預備中止可罰性研究

　　預備中止由於其先天的派生性，所以從來就沒有為我國理論刑法學所關注；又由於其邊緣性，所以又經常被規範刑法學所忽略；還由於其微害性，所以也從無機會被社會所聚焦。但在人文社會科學「日益成為科學」的時代，刑法理應滿足其自治化和發展化，所以因應犯罪化和非犯罪化的雙向運動，我們將探究的觸角伸向遠離中心的預備中止可罰性問題，從事實、價值二元論角度理性地辯證其不可罰性。

　　一、預備中止的本體構造

　　預備中止的概念並沒有規範形態的具體界定，而是來源於學理上的建構。在我國刑法典中分別規定了犯罪預備與犯罪中止，因此考察犯罪預備與犯罪中止的聯結是得出預備中止概念的有效途徑。

　　「犯罪預備是指已經實施犯罪的預備行為，由於行為人意志以外的原因而未能著手實行犯罪的情形」。我國刑法典第22條規定：為了犯罪，準備工具、製造條件的，是犯罪預備。應予介紹的是國外並沒有關於預備犯的一般規定，「所謂預備，就是指著手之前的準備行為，當刑法規定將這種行為作為犯罪處罰時，這種犯罪就是預備罪」，這裡的「刑法」即是指刑法分則，只是處罰少數極為嚴重的犯罪的預備罪。學理上認為，犯罪預備具有以下三個特徵：一是行為預備性，即是為了犯罪目的而作出的準備工具、創造條件等預備行為，因而犯罪預備是目的犯；二是未能著手性，即還未能實行刑法分則所規定的實行行為，這也是犯罪預備之所以是犯罪預備的根據；三是被迫停止性，而並非行為人基於其主觀意志自動停止的行為，從這個意義上來說犯罪預備可以稱為預備階段的未遂。我國刑法規定，對於犯罪預備，可以從輕、減輕或者免除處罰。

　　「犯罪中止是指在犯罪過程中，自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結果發生的情形」。我國刑法典第24條第1款規定：在犯罪過程中，自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結果發生的，是犯罪中止。大陸法系一般將犯罪中止放在犯罪未遂中進行研究，但二者的區別亦同樣受到重視，其中頗有影響的就是弗蘭克公式：中止是能達目的而不欲，未遂是欲達目的而不能。學理上認為犯罪中止具有以下三個特徵：一是時間性，即必須發生在犯罪過程開始後和犯罪結果發生之前的封閉時間段內，由於我國刑法中規定了犯罪預備的普遍可罰性，所以犯罪過程以犯罪預備開始。二是任意性，即行為人必須基於自由的意志而決定中止犯罪，外部障礙不能構成實質性的防礙，這也是基於刑事政策的考量，「在已經犯了罪的行為人之間架設一座中止犯罪的黃金橋」。三是有效性，客觀上表現在沒有發生犯罪結果，對於沒有實行終了情況下表現為放棄犯罪，實行終了的情況下有效地防止犯罪結果的發生，由此可見，我國刑法採用了客觀主義而非主觀主義的立場。對於中止犯，我國刑法規定沒有造成損害的，應當免除處罰；造成損害的，應當減輕處罰。

　　結合以上分析，我們認為所謂預備中止，就是發生在犯罪預備階段的自動中止犯罪的犯罪形態。其特點是：

　　（一）自動中止性，以此區別於犯罪預備形態的被迫停止性，要求行為之所以停止進一步實行犯罪的預備的行為而沒有進一步著手實行行為是出於行為人的自由意志，這相同於犯罪中止的一致性主觀標準，因此是任意的中止，不是障礙的停止。這也是預備中止的主觀特徵，也是其根本特徵。

　　（二）中止預備性，以此區別於另二種犯罪中止形態，即實行行為中的中止和防果性中止。要求預備中止所中止的必須是預備行為，必須發生犯罪的預備階段，體現了行為人放棄為犯罪進一步創造條件的主觀意志。這也是預備中止的客觀特徵，也是其行為樣態。

