【學術】胡大路等：軍事法學學科分析範式的構建

軍事法學學科分析範式的構建

作者：胡大路，男，山東威海人，中國人民大學法學院博士，研究方向為憲法學、軍事法學。胡錦光，男，安徽黃山人，中國人民大學法學院教授，博士生導師，研究方向為憲法學。

來源：《山東社會科學》2018年第2期，責任編輯：迎朝。

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［摘要］現實主義的分析路徑誤解了軍事法的行為規範本質，規範分析應當成為軍事法學的主業，它是澄清軍事法的準確含義、實現其正義評價功能的前提。建構軍事法學的分析範式有賴於從邏輯基礎、價值源頭上探究「何謂軍事正義」的問題。軍事領域的價值判斷是圍繞「暴力」與「權利」二者展開的，需要在公共性的軍事手段與個體性的軍事犧牲之間進行平衡，軍事正義是基於權利理由而對暴力手段的正當化證明。軍事法可以被視為「限制軍事暴力」這一價值命題的實證化，基於限制的層面不同可以將其歸入武裝衝突法、國際人道法、軍事憲法、狹義的軍法四個範疇。軍事法的具體內容大致由四個要素決定，即特定主體的正當權利、可能遭受的暴力侵犯、合法的武力授權、授權範圍蘊含的目標/代價平衡。藉助「軍事法秩序」提供的規範語境和知識體系，軍事法學能發揮不可或缺的法律解釋功能。

［關鍵詞］軍事法學；方法論；分析範式；軍事正義；軍事法秩序

由於軍事法的本質屬性、邏輯內核、價值基礎等尚處於爭議之中，軍事法學的方法論也陷入了某種困境。「何謂正義」始終是法學要追問的核心命題，追溯到「軍事正義」的層面，目前的方法論困境源於在下列問題上糾纏不清: 軍事領域是否存在正義? 軍事正義的價值源頭是什麼? 第一個問題關乎軍事法學的學科屬性和規範分析方法的可適用性，第二個問題關乎軍事法學能否擁有獨特的研究視角、分析範式和解釋方法。本文試圖在澄清這兩個問題的基礎上，探討確立一種以規範分析為主業、以限制軍事暴力作為邏輯主線和價值內核、以軍事活動造成的權利影響作為實證法的分析起點、以「軍事法秩序」的規範語境作為法律解釋知識來源的學科方法論。探討軍事法學方法論的立論基礎、具體內容和展開方式，對於突出軍事法學的獨特地位、提高學科的理論研究水平和促進軍事法的正確解釋適用具有重要意義。

一、倡導法學方法的理論前提——軍事領域是否存在「正義」

規範分析的法學方法能否適用于軍事法學，首先取決於「軍事法」究竟是不是行為規範意義上的「法」，取決於戰爭環境下「生存」與「正義」之間的辯證關係。誠如拉倫茨所言，法學的核心任務（探討法規範的意義）和主要方法（通過解釋來理解規範）都依賴於這樣一個前提，即法律是用以處理「有權利」、「合法」、「當為」等應然問題的。然而，現實主義的哲學傳統卻否認在軍事領域探討應然問題的必要性，其理論基礎是：第一，在戰爭壓迫下的軍事行為是基於生存需要做出的，法律不能對缺乏可選擇性的行為提出正義預期；第二，所謂戰爭領域的「法律」、「正義」只是國家利益的矯飾，是欺騙敵人的一種託辭，不具有法律意義上的普遍約束力；第三，由前兩點可以推論出，因為國家安全是個體安全的前提條件，而國家的任何軍事活動對贏得戰爭都顯得必不可少，那麼國家就可以隨意進行軍事決策、設定軍事義務。

