法信息的通知後，作為傳播者的網路服務提供者就基於對違法信息的編輯控制權而重新處於信息發布者的地位，又因為美國法免除了網路服務提供者作為信息發布者的責任，所以，即使網路服務提供者明知違法信息的存在仍不採取刪除等措施的，仍可免責。 至此，在第三方於網站張貼誹謗性等違法信息的場合，不論受害人通知與否，也不論網路服務提供者是否採取刪除等處置措施，美國的網路服務提供者都將免責。

總之，英美的「通知規則」為網路服務提供者提供了較為合理的歸責原則。我國《刑法修正案㈨》第28條新增的傳播違法信息型拒不履行信息網路安全管理義務罪就採取了這一規則，而且規定的通知主體是監管部門，而非私人，這有利於言論自由的保障。然而，通知規則對言論傳播入刑的限制絕非止於此。第一，通知的前提是無法確認違法信息的原始發布者。否則，一旦網上出現違法信息，監管部門就通知刪除，會極大損害網路服務提供者的中立性，也會存在政府將其責任全部轉嫁到作為私主體的網路服務提供者身上的危險。第二，網路服務提供者僅對通知之後的違法信息傳播或者損害的擴大部分負責。當即使刪除也無法挽回損失或者控制損害的擴大時，應以欠缺結果迴避可能性為由為網路服務提供者免責。第三，對網路服務提供者適用較重的煽動民族仇恨、民族歧視罪、傳播虛假信息罪等具體的言論型犯罪時，也應適用通知規則；除非能夠證明網路服務提供者事前或事中已脫離其中立地位，如就某個煽動型犯罪活動進行了預謀或者準備等。第四，我國立法雖不像美國在第三人張貼違法信息的場合完全免除了網路服務提供者的責任，但通知規則下的網路服務提供者具有審查信息內容的權能。因為通知規則的立法目的並非保護行政命令的有效性，所以，不能以不執行刪除信息等行政命令為由，對網路服務提供者定拒不履行信息網路安全義務罪。此時，應由法院著重審查信息內容是否具有可罰的違法性。第五，政府應剋制責令由網路服務提供者對網上信息採取刪除等處置措施，要由受害人進行必要的聲明與辯論。

四、告訴乃論：公安證據協助下網路親告罪再審視言論型犯罪刑事案件在程序法上以公訴案件為原則，以自訴案件為例外。在網上言論型犯罪自訴案件中，由於互聯網本身的科技性和匿名性，加之自訴人收集證據的能力遠遠低於公訴人，刑法如何實現其保護法益目的，就成為問題。根據我國《刑事訴訟法》第204條和2012年11月5日《最高人民法院關於適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》（以下簡稱《刑事訴訟法司法解釋》）第1條的規定，言論型犯罪自訴案件主要包括告訴才處理的案件，如誹謗案（嚴重危害社會秩序和國家利益的除外）和被害人有證據證明的輕微刑事案件，如煽動民族仇恨、民族歧視案（情節特別嚴重的除外）。對於煽動民族仇恨、民族歧視案（情節特別嚴重的除外）而言，當自訴人證據不足時，法院可以移送公安機關立案偵查；由此，通過將自訴案件轉為公訴案件可以解決網路背景下自訴人收集證據的困難。為了解決在誹謗案（嚴重危害社會秩序和國家利益的除外）中的自訴人提供證據的困難，《刑法修正案㈨》第16條新增規定，通過信息網路實施誹謗行為，被害人向人民法院告訴，但提供證據確有困難的，人民法院可以要求公安機關提供協助。眾所周知，一個完整的自訴案件會經歷受理、審判和執行三大訴訟階段。在新的立法背景下，如果仍將刑法上的告訴才處理解釋為刑事訴訟法上的向法院自訴才審理，那麼，在自訴程序的受理和審判階段都將存在不足。（一）在自訴程序受理階段的缺陷就刑事自訴程序第一階段而言，根據《刑事訴訟法司法解釋》第259條的規定，「有明確的被告人」和「有證明被告人犯罪事實的證據」是法院受理自訴案件的必備條件。因此，網路誹謗案刑事審判面臨的首要問題是被告人的確定，由於網路的匿名性，這一問題在網路誹謗案中更加突出；其次是被告人犯罪事實證據的提交。