　　由此我們可以把預備中止的本體構造用以下公式予以表達：

　　預備中止=自動中止的犯罪預備意圖+自動中止的犯罪預備行為

　　根據犯罪構成的主客觀統一原理，主觀需要從客觀中來推定，而在預備中止的二個構成方面卻存在著主、客觀分離性，實際上也是理論與實踐矛盾的一面。一方面，預備中止的危險性更大程度地來源於對其主觀特徵的評價，甚至說從客觀方面說其危害性畢竟很小；而另一方面預備中止的客觀方面又表現出難於個別化的特徵， 「預備太多在刑法上沒有意義，例如購買滅鼠藥，這事本身還不能認為就是為了殺人而購買毒藥，原因是對於預備來說，確證犯意非常困難。另一方面，法律還要充分地考慮和期待相反的情況。即本身是預備行為，但基於行為者的再考慮，或者由於外部的障礙，使預備行為經過一段時間改變為別的情況，以至沒有發展到未遂領域。」 所以一般說來從實踐角度對預備中止的行為難以從客觀推定其主觀，主、客觀的分離成為預備中止二個構成方面難以逾越的鴻溝。

　　以上就是我們關於預備中止事實層面的描述。在此我們反對這樣一種觀點，認為「構成預備中止應當具備以下三個要件：（一）行為人主觀上有犯罪的故意，客觀上實施了犯罪預備行為；（二）行為人必須是在犯罪預備過程中自動中止預備犯罪行為；（三）行為人之所以沒有繼續實施犯罪構成要件的行為是出於意志以外的障礙」， 並進而認為 犯罪預備與預備中止在構成要件上存在衝突，因為成立預備中止首先須符合犯罪預備的構成要件。該論者的邏輯前提就發生了致命的錯誤，因為預備中止首先是一種中止，其次才是由犯罪預備所限定的一種中止。但這裡的犯罪預備不是犯罪預備形態，而指犯罪預備階段，所以成立預備中止並不必須要首先符合犯罪預備形態的要件為必要，而是以發生在犯罪預備階段的時空範圍內為條件。前提錯誤致使該論者的結論成為一個完美的錯誤。另一個問題是，在外國刑法理論中對能否成立預備罪的中止有所爭議，「否定說認為，預備罪是一種舉動犯，只要行為人實施了預備行為，就成為預備罪的即遂，因而沒有成立中止犯的餘地」，但由於我國犯罪過程劃分與大陸法系有所區別，包括了實行行為以前的犯罪預備階段，犯罪預備就是一種向基本的構成要件發展的實行行為前的行為，所以並無將犯罪預備階段的中止認定為基本犯罪中止的邏輯障礙，所以預備中止只是犯罪中止的一種，只要有犯罪預備成立的前提，就有預備中止成立的可能。

　　二、預備中止的價值評判

　　由於傳統和慣性，我們形成了實在法崇拜情節，而缺乏普遍懷疑情緒。因為人具有思維理性，所以沒有什麼不可以使理性產生懷疑，一切都在思維的懷疑中。思維通過懷疑，確立肯定的東西，否定否定的東西，我們「永遠只許聽從理性的證明」 .因此有理由和必要在對預備中止進行事實判斷的基礎上再進行價值判斷，以評判預備中止在我國刑法中的善惡。

　　（一） 預備中止可罰性的規定損害我國刑法的內在價值

　　我們所指刑法的內在價值，是指刑法作為一部完整的法所具有的內在和諧統一的形式價值，是指法作為一種社會現象應當為滿足其自治性而具有的邏輯合理性。這是法之所以成為法的基礎要求。對於刑法一個重要的標準罪刑均衡原則，其中罪罪間的刑罰均衡為其重心。我們認為預備中止可罰的規定首先違背了罪刑均衡原則，損害了我國刑法的邏輯自洽性。

