【名師開講】陳興良教授點評《刑法修正案（九）》總則篇

06-11

刑法修正案（九）對刑法進行了較為系統的修訂，就修訂內容而言，涉及面是較為廣泛的，對於刑法制度的影響也是較為深遠的。當然，刑法修正案（九）對刑法的修訂主要集中於刑法分則，對於刑法總則的修訂相對較少，這也是一個事實。

刑法修正案（九）對刑法總則的修訂，體現在以下三個方面

一、禁止從事相關職業制度的設立

刑法修正案（九）第一條規定：「在刑法第三十七條後增加一條，作為第三十七條之一：因利用職業便利實施犯罪，或者實施違背職業要求的特定義務的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據犯罪情況和預防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執行完畢之日或者假釋之日起從事相關職業，期限為三年至五年」。這一規定設立了我國刑法中的禁止從事相關職業的制度，這是我國刑罰方法的一種拓展和創新。根據這一規定，在適用禁止從事相關職業這一制度的時候，應當注意以下三點：一是適用前提，即利用職業便利實施犯罪，或者實施違背職業要求的特定義務的犯罪被判處刑罰。這裡的利用職業便利實施犯罪，是指實施業務犯罪。業務犯罪的主體是具有特定身份的人員，並且具有業務上的便利。例如，刑法第一百八十三條規定的職務侵占罪，就屬於此類犯罪。而實施違背職業要求的特定義務的犯罪則是指實施褻瀆職責的犯罪，例如刑法第一百六十九條之一規定的背信損害上市公司利益罪。二是適用根據，即犯罪情況和預防再犯罪的需要。根據我國刑法規定，並非所有上述實施犯罪而被判處刑罰的，都必須適用禁止從事相關職業的處罰措施。只有那些犯罪情節較為嚴重，尤其是與職務具有密切關聯性的犯罪分子，並且人身危險性較大的情形，才有必要適用禁止從事相關職業的處罰措施。三是適用後果，即禁止其自刑罰執行完畢之日或者假釋之日起從事相關職業，期限為三年至五年。禁止從事相關職業，是對犯罪人所實施的某種業務犯罪的附帶性的懲罰，同時也具有防止在一定期間再犯業務犯罪的功能。根據刑法規定，禁止從事相關職業的懲罰並非永久性的，而具有一定的期限，即三年至五年。應該說，禁止從事相關職業制度的設立，對於懲罰與預防業務犯罪具有一定的意義。

在理解禁止從事相關職業制度的時候，存在一個值得研究的問題，這就是禁止從事相關職業的性質。換言之，禁止從事相關職業到底是一種資格刑還是一種非刑罰的處理措施?在我國正式的刑罰種類中，只有剝奪政治權利是獨立的資格刑。但除此以外，還存在驅除出境，剝奪勳章、獎章和榮譽稱號，以及剝奪軍銜等補充性的資格刑。其中，驅逐出境規定在刑法第三十五條，是對外國人適用的資格刑，它並沒有納入我國刑罰種類的體系。而剝奪勳章、獎章和榮譽稱號，以及剝奪軍銜是對犯罪的軍人適用的資格刑，規定在《中國人民解放軍軍官軍銜條例》等軍事性法律之中。在其他法律、行政法規中，也規定了禁止或者限制從事相關職業的處罰措施。由於這些法律、行政法規不具有設立刑事性處罰措施的許可權，因此這些內容被認為是行政性的處罰措施。這次刑法修正案（九）規定的禁止從事相關職業制度，當然具有刑事性處罰措施的性質，但是否屬於資格刑，還會存在爭議。因為從刑法總則條文體系來看，第三十三條、第三十四條是關於主刑和附加刑的規定，第三十五條是關於驅逐出境的規定。第三十六條是關於賠償經濟損失的規定，第三十七條是關於免予刑事處罰和非刑罰處罰措施的規定。而刑法修正案（九）通過增設刑法第三十七條之一規定了禁止從事相關職業。從條文體系上來看，將禁止從事相關職業理解為非刑罰處罰措施似乎有一定道理。但這裡的非刑罰處罰措施是對免予刑事處罰的犯罪分子適用的處罰，包括訓誡或者責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失，以及由主管部門作出的行政處罰或者行政處分。由此可見，非刑罰處罰措施只適用於免予刑事處罰的犯罪分子。而禁止從事相關職業則適用於利用職業便利實施犯罪，或者實施違背職業要求的特定義務的犯罪被判處刑罰的犯罪分子。從這個意義上說，我認為禁止從事相關職業更接近於資格刑而非刑罰處罰措施。也就是說，禁止從事相關職業在其性質上是刑罰措施而不是非刑罰措施。當然，如果刑法修正案（九）將禁止從事相關職業規定為刑法第三十五條之一，則其資格刑的性質更為明確。