現實主義的上述謬誤能夠幫助我們進一步廓清軍事法的作用空間和獨立地位。因為，現實主義者總是試圖透過軍事法的規範「表象」直擊戰爭的殘酷「本質」，為此它像軍事理論一樣抽象出一種發生在社會真空中的、不受任何外部偶然因素影響的戰爭，其中人們的行為不受任何控制，規範也沒有實際意義。但是，法學所關注的並不是由抽象的暴力構成的、受自然規律支配的戰爭，而是由無數的人類行為構成的戰爭。人類在戰爭中的選擇、行為恰恰是法學的關注重點。既然是一種由「人的行為」決定的政治社會活動，戰爭就勢必要受到歷史文化、宗教傳統、道德法律、大眾情感、社會心理等因素的影響。也正是在此範疇內，法律才會追問何種軍事行為是有價值的、何種是符合正義的等一系列應然問題。區別於其他行為規範，軍事法的特點在於它是具有普遍效力的，能通過一定的制度化手段來制定頒布、具體適用和強制執行，並因此能夠發揮行為引導和糾紛化解功能。

行為規範意義上的軍事法才是軍事法學的關注重點，它與軍事利益、客觀軍事規律隸屬於不同的範疇，並不是由後兩者決定的：

首先，軍事利益並非軍事法的決定要素。寬泛來講，「軍事利益」有兩種含義，它既可以指被立法確立的、實證法中體現出的一種價值判斷標準，也可以指由某個具體的軍事行動所引發的現實利益。前者本質上是一種價值平衡的結果，是國家「應當」或者「有權」如何展開軍事行動的規範性要求。後者則是在預設了某些行動目標的前提下由主體意志推動的軍事實踐活動。正如凱爾森所言，「政治即規制社會行為之實踐，……必然有意無意地預設某些價值，政治活動便以實現此價值為目的」，這兩種「利益」是受不同思維支配的，不能用來相互定義。具體來說，軍事實踐必然預設了「安全」、「國防利益」等活動目標，但本身卻不能回答「為何國家應當安全」、「國防利益為何重要」等應然問題。同理，法律規定了國家、軍隊、公民等主體在特定情形下的權利義務，卻不能直接通過這種條文表述來抵禦侵略、戰勝強敵。從法學角度，任何軍事行動都應接受法律的價值預設和約束評價，軍事法學的核心任務是圍繞這種評價活動展開的，它要探討的是法律的產生機理、準確內涵、適用標準和實施狀況等問題。

其次，軍事法也不是由客觀軍事規律直接決定的。軍事學的目標是「運用戰爭規律來指導戰爭和武裝力量建設」，此處的「規律」是科學和因果律意義上的，暗含著戰略戰術、裝備技術手段、軍制設計與軍事勝利之間的本質聯繫。與軍事學不同，軍事法是由某種價值規律決定的。依照休謨定律，因果律與價值律二者不能相互推論，雖然軍事法也要反映一定的客觀規律，但是這必須經過安全、自由、生命、財產等一系列權利話語的轉化，並經由立法授權才能發揮作用。即使軍事立法「必須」符合戰爭規律、有助於提升戰鬥力，也是由於安全、生存等對國家和個體是極度重要的價值——其邏輯出發點仍然是正義、權利等應然問題。為了實現法律的價值要求，軍事實踐勢必要遵循戰爭規律的指引，但並非所有符合戰爭規律、有利於勝利的都是合法的，正如不能為了激勵士氣而使用慰安婦、不能為了減少作戰損耗而使用生化武器。

認清軍事法作為一種規範的「內在局限性」是軍事法學方法論自覺的前提。簡單來說，軍事法所要解決、所能解決的只是軍事領域的正義評價、合法性判斷問題。它並不能決定軍事實踐的全部，甚至還常常被違反，但是不能因此就否定它在價值應然世界中佔據的核心地位——一切試圖使軍事活動獲得「合法」、「正義」評價的國際組織、政權或國家機關都必須訴諸于軍事法。在人類社會日趨理性化、法治化、全球化的今天，合法性問題關乎戰爭的性質、人心所向、國際輿論、歷史評價等一系列重大問題，甚至會直接影響勝負本身，法律話語權的爭奪也成為軍事「軟實力」的重要組成部分。規範分析之所以應當成為軍事法學的主業，是由於它對闡明軍事法的準確含義、規範效力、裁決標準是必不可少的。在此，不論是通過實施「法理鬥爭」來發揮軍事法的輔助作戰功能，或是通過揭示法律之外的科學規律以求推進立法改革、維護部隊利益，都必須以發達的規範分析為前提。