例如，自訴人董某系某縣某村黨支部書記，在看到網上「菇溪論壇」《魅力橋頭》和「柒零叄」《散講溫州》欄目中的以徐某、林某甲、林某乙的名字署名的《檢舉某縣某村黨支部書記董某利用職務謀取私利、貪污、侵佔集體土地資產的紀實報告》二則帖子後，將徐某、林某甲、林某乙以涉嫌誹謗罪為由告上法庭。法院裁定，二則帖子雖然以徐某、林某甲、林某乙三人的名義發布，點擊次數超過5000次，但現有證據不能證明二則帖子確系三人本人在網路上發布，也無法確定帖子的實際被點擊、瀏覽的次數達到5000次以上，因此，對於自訴人董某的起訴不予受理。 《刑法修正案㈨》第16條的規定即針對此類問題。然而，在《刑法修正案㈨》第16條的新規定下，如果仍將「告訴才處理」視為「自訴」，法院要求公安機關提供協助的範圍是否可以及於誹謗案受理階段，換言之，在法院的誹謗案受理階段，法院是否可以要求公安機關協助調查「明確的被告人」和「被告人犯罪事實的證據」，是值得研究的問題。從司法性質看，人民法院要求公安機關協助確定被告人、查證犯罪事實有違法院的司法定位。法律適用即司法，是指「在當事人之間存在有關具體案件之糾紛的情形下，以當事人提起訴訟為前提，由獨立的法院基於其統轄權，通過一定的訴訟程序，為解決糾紛，形成何者為法的判斷，保障法的正確適用之作用。」 根據此定義中司法的「前提」，司法具有被動性的特點。「司法權自身不是主動的，要行使它，就得推動它。」具言之，「法律適用活動的慣常機制是『不告不理』，司法程序的啟動離不開權利人或特定機構的提請或訴求，但司法者從來都不能主動發動一個訴訟。」 法院要求公安機關在受理階段協助確定被告人，無異於主動追訴被告人，這和司法的被動性質相悖。從訴訟模式看，人民法院要求公安機關協助確定被告人、查證犯罪事實倒退回了糾問式訴訟。糾問式訴訟的特點是，法官集偵查、控訴和審判職能於一身，即使沒有被害人或者其他人控告，法官也可以依職權主動追究犯罪；法官負責調查事實、收集證據，偵查和審判秘密進行。法院要求公安機關在受理階段協助確定被告人，實質就是在行使偵查職能，體現了濃厚的糾問色彩。然而，糾問式訴訟是封建司法的訴訟構造。在糾問式下，無論是原告還是被告都不具有現代意義上的當事人的訴訟地位，被害人只是提供線索、引起訴訟的人，被告人處於訴訟客體的地位，是被拷問、被追究的對象。因此，理應摒棄法院要求公安機關在受理階段協助確定被告人的做法。從自訴制度看，人民法院要求公安機關協助確定被告人、查證犯罪事實侵害了被害人的權利。從表面上，人民法院要求公安機關協助確定被告人有利於保護被害人的名譽。但是，刑法第90條規定，告訴才處理，是指被害人或者被害人無法告訴時的人民檢察院和被害人的近親屬告訴才處理。簡單地說，「自訴由個人提起，以追究犯罪人的刑事責任。」其中透露出來的是，「自訴遵循處置原則」。 處置原則，又稱處分原則，「處分即自由支配，權利可以行使，也可以放棄」，「當事人在其實體權利受到侵犯或就某一實體權利與他人發生爭議時，是否訴諸法院，由當事人決定。」 而如前所述，根據當前我國刑事自訴司法實踐，在自訴程序的受理階段，人民法院需要明確的被告人和初步的犯罪事實證據。換言之，人民法院既對「事」立案，亦對「人」立案。從這個意義上講，人民法院僅就事立案違反了處分原則。再者，如果被害人先向人民法院告訴了A，但難以提供初步證據證明行為人為A，而人民法院要求公安機關協助調查的結果是行為人為B，被害人就轉為告訴B，這在一定程度上也剝奪了被害人的處分權，背離了訴訟法中的處分原則。因為按照以往的程序，就上述情形，人民法院需不予受理或者判決A無罪，或者被害人自行撤訴，而不是由被害人直接轉為告訴B。在被害人先告訴了A，而公安機關的調查結果是A和B，當被害人轉而也將B告上法庭時，就可能存在同樣的問題。這確實是一種很蹩腳的現象：法院明明是為了被害人的利益，而被害人也會感激法院的做法，但在理論上卻是法院侵犯了被害人的處分權。