二、刑罰執行制度的修改

刑法修正案（九）對我國的刑罰執行制度作了多處修改，其中某些修改對刑罰執行具有重大影響。因此，值得關注。刑法修正案（九）對刑罰執行制度的修訂，涉及以下三點：

1. 死緩執行制度的修訂

刑法原第五十條關於被判處死緩的犯罪分子的執行，規定了：「如果故意犯罪，查證屬實的，由最高人民法院核准，執行死刑。」根據這一規定，在死緩執行期間，只要故意犯罪，就可以執行死刑。刑法修正案（九）對此修改為：「如果故意犯罪，情節惡劣的，報請最高人民法院核准後執行死刑；對於故意犯罪未執行死刑的，死刑緩期執行的期間重新計算，並報最高人民法院備案。」在這一規定中，增加了情節惡劣的條件：在死緩執行期間，只有故意犯罪，情節惡劣的，才能執行死刑。但對於故意犯罪未執行死刑的，死刑緩期執行的期間重新計算。這一修改總體精神是從寬，因為死緩犯罪分子在死緩執行期間，只要故意犯罪的，就執行死刑，這是一種較為嚴厲的規定。現在改為故意犯罪情節惡劣的，才執行死刑，體現了寬中有嚴，區別對待的政策精神。

2. 罰金執行制度的修訂

罰金的執行可以說是一個老大難的問題，我國刑法根據不同情況，分別規定了罰金的分期繳納、強制繳納、追繳、以及減免繳納等制度。刑法修正案（九）在此基礎上，又增加規定了延期繳納制度。根據刑法修正案（九）的規定，由於遭遇不能抗拒的災禍等原因繳納確實有困難的，經人民法院裁定，可以延期繳納、酌情減少或者免除。由此可見，延期繳納是對於那些因遭遇不能抗拒的災禍等原因繳納確實有困難的犯罪分子建立的一種變通性措施。它對於刑法原規定由於遭遇不能抗拒的災禍等原因繳納確實有困難的就可以酌情減少或者免除繳納而言，有所重；但就延期繳納使犯罪分子繳納罰金獲得了一個寬限而言，又有所輕。

3. 自由刑數罪併罰執行制度的修訂

在自由刑數罪併罰的情況下，如何決定執行的刑罰，這在我國刑法中是一個存在爭議的問題。對於這個問題，我國原刑法沒有明確規定，因此在我國刑法學界對此存在以下六種觀點的分歧：（1）換算說，認為應先把管制和拘役折算成有期徒刑，比例是兩天管制折抵一天有期徒刑，一天拘役折抵一天有期徒刑，然後按照限制加重的原則，在總和刑期以下，數刑中最高刑期以上，決定執行的刑期。（2）併科說，認為在數罪併罰的情況下，除判處死刑和無期徒刑的以外，其餘的不同刑種，應當按照限制加重的原則分別並罰，然後逐一執行，而不能換算為另一種刑種處罰。（3）吸收說，對於數罪中同時判處有期徒刑、拘役或者管制，或管制期間又犯新罪被判處拘役或者有期徒刑的，在決定執行刑罰時，可以採取重刑吸收輕刑的辦法，只決定執行有期徒刑。這樣並罰既體現了法律的嚴肅性，又符合併罰的原則，且簡便易行。（4）分別說，認為可以根據案件的具體情況採取不同的方法：有的可以採取重刑吸收輕刑的辦法；有的可以採取執行完有期徒刑以後，再執行拘役和管制的辦法。至於究竟採取哪一種辦法，要依據罪刑均衡的原則來決定。對於採取重刑吸收輕刑不致輕縱罪犯的，即可采此方法，否則併科。（5）按比例分別執行部分刑期說，認為對於不同種有期自由刑，應從重到輕分別予以執行，但並非分別執行不同種有期自由刑的全部刑期，而是分別執行不同種有期自由刑的一定比例的部分刑期。（6）有限制酌情（或酌量）分別執行說，認為對於不同種有期自由刑，仍應採用體現限制加重原則的方法予以並罰，即在不同種有期自由刑的總和刑以下、最高刑以上，酌情決定執行的刑罰，其結果或僅執行其中一種最高刑的刑期，或酌情分別執行不同種的自由刑。以上觀點其說不一，爭議紛呈。以往在我國司法實踐中，大多採取換算說。