　　預備中止與犯罪概念的規定衝突。我國刑法中的犯罪概念是形式與實質相結合的犯罪概念，從與形式的犯罪概念相對的意義上來說是一種實質的犯罪概念，可以由此出發對主體的行為進行實質的超法規的實質性判斷，因此我國規範形態的犯罪概念具有一定的出罪功能，這表現刑法第十三條但書的規定的「情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪」，這就將犯罪的社會危害性限定在一個較大的量上，即對行為不但要進行定性分析，還要進行定量分析。依此總標準，對於預備中止中大量的非物質形態的預備行為而中止的情形都可以認為沒有什麼損害，如以自己購買的方法準備一般的可以民用的犯罪工具、追蹤、守候被害人等，這種情形下應當「不認為是犯罪」。但依刑法典第24條第2款規定的「對於中止犯，沒有造成損害的，應當免除處罰」，則此種情形下的行為雖然免罰，但結果還是入罪，而且這裡對損害的限定是「沒有」，而在犯罪概念中出罪所要求對危害的限定卻是「不大」，可見此種情形下犯罪概念和犯罪中止的規定顯然存有矛盾，而作為犯罪中止形態中較輕的預備中止與犯罪概念間的矛盾表現的更為突出。

　　預備中止與犯罪預備的規定相衝突。雖然我是廢除犯罪預備普遍可罰性的反對者，但由於主題的限制我們只能以預備中止可罰性為出發點，於是我們就會發現預備中止同犯罪預備的規定之間也存有不可調和的衝突。如果前述是發生在無損害中止的的情形下，那麼這一衝突則是表現在有損害中止的規定上。可以一般地認為預備中止是輕微損害或者沒有損害的，但也不能排除損害較大的預備中止，刑法典對有損害中止的規定是「應當減輕處罰」，但對於預備犯的規定卻是「可以比照既遂犯減輕、從輕或者免除處罰」，由於刑法沒有進一步給出可以免除處罰的規則，所以我們認為有些情況下預備中止的處罰要重於犯罪預備的處罰。而很明顯預備中止是一種自動中止，犯罪預備是一種被迫中止，依照主客觀相一致的刑法評價，對於被迫中止的要相對重於自動中止的處罰，這就發生了預備中止與犯罪預備的衝突。

　　（二） 預備中止可罰性的規定損害我國刑法的外在價值

　　這裡所指刑法的外在價值是指作為一種社會規範的刑法對於促進社會生活和個人自由所具有的價值。我國面臨著建設法治國的任務，由於我們還不能超越這一具體的歷史階段，所以儘管面臨著西方後現代思想的詰問，我們也不能「以並未出現的明天來否定自己的今天」 ，因為這是處在二個不同的歷史發展階段，所以在刑法的公正、謙抑與人道價值中，在我國的特定歷史條件下我們更應當重視刑法的謙抑性。在我國現階段，市民社會逐漸形成，市民的權利逐漸向政府的權力要求越來越多的東西，所以體現公權力的刑法不得不讓出一些傳統的陣地給體現私人自治的民法，這就是刑法的緊縮性；由於刑法是整個法律體系中最嚴歷的制裁方法，是一種代價高昂的「必要惡」，因此刑法又表達出其最後手段性，即當侵權法、行政法等不能用其本有手段抗制不法時才被迫啟動，所以刑法具有補充性。刑法的謙抑性表現在犯罪範圍上就是非犯罪化，而體現在刑罰強度上就是非監禁化。

