證明責任分配不存在阿喀琉斯之踵

證明責任分配不存在阿喀琉斯之踵

來源：《檢察日報》2014-7-22

孫 皓

　　承擔審查起訴職責的公訴人在日常辦案中常常會遇到這樣的現象:犯罪嫌疑人、被告人為了逃避處罰，總會作出各式各樣有利於自己的辯解，編造諸多並不存在的事實，卻根本無法拿出證據，而為了核實犯罪嫌疑人、被告人辯解的真實性，檢察機關不得不投入大量精力、資源去調查取證。

　　疑惑:「幽靈抗辯」之表象

　　在我國台灣地區，理論界曾經將上述現象形象地稱之為「幽靈抗辯」。林鈺雄教授就曾經舉過這樣一個案例:甲騎摩托車，警察認定該摩托車是贓車將其攔截，甲聲稱該摩托車是一個叫「阿炮」的人在某時某地交給他的。本案中涉及的焦點問題是，「阿炮」是否存在，這個事實應當由被告律師證明，還是檢察官承擔舉證責任?如果是前者，似乎不符合刑事程序中證明責任單一分配於控方的共識;如果是後者，一旦「阿炮」並非真實存在的個體，則被告人有意為難公訴方的目的得逞，且違背了「否定案件事實應由行為人負證明責任」的訴訟理念。正如美國法律經濟學家波斯納所言:「人在其生活目的、滿足方面是一個理性最大化者———我們將稱他為自利的。」

因此，我們不可能寄希望於被告人主動終止借「幽靈抗辯」而自保的內心驅動，只能通過深入解析證明責任分配理論，去探知這一難題產生的本質原因，繼而找到破題的「鑰匙」。

溯源:無罪推定之衍生物?

　　如果從我國刑訴法第49條的字面含義加以解讀，公訴方似乎責無旁貸地應當承擔起證偽「幽靈抗辯」的義務。通說認為，在刑事訴訟中，將證明責任統一分配於公訴方是無罪推定原則的必然產物。其實，很多人對於無罪推定的認知存在局限性，錯將其理解成一種宏觀層面上的人權價值，甚至提升到意識形態領域，引發了一些不必要的爭論。而事實上，無罪推定原則只是一種決定證明責任分配方式的操作性規則。對此，美國聯邦最高法院在1979年的「Bellv.Wolfish」案中曾有論斷:「無罪推定原則只是刑事司法程序中的證明責任分配標準，儘管其在刑事訴訟程序中佔有很重要的地位，但是卻不應用於犯罪嫌疑人的權利界定。」

　　既然推定每一位被告人在法院判決前都是無罪的，那麼證明其有罪的責任就應當由國家公權力來完成，而不是由被告人自證其罪。在控辯審三方組成的訴訟結構中，作為控訴方的檢察機關無疑是承擔這一責任的上佳之選。而證實被告人是否有罪的關鍵，就是證據。因為證據是檢察官和警察偵查訊問後的產物，審判程序所關注的焦點並不是如何認定案件事實，而是確認和核實國家公權力刑事偵查的結果。故而，無罪推定原則要求檢察機關積極而全面地收集被告人構罪與否的證據，以便順利完成追訴活動。這麼看，公訴案件中舉證責任完全分配給檢察機關，似乎並不存在不妥之處，也不應設定例外情形。那麼，這是否意味著「幽靈抗辯」是刑事訴訟證明責任分配原理無法迴避的「阿喀琉斯之踵」?

　　辨析:證明責任之深度認知

　　回答這個問題的前提是我們已經將證明責任的概念徹底釐清，然而事實上證明責任的概念卻遠未達到共識。現代證明責任理論的核心其實是客觀證明責任與主觀證明責任的區分，而在司法實踐中卻經常被忽視。其中，主觀證明責任的內含相對簡單，即「舉證義務存在於主張之人，不存在於否認之人」（即「誰主張誰舉證」），解決的是哪一方訴訟主體應對具體要件事實舉證的問題。而客觀證明責任則要複雜得多，其所解決的是，如果訴訟中的要件事實無法得到證明，事實主張處於真偽不明狀態下，不利後果應當歸於哪一方訴訟主體的責任判定方式。（結果責任，即客觀責任是法律預先規定好了的，始終固定在某一方；而行為責任則隨著訴訟開展在當事人之間不斷轉換，成拉鋸戰。）