這個矛盾點恰恰說明了將「告訴才處理」等同於「自訴」在自訴程序受理階段的弊端。從傳統誹謗看，人民法院要求公安機關協助確定被告人、查證犯罪事實是對傳統被害人的不公。即使是在印刷媒介社會背景下，也存在大量因作者匿名或者其他原因而無法確定被告人的案件。那些傳統的被害人為何不能享受人民法院要求公安機關協助確定被告人的「優待」，而只能是在信息網路的場合的被害人才能享受這種「厚待」，唯一的解釋可能是網路這種科技工具的使用隱蔽性很強，一般人缺乏從技術上查找行為人的條件。可是，有時傳統媒介的隱蔽性並不遜於網路媒介。而且，網路的匿名性在客觀上根本也不可能徹底實現。一方面，當技術越原始、專門知識和工具越落後時，匿名才越容易；隨著匿名工具的發展，能夠追蹤試圖匿名的個人的組織機構也在發展，匿名會變得越來越難。一位評論者說道：「那些認為他們能夠匿名網上交流或者網上衝浪的人需要小心真正匿名的時代也許像古代巨鳥一樣已成為過去。如果還沒有，那也正在快速成為瀕危物種。」另一方面，網上匿名也具有難以克服的技術困難。比如，數據包系統（the packet system）使得徹底的網上匿名幾乎不可能。一條信息必須被分為更小的、更加能夠運輸的被稱作數據包的碎片才能在網上傳送。當這些數據包到達它們的目的地後，它們再集合成原始文件。數據包系統有點像從工廠里訂做的大傢具，它們在運輸途中是零散的，然後在到達客戶的家裡後再被組裝起來。每一個數據包有一個包標題（packet header）。包標題指示網路如何運行，並將數據包送到哪裡去。每個包標題必須有一個來源網路協議地址（Internet Protocol address，即IP地址）和一個終點網路協議地址。因此，真正想匿名的網路用戶必須要改變所有進來的和出去的數據包的網路協議地址，因為網路上的數據包都可以被追蹤到它的來源。 然而，這對於一個普通網路用戶來說，是一件幾乎辦不到的事情。因此，有必要使傳統被害人與網路被害人享受同等「待遇」，這需要對「告訴的才處理」進行新的闡釋。（二）在自訴程序審理階段的弊端將告訴等同於自訴，在誹謗案自訴程序的審判階段，「人民法院可以要求公安機關提供協助」的訴訟制度設計的合理性也值得懷疑。大陸法系職權主義訴訟又稱為審問主義訴訟，我國的刑事訴訟結構即類似於此類。職權主義刑事訴訟在刑事案件的起訴方式上，以公訴為主、自訴為輔。在審判中，法官以積極姿態出現，依職權主動調查收集證據，決定案件審訊範圍、方式和證據的取捨，不是消極地任憑雙方提證和辯論，而是始終處於主持和指揮審判的地位，在審判中起主導作用。就整個訴訟程序考察，職權主義刑事訴訟注重積極懲罰，追求實體真實。 所以，從刑事訴訟原理上來講，人民法院在誹謗自訴案件的審判階段要求公安機關提供協助具有一定的理論根據。從立法本身和司法實踐來看，《刑事訴訟法》第205條第3款規定，法庭審理過程中，審判人員對證據有疑問，需要調查核實的，可以宣布休庭，對證據進行調查核實；人民法院調查核實證據，可以進行勘驗、檢查、查封、扣押、鑒定和查詢、凍結。因此，人民法院在誹謗自訴案件的審判階段要求公安機關提供協助在刑事訴訟規範上也是講得通的。然而，《刑法修正案㈨》第16條新增條款在作為輕微刑事案件的誹謗罪自訴案件中專門強調法院的積極調查取證權，其一，這無疑使得我國刑事訴訟職權主義色彩更加濃厚；其二，自訴的刑事訴訟程序作為「國家追訴原則的例外，只是為了減輕追訴機關的負擔」， 照「人民法院可以要求公安機關協助」的做法，自訴人的舉證負擔轉嫁給人民法院，使得自訴制度雖減輕了人民檢察院的負擔，卻增加了人民法院的負擔，國家的司法成本在總體上並沒有降低；其三，當事人主義適用於程序上保障人權的訴訟目的，追求法律真實，而職權主義則沉溺於實體真實，《刑法修正案㈨》第16條新增條款對於實體真實的追尋是沒有問題的，但應切記不要將程序正義拋諸腦後。因此，應對人民法院在誹謗自訴案件的審判階段要求公安機關提供協助的做法持謹慎態度。