　　預備中止的規定主要體現在違背了刑法的謙抑價值方面。刑法謙抑思想下，「刑法不再被視為支配的工具和日常使用的統治工具，而是被看作只是在為了維護法律秩序不得已的情況下才採取的最後手段」。在帕克看來，「作為犯罪予以處罰必須具備以下條件：（1）這種行為在大多數人看來是不能容忍的；（2）對這種行為科處刑罰符合刑罰的目的；（3）對這種行為進行控制不會導致禁止對社會有利的行為；（4）對這種行為能夠進行公平的、無差別的處理；（5）對這種行為進行刑事訴訟上的處理時，不產生質與量的負擔；（6）對這種行為的處理不存在代替刑罰的適當方法。」 帕克的觀點應當說是科學和全面的。以此種標準審視我國預備中止的司法品性，就會發現預備中止在刑法中的規定是無效益的。因為在據筆者所掌握的大量的統計資料中，沒有一例處罰預備中止的案例。以此為基礎我們首先認為預備中止行為依社會一般人的觀念具有可容忍性，因為預備中止不同與犯罪預備，犯罪預備是被迫的中止，所以在客觀上有所體現的可能性大於自動中止的預備中止，預備中止終究是一種自願的中止，而且由於預備這種並沒有具體危險的本性，所以預備中止的常態表現為一種隱性的東西，人們對此表現為沒有感知，所以就不用說不容忍了。其次，對預備中止處罰不符合刑罰目的。邱興隆教授認為現代刑罰的根據是報應與功利的理性統一，「將兩者置於同一層面，將其同樣作為對刑罰的道德性的解釋，從而避免了奎頓模式將報應作為邏輯問題而將功利作為道德問題的不合理性」，並將報應對功利限制的重心從司法推至立法，強調對個人權利的保護，其實質在於以報應限制功利，有力地契合了我國社會的現實場景。而對預備中止的規定卻是放棄了報應對功利的限制，因為在預備中止場合下，一般沒有報應所要求的客觀危害的本質，即使有也是一種潛在的危險和抽象的危險，不具有發動刑罰的客觀基礎；而另一方面即使在主觀主義刑法觀看來，預備中止由於是自動中止，所以其人身危險性也小，小的不至於驚動刑罰這樣強烈的社會反應，所以該規範在此所追求的也只是一種過份與想像的功利，有悖於刑罰目的。再次，對預備中止處罰有違公正。還是因為預備中止的行為特性，不易在其發展為實行行為之前被個別化，所以對其處罰的規定就最大程度地成了一種立法過剩，對其處罰在司法中只是一種偶然和稀有現象，這就造成了事實上的不公。另外此種規定還潛隱了一種司法擅斷的危險，由於人對犯罪的主觀因素無法直接透視，所以需要從客觀推定主觀，而在與正常社會生活並無實質差異的一些預備行為中推定預備中止的主觀內容就具有很大的不確定性，或左或右的結論都難以證成為合理，所以又會造成了另一層次的不公正。一定程度上說預備中止之所以能入住刑法典的家園，根本上是由我國國家本位觀的立場所致，工具理性使得刑法成為政策的附庸，刑法很大程度上失去了自己的身份，而被政治、經濟、心情及其他一些因素或目標所分解，所以是一些政策和情感因素促成了一種多餘的刑法規範。

　　預備中止的規定不但有違刑法謙抑，而且是一種負價值的規定，這一點可以從呂曼的系統論法律社會學予以闡釋。在呂曼有關於法社會學的理論中，「雙重偶然性」 和「期望的期望」是二個基本前提，帕森斯關於人類行為的「雙重偶然性」理論認為，「當人們要在每個人能選擇他們主觀行為的意義這種情況下相互行為時，他們相互行為的期望必須結合起來。這就必須依靠持久的、可了解的、內化的規範。否則就不能消除兩個主觀意義的雙重偶然性。」 呂曼進一步分析道，「複雜性可以理解為不能實現的可能總是存在的，偶然性可以理解為未來可能性可以與我們所期望的完全不一樣。」 雙重偶然性情況下，有不同的、很複雜的期望結構，這種結構必須依賴「期望的期望」。因為對其他人來說，「世界也是複雜的和偶然的。他可以弄錯，他可能自欺欺人或欺人，他的意圖可以是我的失望，由於其他人可以自由行為，無論風險和期望的複雜性都大。」 處於社會系統中的人不能期望他人的行為是確定性事實，而是要從各種可能性的選擇角度去看他的行為。此種情況下如欲更好地實現自己的預期，如何有效地確定他人的各種期望成為關鍵，即每個人能預計到其他人對他的期望。「在雙重偶然性情況下，所有社會經驗和行為都有雙重關聯性。一方面，在對行為的直接期望方面，即在人們對他人期望的實現和失望方面；另一方面，判斷人們自己的行為對其他人的期望的意義。規範的功能就在於將以上兩個方面結合起來」 ，法律的實質就在於協調「雙重的偶然性」和「期望的期望」，以提高行為的合目的性和有效性。刑法也是法律的一種，雖然其更多地表現為處罰規範的一面，但依照賓丁的觀點，在「殺人者死」的刑法規定後面都隱含著一個諸如「不得殺人」之類的行為規範。正是這一行為規範調整著人合理的預期，從而增加行為的有效性。以此觀點省視預備中止的規定顯然不具有調整「雙重的偶然性」和「期望的期望」的實質功能。如前述預備行為本身既具有和社會正常行為相一致的基本品性，在其發展到著手以前很多行為難以被個別化，而且再加上自動中止比之於被迫中止的了無痕迹，所以刑法將之定罪，無異於主觀猜測一個人「內心叵測的程度」，從而激起整個社會對正常行為的懷疑，視域之內彷彿所有的人都在對其進行犯罪預備，所以不得不小心翼翼地等待和防衛著他們中止，如此則徒增社會緊張心理而混亂了人們的合理預期，預備中止的規定就此成為不但無益而且有害的東西。