但刑法修正案（九）對此作了明確規定：「數罪中有判處有期徒刑和拘役的，執行有期徒刑。數罪中有判處有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役執行完畢後，管制仍須執行」。這一規定，採取的是分別說，即對於數罪中有判處有期徒刑和拘役的，採取吸收原則，只執行有期徒刑。但對於數罪中有判處有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，採取併科原則，在有期徒刑、拘役執行完畢後，管制仍須執行。這一規定實際修改了對於數個有期自由刑所採取的限制加重原則，而是分別採取吸收原則和併科原則。對於採取吸收原則當然沒有問題，但採取併科原則則存在一個法律障礙，即違反了一個判決只能有一個主刑的原則。根據我國刑法的規定，主刑是指只能獨立適用不能附加適用的刑罰方法，而附加刑是既可以獨立適用又可以附加適用的刑罰方法。因此，在可以獨立適用這一點上，主刑和附加刑是相同的。主刑和附加刑的唯一區分就在於：是否可以附加適用。刑罰的獨立適用，是指只能判處一個刑罰。而刑罰的附加適用是指可以與其他刑罰共存，例如附加於主刑適用。這一特徵就決定了一個判決只能有一個主刑，即主刑只能獨立適用。而一個判決卻可以有數個附加刑，因為附加刑可以附加適用。如果一個判決存在兩個或者兩個以上主刑，那麼，主刑就不是獨立適用而是附加適用，這就抹殺了主刑和附加刑之間的區分。因此，這個問題確實還是一個值得探討的問題。儘管如此，刑法修正案（九）還是作出了明確規定，使司法機關有所依據。

三、刑罰結構的調整

刑法修正案（九）對於刑罰結構作了重大調整，這主要表現為死刑罪名的進一步減少和對貪污受賄罪設立終身監禁制度。這一修改雖然是針對刑法分則條文的，但其意義還是在於刑法總則，這是值得注意的。

繼刑法修正案（八）廢除13個死刑罪名以後，刑法修正案（九）又廢除了9個死刑罪名，這9個死刑罪名分別是：（1）走私武器、彈藥罪；（2）走私核材料罪；（3）走私假幣罪；（4）偽造貨幣罪；（5）集資詐騙罪；（6）組織賣淫罪；（7）強迫賣淫罪；（8）阻礙執行軍事職務罪；（9）戰時造謠惑眾罪。在刑法修正案（九）草案的討論過程中，對於某些死刑罪名的廢除存在較大、甚至重大的爭議。但立法機構還是堅持減少這些死刑罪名，這是值得肯定的。這表明了我國立法機關對於減少死刑的堅定不移的決心和態度。當然，在以上廢除的死刑罪名中，絕大部分都是備而不用的死刑罪名，對司法機關適用死刑影響不大。換言之，這種死刑罪名的減少與死刑適用的減少之間並不具有同步性。因此，我期望將來對於那些在司法實踐中實際適用的死刑罪名也要考慮減少，只有走到這一步，我國死刑的司法適用才開始實際限縮，減少死刑的實際價值才開始呈現。

這次刑法修正案（九）的亮點之一是對貪污受賄罪設立了終身監禁制度。根據刑法修正案（九）的規定，因犯貪污受賄罪被判處死刑緩期執行的，人民法院根據犯罪情節等情況可以同時決定在其死刑緩期執行二年期滿依法減為無期徒刑後，終身監禁，不得減刑、假釋。這裡的終身監禁，實際上是指不得減刑。從刑法修正案（八）對某些嚴重犯罪被判處死緩規定的限制減刑制度到刑法修正案（九）對貪污受賄罪被判處死緩規定的不得減刑制度，可以明顯地看到立法機關對生刑向著加重方向的調整，這對於懲治腐敗犯罪具有積極意義；同時也為減少死刑適用創製了條件。

（本文節選自《刑法總論精釋（第三版）》序言。）

轉自：東方法眼