（三）刑法上「告訴的才處理」具有獨立於刑事訴訟法的含義既然以往對「告訴的才處理」的解釋而今存在諸多欠妥之處，就應該重新解釋「告訴的才處理」。「告訴才處理是指只有被害人向公安、司法機關告發或者起訴，公安、司法機關才能進入刑事訴訟程序，告訴才處理強調的是不能違反被害人的意願進行刑事訴訟。」 首先，刑法第98條規定，告訴才處理，是指被害人告訴才處理；如果被害人因受強制、威嚇無法告訴的，人民檢察院和被害人的近親屬也可以告訴。很明顯，刑法只規定了「由誰告訴」，並沒有規定「向誰告訴」。因而，告訴主體是理解「告訴才處理」的核心。具言之，告訴才處理是指被害人的意願決定了刑事訴訟程序的啟動，至於被害人是向公安、檢察院，還是法院告訴，則在所不論。其次，根據刑法第98條規定，當被害人因受強制、威嚇無法告訴時，檢察院也可以告訴。而如果檢察院向法院告訴，必然是適用公訴程序；若檢察院向公安機關告訴，公安機關若予以立案，還是必然適用公訴程序。因此，刑法第98條從來沒有將適用公訴程序排除在「告訴才處理」的範圍之外。例如，2014年5月，被告人馮某因違章建房問題與被害人周某（系某村支部書記）發生爭吵。後被告人馮某未經核實，編寫有關被害人周某違法違紀問題11條，讓花某於2014年5月31日以「安豐卜頁中堡蟹」的網名，在「興化市民論壇」上發表《舉報某鎮某村支部書記》的帖子，內容即為該11條。此後，被害人周某自殺身亡，並留下遺書稱是因被告人馮某在網上發帖對其進行誹謗而自殺。後經查證，帖子中所述11條內容均屬不實。檢察院提起公訴，法院最後判決被告人馮某犯誹謗罪，判處有期徒刑六個月，緩刑一年。 本案公安、司法機關適用公訴程序是妥當的，但其說理存在問題。本案法院認為，被告人馮某捏造事實並利用互聯網散布虛假事實誹謗他人，致一人死亡，嚴重危害社會秩序。該院的邏輯可能是，《誹謗等犯罪解釋》第2條第2項將被害人自殺作為「情節嚴重」的情節之一，而達到「情節嚴重」的誹謗罪需要告訴才處理，而告訴才處理是自訴，但本案因牽涉人命又不適合適用自訴程序，故以「致一人死亡，嚴重危害社會秩序」符合「嚴重危害社會秩序和國家利益」為由適用公訴程序。但是，《誹謗等犯罪解釋》第2條只將被害人自殺作為「情節嚴重」的情節之一，並不屬於第3條規定的「嚴重危害社會秩序和國家利益」的情形。其實，只要不將告訴才處理等同於自訴，承認告訴才處理的案件也可能適用公訴程序，直接援引刑法第98條的規定，就可以避免上述邏輯的尷尬。最為重要的是，將告訴才處理解釋為根據被害人的意願啟動刑事訴訟程序，就可以把「人民法院可以要求公安機關提供協助」，解釋為人民法院將案件移送給公安機關立案偵查，這樣就避免了在自訴程序的受理或者審理階段人民法院要求公安機關協助提供證據，從而有效地化解了上述諸多不足。例如，傳統被害人可以到公安機關進行告訴，以使其啟動偵查程序；而網路被害人可以依照「人民法院可以要求公安機關提供協助」的規定，也由公安機關立案偵查。前者是通過將告訴才處理解釋為根據被害人的意願啟動刑事訴訟程序來實現的程序轉變，而後者只不過在此基礎上有了刑法典的明文規定而已，二者可謂「同宗同源」。此外，需要補充的是，告訴才處理是指原則上被害人的意願決定了刑事程序的啟動與否；人民檢察院和被害人的近親屬只有為著被害人的利益（不背離刑法保護被害人法益的規範目的），根據推定的被害人的告訴意願（不違反告訴才處理的由被害人意願決定刑事訴訟程序啟動的基本含義），才能去告訴。總之，對於作為親告罪的誹謗罪案件，需要根據被害人的意願或者推定的被害人的意願來啟動刑事訴訟程序（公訴或者自訴）。如下文所述，對於非親告誹謗罪案件，當誹謗行為嚴重危害社會秩序和國家利益，且被害人不能或者無法表達是否告訴的本人意思時，方能由檢察院以「嚴重危害社會秩序和國家利益」為由提起公訴，只是不需要以推定的被害人的意願為前提。