二、建構以「軍事正義」為內核的學科分析範式

軍事法的邏輯內核、價值判斷立足於「軍事性」的概念之上。嚴格意義上的「軍事」指的就是武裝鬥爭。作為一種以國家為主體的有組織暴力，軍事在本質上屬於政治暴力的範疇，其獨有特徵在於手段的暴力性。目前學界對於以「暴力性」為基礎來探討軍事法的內在規律存在共識。「軍事的基本性質是暴力性……軍事法的任務之一就是為軍事的暴力性提供法治規則保障。」問題在於，學界在沿著「軍事法的規範和制度——軍事正義的內核——武裝鬥爭現象——暴力本質」進行價值回溯時，往往忽視了「暴力」這一原生概念，而是直接探討「軍事權」、「戰爭」等高階概念；不去分析「暴力手段」與人類個體、權利地位、自由意志的聯繫和張力，而是直接邁向「維護軍事利益」、「提升戰鬥力」等衍生性、複雜性的理論命題。總之，要探討軍事法的邏輯內核、價值基礎和分析範式必須先回歸到「暴力」與「正義」的本質聯繫上。

（一）「軍事正義」的邏輯內核與價值源頭

「暴力」概念是貫穿于軍事活動全程的。以「國家」、「常備軍」二類主體為軸心，軍事社會關係就是國家與國家、敵軍與我軍、國家與軍隊、國家與公民、國家與軍人、軍隊與軍人、軍隊與個體等之間圍繞「暴力」而產生的一系列社會關係。從事務性質方面，具體包括政治暴力的運用、暴力衝突的實施，以及暴力組織的政治支配、組織建構、指揮運用和內部控制等等。如果法律是一種「應然」，那麼軍事法律關係實際就是規定了上述主體「是否應當運用暴力」、「應當怎樣運用暴力」，以及暴力組織「應當基於何種理由產生和存在」、「應當如何從社會汲取轉化人力物力資源」、「應當在何種主體指揮下、基於何種原則展開行動」、「應當怎樣管控它的內部成員」等一系列權利義務關係問題。

「暴力」的價值底色決定了軍事領域的價值判斷，也決定了軍事法的本質。當然，這種價值判斷不應當是籠而統之的——雖然軍事的最終目的是通過「以戰止戰」的方式來消除戰爭、追求和平，但在每個細節上還需要找到具體的價值平衡對象、判斷「法與非法」的阿基米德支點。在此，我們必須像克勞塞維茨對戰爭「無非是擴大的搏鬥」的本質概括一樣，找到軍事暴力與個體、權利、自由、政治同意等法律「元概念」的原始關聯。

這一問題的答案隱藏在暴力「政治性」與「個體性」二者的聯繫與矛盾之中。任何規模龐大、因素複雜的軍事活動都可以還原為諸如「單兵扣動扳機」、「個人操縱武器」等個體性暴力的集合。通過考證古代戰爭，沃爾澤敏銳地發現經由「參戰者本人同意」的戰爭並不會使人聯繫到罪惡——貴族間的武力競技、職業僱傭兵之間的戰鬥即便再慘烈也不過是「高貴的娛樂消遣」。但是，由國家和常備軍參與的、預設了政治支配的現代戰爭卻能激起人們強烈的道德感或罪惡感。現代戰爭之所以總是使人聯想到罪惡，是由於絕大多數的軍人不是基於熱愛殺戮、追求犧牲等「私人理由」，而是受到了政治忠誠、法律義務驅使才被迫捲入戰爭的。也就是說，當前語境下的戰爭、軍事都是純粹政治性的、公共範疇的，軍人們原本都是熱愛和平、正直道義的普通人，「在戰爭中，個人與個人……只是以兵士的資格，才偶然成為仇敵的」。