　　三、斷裂與超越：放逐一個閑置的刑法規範

　　至此我們認為我國刑法中的預備中止與刑法的基本精神相背離，是一個斷裂的「碎片」，是一種在美好政策主義的理想之下閑置的刑法規範，因此需要予以揚棄以恢復刑法的一致性。為了進一步驗證我們結論的可靠性，我們再進一步對此問題作一比較法的考察。因為對法規範進行比較考察具有最終引向「面向世界，關懷人類，遠矚將來的」 一元正義刑法的促進機能，儘管不同的文化之間存在著現實的差異，只要我們能小心翼翼地對待這些差異，「大膽拿來」應當是我國刑法完善的捷徑。

　　在大陸法系和英美法系中並無犯罪預備的一般規定，所以更無從說起預備中止，但由於例外規則的存在，亦有研究預備中止的主要。具體說來前者對犯罪預備持原則不可罰而只處罰例外的態度，表現在刑法總則中沒有犯罪預備的規定，只在分則中對具體的罪規定了處罰預備行為，如日本規定了殺人、強盜、放火等8種預備罪。關於能否成立預備罪中止問題，由於通說「肯定預備具有實行行為性」，所以「肯定說認為，預備是向基本的構成要件發展的行為，可以認為預備罪的中止是基本犯罪的中止」 ，因而承認預備罪的中止。對減免刑罰問題有免刑和減免刑二種觀點，我們認為，由於刑法不但已減輕了預備罪的法定刑，而且也減輕或免除了犯罪中止的法定刑，所以疊加權衡並慮及其微害性，應對預備中止免除刑罰。另一特例是1930年《義大利刑法典》第56條的規定：「顯然以犯罪的意圖而為適當的行為，如行為未完成或結果未發生，負未遂責任」，有論者認為「可以把所有的犯罪的預備行為甚至單純的犯意表示作為犯罪表象加以表述」 ，但我們認為法條可能確實故意模糊了未遂與預備的概念，以擴大刑法的保護機能，但這裡的犯罪預備卻不同於我國刑法規定的犯罪預備，因為該法強調了「顯然的犯罪意圖」，這與前述我們所強調的如何尋找預備中止的主觀內容是同一考慮，所以此處所言最多只是我國刑法中犯罪預備的一部分，是在實踐中能夠把握的那一部分。在英美法制以司法為導向，所以在其法律體系可以感受從個案先例中表達出的強烈的實質倫理性，或者說是實用主義味道。他們沒有犯罪預備的概念，只是通過模糊預備與未遂的概念來實現其對個別預備行為的可罰性。《模範刑法典》中的「未遂概念是指足以確證犯罪意圖的將達到完成犯罪的實質性步驟的作為或不作為」 ，並列舉了等待、尾隨預期被害人、偵察犯罪地點等七種行為，可見美國刑法對犯罪預備的處罰犯罪較大陸法系廣。對於犯罪中止，美國刑法沒有明確的概念，但有些州規定的「放棄犯罪」實際上就是犯罪中止的意思，有些州將此作為刑罰減輕的理由，而有些州則將其作為免罪辯護的理由。根據美國刑法的精神，在預備階段的中止情形下被定罪或處罰的可能性幾至為零。

　　綜上，預備中止可罰性的規範違背刑法的基本價值，並且同世界各國的一般規定相矛盾，因此應予廢除。

　　山東省法律學校·宮小虎