換言之，只要被害人有能力表達告訴意願，無論出現何種情形，一律由被害人開啟刑事訴訟程序（公訴或者自訴）；當被害人不能或者無法表達是否告訴的本人意思時，只要出現」嚴重危害社會秩序和國家利益」的情形，公訴程序的開啟不以推定的被害人意志為前提；如果沒有出現「嚴重危害社會秩序和國家利益」的情形，則訴訟程序由人民檢察院或者被害人的近親屬為著被害人的利益、根據被害人的可推定的意願來啟動。五、公訴程序：網路言論可罰性基準與罰則之限制「具備值得刑罰處罰的質和量的違法性是可罰的違法性。」 可罰性基準就是值得科處刑罰的質和量。從刑法明文來看，言論型犯罪的可罰性基準可分為三種情形。其一，對社會危害性極大的言論型犯罪而言，實施有害言論之發表行為即構成犯罪，如煽動分裂國家罪、煽動實施恐怖活動罪等煽動宣揚型言論犯罪。其二，對社會危害性較大的言論型犯罪而言，違法言論之發表須嚴重擾亂社會秩序才能入罪，如編造、故意傳播虛假恐怖信息罪、編造、故意傳播虛假信息罪等編造傳播型言論犯罪。其三，誣告陷害罪、侮辱罪、誹謗罪等侮辱、誹謗型犯罪要求情節嚴重或者嚴重危害社會秩序和國家利益。發表有害言論只有達到刑法規定的這些基準條件，才具有可罰的違法性。然而，這些實定基準本身具有抽象性、形式性，容易造成公訴程序的恣意啟動。「裁量基準通過訴諸『情節細化』和『效果格化』技術而為裁量權的行使設定一種規則細化的具體判斷選擇標準，與個案中的利益衡量並無實質區別。它其實就是將個案中的利益衡量加以規則化和制度化，從而更加有效地建構裁量權的行使。」 刑法上的言論型犯罪的可罰性基準需要以言論自由為導向的具體化，從而限制國家刑罰權對公民言論的任意發動。（一）客觀方面的限制：現實的物理秩序和現實空間的言論型犯罪相比，網路空間的言論型犯罪的可罰性基準有虛擬化傾向。《誹謗等犯罪解釋》第2條規定，利用信息網路誹謗他人，同一誹謗信息實際被點擊、瀏覽次數達到5000次以上，或者被轉發次數達到500次以上的，應當認定為誹謗「情節嚴重」；第5條規定，編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網路上散布，或者組織、指使人員在信息網路上散布，起鬨鬧事，造成公共秩序嚴重混亂的，以尋釁滋事罪定罪處罰。在互聯網背景下，《誹謗等犯罪解釋》制定的言論型犯罪的可罰性基準有兩個特點：一是將網路虛擬空間秩序解釋為現實社會秩序；二是以點擊、瀏覽、轉發次數來量化法益侵害程度。網路空間有害言論的被點擊、瀏覽、轉發次數，在無形之中演變成所有網路言論型犯罪的「情節嚴重」、「嚴重擾亂社會秩序」的考量標準。例如，根據刑法第246條第2款的規定，「嚴重危害社會秩序和國家利益」是誹謗罪的公訴條件。有學者主張，在認定某種誹謗犯罪行為是否屬於這種公訴情形時，可以著重考慮誹謗手段、方法的危害程度。如捏造的虛假事實是否屬於通過影響大、範圍廣、互動性強的知名網路論壇進行廣泛散布等。 又如，在柴某尋釁滋事案中， 審判法院認為，被告人柴某針對社會熱點事件發布虛假信息後短短12個小時內就被轉發4000餘條、評論700餘條，而且該虛假信息被刪除後仍被網民大量轉發，造成公共秩序嚴重混亂，其行為構成尋釁滋事罪。然而，將在知名網路論壇廣泛傳播誹謗信息評價為「嚴重危害社會秩序和國家利益」令人難以信服。拋開言論自由的憲法價值與網路科技的特性倫理不說，即使認為社會秩序包括網路空間秩序，在行為人傳播誹謗信息而導致大量網民對被害人的負面評價出現在網上論壇、網上社區、微博微信等上的場合，也難以認為這種情況屬於擾亂了網路空間秩序。「所謂導致網路空間秩序本身嚴重混亂的行為，如致使計算機系統及通信網路遭受損害，或者造成計算機網路或者通信系統不能正常運行的」， 有可能成立破壞計算機信息系統罪，但在網上發表言論是信息網路的功能使然，並沒有使計算機系統及通信網路遭受損害或造成其不能正常運轉。況且，將網路空間秩序解釋為社會秩序，也不是沒有疑問。