為什麼政治性、公共性的暴力會激起這種價值感呢？事實上，在正常的社會環境下人們並不傾向於使用暴力。拋卻目的性的要素，運用暴力手段自始至終都與「權利」概念存在衝突：其一，從作用機理的角度，暴力能通過它引發的心靈恐懼感、肉體支配關係來強行改變他人的意志。然而，正常的社會活動、政治統治、謀利活動都應當是基於自由意志、互惠交往、自覺服從而非肢體的強制進行的，因此它只能是「人與人之間權力意志關係的一個變種」；其二，從社會代價來看，暴力對抗的本質是對人的工具化。這不僅包括暴力在預設政治敵人、消滅對象肉體時對「他者」人格的否定、物化，也包括在將軍人塑造為戰鬥力時對「我者」的工具化。正如康德指出的，「把人當作另一個人（國家）手中的單純機器或工具來使用」，是無法與人權觀念兼容一致的。

「暴力」與「權利」的巨大張力決定了，當軍事背後的「政治目的」、「軍事利益」無法與暴力手段所引發的「個體權利犧牲」相互平衡時，甚至是基於侵略擴張、濫用武力等目的而直接引發了這種犧牲時，它就是罪惡的。相反，任何試圖獲得正義、合法評價的軍事活動都亟待於從外部獲得某種正當性支撐和價值證明。在此，我們發現了法學與政治學、軍事學在暴力問題上的最大差異。由於政治學往往預設了某種利益動機，而軍事學則只需考慮客觀、事實層面的因果規律，因此軍事與權利的關係並不是它們的思考重點，而這恰恰是法學最應當關注的——權利永遠是法學思維的起點。如果從政治學和軍事學的角度可以將戰爭視為「政治通過另一種手段的繼續」，那麼從法學角度和社會正義層面，鑒於暴力所蘊含的權利損害性和意志強迫性，軍事活動並非政治的自然或必然「延伸」，也絕非可以隨意運用的、不計代價的「手段」。恰恰相反，軍事活動必須在宏觀目的、方法手段、行為比例、作用對象、支配主體、決策程序、資源轉化、組織方式、法律後果等各個方面都受到權利因素的限制。

可見，作為政治社會生活的有機組成部分，軍事領域的正義觀念也奠定在權利觀念之上。軍事正義的本質是基於維護權利目的而對暴力手段的一種正當化證明。由於某些權利或價值（例如國家安全、主權獨立、領土完整、共同體安全等）是如此的神聖和重要，以至於它們在遭遇暴力侵害或威脅情況下，即便使用殘酷的、代價巨大的軍事手段進行維護也是正義的。侵略者的存在使軍事抵抗成為捍衛和平、懲治罪惡的正義事業，保家衛國、維護權利的需求也使軍人的犧牲成為光榮和必要。

雖然軍事正義的形成過程和理論背景極度複雜、難以被簡單描述，但大致與人類政治交往的文明化、理性化、世俗化、民主化有關。例如，在古典政治、帝國政治、封建政治、神權政治等時期，國家的建構基礎不同，軍事手段也可以被正當地運用於獨裁鎮壓、種族奴役、掠奪征服、家族紛爭、宗教聖戰等各種政治場合。然而，隨著啟蒙思想的傳播、人民主權和憲法制度的發展，國家武力被建構於個體性、權利性、世俗性目的之上，它在國內、國際政治中的地位也隨之發生改變：在國家內部，「建立政治組織所達成的最基本成就，就是通過機制化的途徑緩解境內衝突、有序地解決矛盾，使『政治』不會上升到（施米特所謂的）『敵-友』衝突的範疇」；在國際社會，20世紀以《聯合國憲章》為標誌的現代國際法體系繼承了自然法的思想傳統，摒棄了絕對軍事主權的觀念，極力限制國家武力的使用場合、活動範圍。總之，在和平發展成為時代主題的21世紀，人們已經習慣將軍事手段稱為維護主權和國家安全之必要的、底線性的保障措施，而不是積極謀求各種利益、實現內外政策目標的主要途徑，其中的價值預設值得深思。