　　客觀證明責任是自由心證必然的產物，當法官對案件事實無法形成內心確信時，出於裁判義務又必須作出決斷，因而才催生出這種責任的歸屬理論。換言之，為了避免不利後果，承擔客觀證明責任的一方當事人，就必須全面收集證據，積極履行主觀證明責任，完成要件事實的查證。因此，主觀證明責任是行為責任，而客觀證明責任是結果責任。前者奉行「誰主張，誰舉證」原則，承擔者並不固定;而後者在訴訟中則只由某一方當事人擔綱，不會發生轉移。這樣一來，我們不難推斷出，刑訴法中所提及的舉證責任，其實是一種客觀證明責任。即當案件事實真偽不明時，作為舉證責任承擔者的公訴人要面臨相應的敗訴風險。為此，檢察官必須對各個犯罪要件提出充分的證據，促使法官形成有罪心證。明確這一點，是我們化解「幽靈抗辯」的重要基石。

　　客觀證明責任由檢察官承擔，並不意味著其要對案件涉及的所有事實加以舉證，也不代表被告人無須承擔任何行為層面的舉證責任。單純的口頭辯解而不提供任何實質性的證據，並不會降低被告人構成犯罪的風險。被告人要想免於罪名認定，必須在主觀證明責任層面有所作為，積極提出各種辯護證據，但是這並不是一種強制性義務。由於待證事實陷入真偽不明狀態，假如被告人向法庭提交辯護證據，並成功令裁判者對相關事實產生合理懷疑，則使檢察官產生了客觀證明責任，不利風險提升;為了確保完成客觀證明責任，檢察官應進一步收集證據，積極履行主觀舉證責任，重新強化法官的內心確信。從這一邏輯進程可以看出，被告人提出的辯護理由不能是孤立的，而必須有相應的證據作為支撐，驗證辯護理由的合理性。在英美法系證據法理論中，這叫做形成爭點的責任。

　　破解:訴訟現實之雙向考量

　　「幽靈抗辯」顯然不是證明責任分配原理的缺陷，一些人之所以對此產生疑惑，應當歸咎為他們將主客觀證明責任混同。若被告人一方僅提出罪輕或無罪的抗辯，並不足以影響法官的心證，而必須通過行使主觀證明責任，依靠證據形成新的爭點，從而將檢察官重新拉入「戰場」。因此，被告人的辯護主張並不必然使檢察官陷入「證偽困境」。無理取鬧式的辯解不會影響法官的自由心證，更難以對案件的公正審理造成不利後果。「幽靈抗辯」本就不是證明責任分配給檢察機關的必然「副產品」，而是對證明責任作機械化理解所致。無論如何，公訴的效率價值要求其應當竭力避免來源於「幽靈抗辯」的制約。

　　但需要注意的是，在司法實踐層面，對證明責任理論的認知不能脫離意義上的舉證責任，儘可能地鞏固證據鏈條的嚴密度。

在現實條件下，將一些抗辯主張確無相關證據判斷為具有合理性，一定程度上可以減免被告人一方承擔主觀舉證責任的義務，適度加強控方的客觀證明責任體系。因此，經驗常識的理性運用無疑是審視抗辯主張可信度的重要參考。所謂經驗常識，是以特定社會經驗為基礎並經多次驗證之後，逐漸形成的一種確定性知識。一旦憑藉經驗常識的分析，檢察官從犯罪嫌疑人的辯解中產生了對於待證事實的合理懷疑，就應當著手主觀舉證責任的履行，以避免案件事實陷入真偽不明的不利風險。當然，隨著被告人一方的防禦能力伴隨著法治的進步而不斷得到強化，主客觀證明責任的差異最終還是會涇渭分明地反映在司法實踐中，而「幽靈抗辯」也必然不能成為犯罪嫌疑人的「救命稻草」。

(作者單位:天津市人民檢察院)