「刑事可罰性的條件自然必須是以刑法的目的為導向。」 通過梳理誹謗罪規範的保護目的發展脈絡，可從歷史的沿革中探尋誹謗罪公訴條件的理性目的。「可恥的誹謗罪歷史與臭名昭著的政府壓制批評的歷史糾纏不清。」 誹謗作為一種社會現象存在於所有早期的文明社會中，並毫無例外地被當做是一種嚴重的犯罪行為，懲罰方式非常殘忍。古代的誹謗罪規範並非為了保障自然人的名譽與人格尊嚴，而是通過保護專制社會中特權階級的名譽利益以維護王權、等級制度和統治秩序。後來，誹謗分化為危害國家安全罪、妨害社會管理秩序罪和侵犯公民人身權利的誹謗罪，前者的職能從維護特權貴族階級統治轉變為維護國家穩定和社會公共秩序，而後者則專為保護個人名譽而設。而今，在憲法規定的言論自由基本權利之下，誹謗罪在有些國家幾乎被民事誹謗侵權所取代，有些國家則完全實現了誹謗罪的除罪化。 由此可見，誹謗罪的除罪化是必然的歷史趨勢。在美國，曾經認為刑事誹謗訴訟存在的必要性在於，「如果被誹謗者沒有法律資源來救濟自己受到的損害，他們將使用暴力對付誹謗他們的人」， 即誹謗罪規範的目的在於「阻止決鬥和其他破壞和平的行為（prevent duels and other breaches of the peace）」。 然而，自20世紀後半葉以後，得益於1964年沙利文案為刑事誹謗犯罪所建立起來的新的憲法標準，誹謗罪實質上消失了。言論自由的憲法權利與新聞機構都認為，任何源於誹謗的傷害由民事訴訟解決更好，而非交由刑事法庭解決。他們說，關押說話的人，完全和鼓勵對符合公眾興趣的事項進行粗野討論的現代法律與公眾道義相違背。在21世紀的美國，如果有人因為言論而進監獄，這看起來非常奇怪，以至於記者將其比作「殺雞用牛刀」。與德國、日本、我國台灣地區不同，我國大陸地區的誹謗罪不是純正的親告罪，當誹謗行為「嚴重危害社會秩序和國家利益」時，公訴程序的啟動不以被害人意志為前提，因而有著危害國家安全罪、妨害社會管理秩序罪的影子。這說明，我國誹謗罪尚未完成與危害國家安全等罪的完全分野。因此，從誹謗罪的發展規律上來看，我國誹謗罪可能還要經歷「減少非親告誹謗罪的適用——減少親告誹謗罪的公訴程序的適用——減少親告誹謗罪的自訴程序的適用」的過程。而這個演進過程的推動力量就是言論自由的憲法基本權利。所以，在當下我國司法實踐中，應基於言論自由之考量對「嚴重危害社會秩序和國家利益」做目的性的合憲性的限縮解釋。從而，不宜將網路空間秩序解釋為「社會秩序」，更不能將在信息網路上發表大量誹謗信息——即使實際被點擊、瀏覽、轉發次數遠遠超過5000次或者500次，對被害人的負面評價極多——認定為「嚴重危害社會秩序和國家利益」。「誹謗法所確認的不法行為及相關權利是物質屬性的，而非精神屬性……如果只是情感受到傷害，我們的法律不會承認任何給予賠償的原則。」 因此，這裡的「嚴重危害社會秩序和國家利益」應該是指一種現實的物理秩序的嚴重混亂。當「社會影響」、「國家形象」、「國際影響」僅僅是抽象的而非具體的現實的物理的「社會秩序」和「國家利益」時，就不宜將《誹謗等犯罪解釋》第3條中的「誹謗多人，造成惡劣社會影響」、「損害國家形象，嚴重危害國家利益」、「造成惡劣國際影響」作為「嚴重危害社會秩序和國家利益」的情形。（二）主觀方面的限制：故意和不法目的對「情節嚴重」、「嚴重擾亂社會秩序」、「嚴重危害社會秩序和國家利益」等整體的評價基準的具體適用不但能從客觀上予以限制，而且在主觀方面，也有限縮的餘地：整體的評價要素屬於故意的認識和意志的內容，只有當行為人認識到其有害言論之發表會發生嚴重擾亂社會秩序等危害社會的結果，並且希望或者放任這種結果發生，且無任何正當目的時，方有以言論型犯罪定罪處罰的可能。例如，在孟某誣告陷害案中， 孟某因舉報原縣政府辦公室主任甲貪污、受賄等問題未果，便懷疑市人民檢察院幹警乙從中保護。