（二）從限制軍事暴力的角度劃分軍事法的不同範疇

軍事法是軍事正義的實證化體現，它的邏輯起點是暴力手段的「非法性」，主要功能是通過法律的禁止、授權來限制軍事暴力。建構軍事法學的分析範式，首先要沿著這個脈絡對涉及不同位階層次、法律部門的「軍事性法律規範」進行範疇劃分：其一，就其典型形式而言，軍事是以國家為主體、軍隊為主要執行者開展的暴力活動。其中，國家的政治動機往往是宏觀性、目的性的，而軍隊則扮演著具體執行者的、工具性的角色，後者必須受到前者支配。因此，軍事法首先包括在政治目的、暴力手段的不同層面對國家、常備軍二者進行限制；其二，結合軍事的衝突性、對抗性特點可以推知，製造暴力的過程同時也將自身置於「公共敵人強加給他們的」風險之下。因此，限制軍事暴力不僅涉及從「他者」（即武力所打擊的敵國、敵軍等）的立場，還涉及從「我者」（即軍事活動引發的內部社會影響、公民義務負擔等）的角度進行限制。

基於「限制軍事暴力」這一價值命題在「動機-手段」、「外部-內部」的不同體現，大致可以將軍事法歸入四個範疇，涉及與戰爭軍事相關人類社會活動的方方面面：

第一，軍事暴力的政治前提在外部受到武裝衝突法的限制。根據施米特的定義，政治範疇的本質是區分「敵-友」。在戰略、戰術等純粹專業性的問題決定之前，「誰是我們的敵人這個政治決斷已經做出。」因此，軍事法對軍事暴力最大的限制首先是政治層面的，即禁止隨意將政治問題作軍事化的處理。在國際領域，武裝衝突法否認國家的訴諸戰爭權，禁止對別國使用武力或以武力相威脅。即便是授權使用武力的極少數情況，諸如自衛、集體防禦、國際執法等，也是以及時遏制暴力侵害、維護和平秩序為目的的。在此，國際法與國內法的價值高度一致，表現出「國際評價」與「自力救濟」相結合的特點：一方面，在缺乏公共權威的國際社會，限制戰爭的國際法規範往往是通過受害國的武力反擊以及其他國家的共同抵制來實現的；另一方面，國家捍衛主權領土完整的反侵略戰爭也反映了懲治國際罪行、維護世界和平的國際法訴求。

第二，軍事暴力的具體實施在外部受到國際人道法的限制。通常來講，戰爭應當是在軍事主體之間進行，以擊潰敵方戰鬥力量、瓦解敵方意志為限的。鑒於相當長時期內戰爭的不可避免性，國際人道法暫時拋卻戰爭性質的考慮，出於保護軍事衝突中各類人權之目的對軍事主體的作戰方法、作戰手段進行限制。這是由於，軍隊或軍人雖然無法決定是否開戰，卻可以在戰鬥過程、戰術層面決定攻擊的對象、方法和程度。

第三，武力的政治功能在國家內部受到憲法的限制。目前學界對憲法軍事條款的關注主要集中在它積極建構武力、維護軍事利益的方面，這固然是正確的。但是武力對抗是雙向的，戰爭的整體後果、軍事活動造成的義務負擔都必須由全體國民承擔，國家還必須基於內部立場對其加以限制。這種限制首先是政治層面的，主要涉及軍事戰略在國家戰略中的定位、國防建設與經濟建設的平衡、軍事組織與政治組織的關係等。對此，憲法通過確立文治價值、民主價值、公共利益對武力的支配地位，並輔以一系列的制度手段來保障它被用於維護國家安全、組織防禦等正當目的。與此同時，防範單純由軍事利益主導國家決策，禁止軍事組織脫離政治支配、壓制政治運作或過度擠占民權也是它的重要內容。

第四，武力的維繫運用在國家內部受到法律法規、軍事紀律的限制。軍事實力是國家安全、主權意志的最後寄託所在，提升戰鬥力固然是軍隊法治的首要價值追求。但是也應當看到擁有最強對抗力量的軍隊有著與社會產生不當接觸、脫離政治支配的巨大風險。從限制軍事暴力的角度，法律不僅對軍事組織進行了賦權，也具有明確軍人的義務邊界、限定軍法約束範圍的權力制約功能。同時，諸如嚴苛的紀律約束、絕對的服從觀念、高度集中統一的組織管理體系等制度設計，不僅能夠提升戰鬥力，還具有保持政治支配、防範暴力外溢的重要意義。

軍事法的上述不同範疇在價值上是統一的，相互表現出很強的連續性：其一，「動機-手段」二者不能夠截然分開。因為軍事系統是一個金字塔式的等級結構，其總目標就是將國家的戰爭意志、最高統帥的戰略意圖貫徹到最底層。為此，國際人道法不僅為軍隊、軍人設置義務，也能夠約束高層的戰略決策。憲法中的政治支配、維護公益等價值訴求不僅影響國家軍事立法，也應當反映在微觀的軍事行動中；其二，「外部-內部」二者針對共同的對象。辯證來看，國際暴力都要追溯到某個國家機關、公民個體的具體行為，國家內部良好的政治運作、軍政關係會減少戰爭爆發的主觀誘因。同時，國家武力並非作用於虛空，能否受到正面的國際法評價也是國內立法、戰略決策的關注重點。事實上，「武力」與「暴力」從來都是一體兩面的，只因政治立場的不同而稱謂不同——某國眼中的合法武力對其敵國而言卻可能是邪惡的暴力。

（三）以軍事活動造成的權利影響作為實證分析的起點

那麼，究竟是什麼決定了軍事法之授權、禁止的具體內容呢？軍事活動總是會產生諸多複雜的權利影響，其中有些是正義的、積極的，有些則是罪惡的、消極的。通過觀察可以發現，軍事法正是為了遏制暴力、保護權利而設置的，對合法武力的授權大致是由於某些主體通過暴力或暴力威脅打破了原本的社會關係狀態，而授權的對象、內容、範圍則取決於該軍事手段「捍衛的權利」和「產生的權利代價」如何平衡。因此，可以圍繞「常態的社會關係——非正義的暴力侵害——授權使用武力的對象、內容——武力授權範圍蘊含的目標/代價平衡」這一思路對實證軍事法進行分析。應當注意的是，從廣義上講軍事活動的負面權利影響在武力的組織建設過程中就可能存在，如果從「工具化」角度把非必要的軍事負擔、不合理的義務分配也視為某種「暴力侵害」，這一分析路徑也可以適用於憲法、國防建設法乃至軍法領域。

1、圍繞戰爭對國家正當權利的影響來分析武裝衝突法

國際社會是由眾多獨立、平等的主權國家構成的，國家的主權安全、領土完整是神聖不可侵犯的，國際法正是建立在此基礎之上。就最典型的形式而言，侵略活動會嚴重破壞正常的國際交往、侵犯國家權利，因此必須被嚴格禁止。與此相對應，基於恢復正常國際秩序、捍衛國家權利的考慮，法律才承認自衛戰爭、執法性戰爭的合法性。