2013年7月，孟某捏造「乙收受甲的100萬元賄賂後，為其充當保護傘」的事實，並將該事實以「某市幹警遭實名舉報：涉嫌受賄百萬為貪腐官員護駕」為題目發布在互聯網上。該帖文發布後，迅速被人民網、新華網等多家網站轉載。後孟某又以其名義實名向中央黨的群眾路線教育實踐活動第十四督導組進行舉報，要求追究乙等人的刑事責任。經市紀委、市公安局組成聯合調查組調查後，乙不存在帖文中的犯罪事實。終審法院認為，孟某的行為「後果嚴重，情節惡劣，嚴重影響了司法機關的正常活動，造成了惡劣的社會影響，應從嚴懲處」，維持了一審以誣告陷害罪定罪處罰的判決。這一裁判結果值得商榷。終審裁定認定的事實的證據表明，孟某對甲的舉報到乙處就進行不下去，而又從他人處聽說甲向乙行賄。基於此，孟某懷疑乙可能因受賄阻擾其對甲的舉報，其最終目的仍然是實現對甲的成功舉報。我國《憲法》第41條規定的公民監督權是民主自治側面的言論自由的具體體現。要求公民的舉報完全屬實無疑使舉報本身失去了意義，是對憲法賦予公民的監督權的剝奪，從而也是國家機關的自我否定。因而，孟某並非惡意捏造事實，不具有誣告陷害罪的犯意。陳某誣告陷害案與孟某誣告陷害案具有相似的案情，但其無罪的最終判決卻值得稱道。 陳某系某銀行支行職工，多次向區檢察院舉報本行行長A、副行長B、部門經理C等人貪污、受賄。區檢察院經調查，結論為「不能認定A、B涉嫌貪污罪。但在工作中存在違規問題，建議該行分行處理。」陳某收到此調查報告後不服，向市檢察院舉報同樣問題。市檢察院的結論為「沒有證據證明A、B有犯罪事實，但有違紀行為。」該行分行亦向陳某答覆，「未發現A、B有貪污、挪用公款等行為」。後市檢察院又指定某縣檢察院對陳某反映的問題進行調查，結論同上。陳某仍不滿，多次向省、中央及國家有關機關反映A、B、C等人貪污、受賄等問題，要求追究其刑事責任。在北京上訪期間，陳某接受了他人的視頻採訪，反映A等人貪污等問題的視頻出現在多家網站上。本案從2008年到2012年，從初審、重審、終審到再審、再重審、再終審，從最初的一年零六個月有期徒刑到定罪免刑再到無罪判決，經歷了痛苦的「難產」過程。最終，法院認為，陳某主觀惡性較小，犯罪情節顯著輕微，社會危害性不大，無罪。（三）程序方面的限制：告訴意思表達之不能由於「嚴重危害社會秩序和國家利益」是誹謗罪的公訴條件，與其他言論型犯罪的「情節嚴重」、「嚴重擾亂社會秩序」等相比具有程序意義上的不同，故而有必要在客觀和主觀方面的限制之外，再增加程序方面的限制。有學者認為，「『嚴重危害社會秩序和國家利益』屬於廣義的情節嚴重的範疇，立法者正是考慮到嚴重危害社會秩序和國家利益的誹謗罪不同於一般情況下的誹謗罪，具有相當大的社會危害性，故而才在刑法典第246條第2款專設但書條款，將這種嚴重的誹謗犯罪行為作特別的例外規定，以公訴罪論處。」 但這種從實體上找原因的觀點值得研究。首先需要強調的是，「嚴重危害社會秩序和國家利益」是誹謗罪的程序性條件，而非法定刑升格條件；親告誹謗罪與非親告誹謗罪適用的是同一個罪名、同一個法定刑，只是因情節嚴重的程度不同而導致程序不同而已。將「社會危害性更大」作為「嚴重危害社會秩序和國家利益」成為非親告誹謗罪的基礎，容易給人「嚴重危害社會秩序和國家利益」是誹謗罪的法定刑升格條件的印象，從而使得同樣的案情，可能適用公訴程序的誹謗罪的法定刑要遠遠高於適用自訴程序的誹謗罪，不像自訴程序那樣當事人可以調解撤訴或者法院裁定不予受理或者駁回起訴，在公訴程序中幾乎沒有無罪判決，而且量刑較重。這是實體原因的缺陷。程序的問題還須從程序的本身找原因。誹謗罪以親告為原則，非親告為例外。所以，問題的答案還須從回答誹謗罪為什麼是親告罪開始尋找。誹謗罪是親告罪主要是基於以下考慮：「首先，無視被害人本人的意思提起追訴，並無此必要；有在訴訟場所進一步侵害被害人名譽之虞，根據被害人的意思來決定是否追訴，更為妥當。」 反之，非親告誹謗罪的存在，要以因某種情狀得須無視被害人本人意思或者不顧在訴訟場所進一步侵害被害人名譽之虞為必要。這是非親告誹謗罪得以存在的程序原因。換言之，非親告誹謗罪的存在基礎或者公訴的實質條件之一是，存在一種情狀，在這種情狀下，無須顧及被害人意思或者其名譽被進一步侵害之危險。由此推論，這種情狀只能是被害人不能或者無法表達其本人意思的場合。具言之，當誹謗行為嚴重危害社會秩序和國家利益，且被害人不能或者無法表達是否告訴的本人意思時，方能由檢察院以「嚴重危害社會秩序和國家利益」為由提起公訴；當誹謗行為嚴重危害社會秩序和國家利益，但被害人能夠表達是否告訴的本人意思，無論如何不能適用誹謗罪作為非親告罪的公訴程序。這樣的非親告誹謗罪條件的設定充分體現了被害人的意思自治，極大限制了非親告誹謗罪的公訴程序的啟動。（四）法律後果的限制：刑罰與保安處分從法律後果看，適用自訴程序的誹謗案，絕大部分以和解撤訴、不予受理、駁回起訴結案，判決緩刑的極少，判決實刑的更是鳳毛麟角；而適用公訴程序的誹謗案，有罪判決佔據壓倒式多數，而且一旦判決實刑，適用有期徒刑的不在少數。 這種兩極分化的現象十分不合理。因此，就刑罰裁量而言，凡是判決被告人犯誹謗罪，應該以適用「拘役、管制或者剝奪政治權利」為主；如果罪行不是非常嚴重，不應輕易適用有期徒刑的刑罰；在判處拘役刑的場合，應該放鬆適用緩刑的條件，判處拘役刑的同時，一般應宣告緩刑。在言論自由的憲法基本權利下，對輕微言論型犯罪者，限制其人身自由即足以報應，剝奪其人身自由就有違反罪刑相適應的刑法基本原則（比例原則）之虞了。「根據行為責任確定的刑罰並不總是能夠勝任刑法的犯罪預防任務」， 故在刑罰之外，刑法還規定了保安處分措施。為了防止不以罪責為標準的保安處分措施的濫用造成侵犯人權的惡果，保安處分的適用要以必要性和相當性為原則。一方面，只有當適用保安處分才能消除行為人的危險性且為社會保安所必要時，才能適用保安處分；另一方面，保安處分的適用要與行為人的違法行為的法益侵害程度、行為人的人身危險性、社會的保安需要相當，保安處分才具有正當性。 基於此，「沒收供犯罪所用的本人財物」作為一項保安處分措施，應當慎重適用。供犯罪所用本人財物的沒收對象是，供犯罪所用的、與違禁品相當的本人財物。對與違禁品相當的供犯罪所用的本人財物之認定，需要進行具體判斷。 以手機網路為例，毫無爭議，手機在現代社會是不可或缺的十分普及的通訊工具之一，具有很大的生活用途。當行為人長期或者將手機網路用於言論型犯罪的，與違禁品相當，應予沒收。但是，在言論型犯罪過程中，偶然使用手機（沒有供言論型犯罪所用的意思而使用手機），一般與違禁品不相當，不應沒收。利用其它信息網路實施言論型犯罪，是否應沒收該信息網路終端設備，也應做相同審查。結語關於網路時代言論型犯罪的構造與訴訟，還有些許問題需要進行深入研究。例如，合理確信規則下「主觀真實」之免責的根據；又如，網路服務提供者明知網路用戶等第三方於網上發布違法信息仍不採取刪除、屏蔽、斷開鏈接等措施，是否屬於中立的幫助行為，對於技術服務提供者的中立幫助行為如何評價，「告訴的才處理」在實體法上的獨立概念如何與程序法學界和司法實務相溝通，如何改革當前司法體制，使得在公訴程序中的無罪判決不再「難產」，等等。網路時代言論型犯罪的構造與訴訟問題實質上是憲法言論自由的邊界劃定問題：何種情形能夠足以大到犧牲言論自由以避免危險。從刑事政策與刑法文本出發，基於憲法規範與精神的實質解釋能夠為司法者提供緩解法益保護與人權保障的緊張關係的有效路徑。有什麼樣的價值目標，就會有什麼樣的刑法解釋結論。基於刑法謙抑的精神，犯罪的處罰應限制在迫不得已的必要限度以內，故言論型犯罪的認定，理應在懲罰犯罪以保護相關法益的基礎上，適當偏向於言論自由以保障公民的人權。
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