國家權利的分析工具作用可以通過武力干涉的不同規範體現出來：其一，國際法上的國家被默示為是由政治自主的族群構成的、能有效維護成員安全的最高法律代表。因此，不論是某國以武力主動介入別國內政，或是基於人權、民主狀態等意識形態理由進行武力侵犯，都是對別國政治自主權、合法代表地位的侵犯，會被法律嚴格禁止；其二，當出於恢復某國已經被第三方侵犯的權利之目的，或是該國權利地位的前提預設已經發生動搖時，由國際勢力進行武力的反干涉、人道干涉就會獲得一定的授權諒解。例如，當某國發生內戰後第三方已經武力介入，那麼其他的國際力量也可能被允許介入以恢復內戰力量的對比平衡。當某國政府公然進行種族屠殺、完全無力維持秩序時，國際力量也可能被允許進行人道干預、實施維和行動。

對於戰爭授權範圍所蘊含的目標/代價平衡，可以參照「和解正義」的概念理解。沃爾澤認為，鑒於任何戰爭決策都是以整個政治體的名義做出的，會對不計其數的平民乃至後裔產生而廣泛深遠的權利影響，因此，即便是正義的戰爭也應當謹慎設定「要達到的目標」。除非是面對納粹德國、軍國主義日本等將侵略或反人類政策「根植於那個政權的本性之中」的敵人，不得隨意將完全摧毀對方政權、實施本土佔領甚至政體改造作為達成和解的唯一條件。

2、圍繞軍事衝突對人權的影響來分析國際人道法

如果將捲入軍事衝突的人都視為戰爭的受害者，那麼軍事打擊的對象、手段、範圍就應當受到人權的嚴格限制，國際人道法的核心目標正是保護戰爭相關者的人權。對此，可以參照最為核心的「區分原則」來理解。在衝突過程中，為何法律判定部分殺傷活動為合法、卻又禁止其他？基於軍事正義的觀念，一方軍隊被賦予的戰鬥權利勢必以敵方造成的暴力侵害為前提。只不過，國際人道法預設了交戰雙方的平等性，因此它的授權邏輯實際在於是否參戰。具體來說，由於雙方軍人都在各自國家的義務驅使下「選擇了參戰」並給對方造成生命威脅，他們才可以被合法地攻擊——賦予某種主體以交戰權與其選擇喪失生命權的風險是互為因果的。但是，軍事衝突中的平民、非戰鬥員卻不應當遭受攻擊，因為他們並沒有對他人生命造成威脅，他們的人權也仍然是獨立於戰爭的、神聖的存在，理應受到任何國家及武裝力量的保護。即便是出於「軍事需要」也不能破壞區分原則，因為軍人基於嚴格遵守區分義務而引發的軍事性風險，與他們濫用暴力所造成的平民傷害不具有價值上的對等性和平衡取捨的可能性。它的本質只能是「增加自己的安全係數而殺害別人」。

國際人道法大致都體現了「軍事需要」和「人道要求」的一種平衡，它的一系列原則、制度和規範都是這種平衡的反映。由於軍事實踐的豐富性和戰爭形態的不斷演進，這種平衡的具體要求、傾斜方式也在不斷改變。例如，交戰區域模糊的總體戰、軍民身份模糊的游擊戰以及軍事實力懸殊的非對稱戰爭都給國際人道法的實施帶來很大挑戰，很多傳統規則容易被濫用甚至反用。對此，在區分兩用目標、識別打擊對象、隔離交戰區域、選擇打擊手段等方面，可能就要由那些在科技、實力上佔據絕對優勢的強國承擔更多義務。

3、圍繞組織運用武力對公民基本權利的影響來分析憲法中的軍事條款

人民主權原則下，國家的權利被視為公民權利的集體化形式，國家權力的存在並不是先天性的，而是本源於它對維護公民生命、自由、財產等基本權利的基礎性作用。從立憲主義出發，服兵役等基本義務並不具有原生價值，它只是基於保障基本權利之目的才能藉助國家權力這一媒介而存在。反過來講，國家組織建構武力的權力也是基於「國家安全和社會秩序可能遭到外部侵犯」這個假設才成立的，武力的權利保障功能是憲法上國防兵役義務的正當化前提。

基於這種觀念，不論是憲法對武力的組織建構或是控制制約，實際都反映了一種維護基本權利的要求。例如，憲法上抵禦侵略、維護主權和領土完整等武力任務條款，既根源於國家安全對個體安全的保障作用，同時也有禁止對外侵略擴張的規範意義——熱衷戰事與公民和平享受權利的憲法價值預設是根本抵觸的。又例如，通過文官治軍的規定來保持執政黨領袖、文職政府首腦對軍隊的統帥地位，既表明了政治支配武力、捍衛國家公益的價值導向，同時也排除了由軍事目標壓制政治運作的合法性，因為任何基於強力、壓迫的統治與公民的政治自由、民主權利都格格不入。

從目標/代價的平衡來看，憲法上的軍事領導體制、兵役義務條款都反映了基本權利與國家安全之間的平衡。不同於行政權的憲法規制——即通過周密的實體性法律、事後的司法審查來約束權力——規制軍事權的特殊性取決於戰爭威脅本身的不確定性。因此，國家必須基於特定情勢來經常判斷兵役義務、軍事戰略、武力運用的具體內容。諸如文官首腦負責制、議會最終決策制、兵役義務的法律保留等憲法制度設計，實際可以視為憲法所採取的一種動態化、程序化和組織化的平衡手段。

4、圍繞戰鬥力需要對軍人一般權利的影響來分析軍法

任何旨在通過武力維護國家公民權利的規範要求，最終都要落實到軍隊、軍人對外施加暴力的具體行為上。可以發現，在憲法的正當化賦權、價值預設之下，軍法已經無須再考慮軍隊的正當性問題，而是將謀求戰爭勝利、提高戰鬥力作為一般性追求。就軍人法律地位而言，勢必是以義務為出發點的、以「命令-服從」的執行關係為本質的，因為國家總是傾向於基於國家和眾多公民的安全需要來限制、壓縮軍人的權利。從本質上講，軍事組織的「常備化」勢必要求軍事義務的常態化，組織和施加暴力的過程總是伴隨軍人的「工具化」。當然，也正是軍人所承受的常態化的、沉重的義務負擔才決定了國家、法律必須賦予軍人一定的特殊權益來補償。

然而，服務戰爭需要、提升戰鬥力並不是軍法的唯一追求——如果不需要界定軍人的義務邊界和權利範圍，就無須以成文法的形式去明確軍事組織和指揮官權力的具體內容、行使程序了。從維護權利的角度出發，軍人原本是享有一般權利的普通公民（即人們常說的「穿著軍裝的公民」）。只有在戰爭需要的具體內容可以被描述、其限制軍人權利的必要性可以被證明的情況下，通過軍法對軍人施加特殊的權利限制才是必要和正當的。相反，軍法中任何不必要的軍事負擔都有擴大勞役範圍、製造無謂風險、侵犯軍人權利之嫌。

可見，除了滿足國家戰爭需要之外，軍法還反映了軍人權利與戰爭需要的一種平衡。基於不同時機場合、軍事事務性質、法律調整手段的不同，這種平衡的方式也是不同的。例如，在戰時和平時的軍法設計有很大區別，在戰場指揮、後勤建設、政治工作等不同領域的法治化程度也不盡相同。又例如，雖然軍職犯罪、軍紀處分都是維護軍事利益的懲罰措施，但嚴厲的刑罰措施所要求的軍事刑事訴訟程序設計也要嚴於紀律處分。大致而言，戰爭越迫近、涉及軍事利益越重大、與軍事專業的結合程度越高，軍法就越傾向於創造高度集中統一的、以指揮官意志為核心的、義務本位的法律環境。反之，當軍事治理與日常生活越接近、與軍人權利結合越緊密、相關事務的可預判性越高，就越有借鑒一般法治的空間。