傳銷犯罪獨立成罪的合理性及模式 —兼評《刑法修正案(七) 》

我國傳統的傳銷定罪模式將非法經營罪作為傳銷的基礎犯罪,這不符合傳銷行為多樣性、客體多重性和目的多樣性的特點。傳銷犯罪在我國刑法典中應當獨立成罪,這有利於實現傳銷罪名與罪質的統一、擴大傳銷犯罪的懲治範圍、實現與《禁止傳銷條例》的協調和避免不必要的國際貿易摩擦。在傳銷犯罪的立法模式上,《刑法修正案(七) 》(草案)一稿採取的是預備式立法,二稿和《刑法修正案(七) 》採取的是概括式立法。兩稿在立法模式上仍存在一定不足,應綜合採用概括式立法和預備式立法。

關鍵詞　傳銷　非法經營罪　合理性　定罪模式

2008年8月25日、12月22日,第十一屆全國人大常委會第四、六次會議分別對《刑法修正案(七) 》(草案) (以下簡稱「草案」)進行了審議。2009年2月28日,第十一屆全國人大常委會第七次會議審議並通過了《刑法修正案(七) 》(以下簡稱「修正案七」) 。作為「草案」和「修正案七」的亮點之一,「草案」規定的傳銷犯罪引起了社會的廣泛關注。其中,讚賞者有之,反對者亦有之。有調查顯示,在直銷企業等相關領域,被調查者持反對或審慎意見的居多。1筆者以為,在我國傳統傳銷司法定罪模式存在明顯缺陷的情況下,雖然「草案」對傳銷的規定也存在一定的不足,但從完善傳銷犯罪定罪模式的角度,「修正案七」對我國懲治傳銷犯罪而言具有積極意義。與此同時,我國應適當借鑒國外的經驗,完善傳銷犯罪的立法模式。

傳統傳銷司法定罪模式批判

在「修正案七」出台之前,我國刑法典中沒有關於傳銷犯罪的專門規定,對傳銷的司法定罪,依據的是2001年4月10日最高人民法院發布的《關於情節嚴重的傳銷或者變相傳銷行為如何定性問題的批複》。該「批複」規定:「對於1998年4月18日國務院《關於禁止傳銷經營活動的通知》發布以後,仍然從事傳銷或者變相傳銷活動,擾亂市場秩序,情節嚴重的,應當依照刑法第二百二十五條第(四)項的規定,以非法經營罪定罪處罰。實施上述犯罪,同時構成刑法規定的其他犯罪的,依照處罰較重的規定定罪處罰。」在這裡,最高人民法院對傳銷犯罪採取的是以傳銷行為為對象的「基礎犯罪+相關犯罪」的定性模式,其中基礎犯罪是非法經營罪,而在處罰上採取的是從一重罪處斷原則。

不過,如果認真審視,我們可以發現,最高人民法院關於傳銷犯罪的司法定罪模式存在兩個方面的缺陷:一是對基礎犯罪的定性不準,以非法經營罪定性基礎犯罪不符合傳銷犯罪的本質;二是在基礎犯罪定性不準的情況下,基礎犯罪與相關犯罪存在實踐性衝突,因為一般不會存在同時構成基礎犯罪和相關犯罪的情況,從而虛置了對傳銷犯罪的從一重罪處斷原則。當然,在這兩個缺陷中,第一個缺陷是根本,是第二個缺陷的前提,並且其有多個方面的體現:

第一,傳銷行為的多樣性與非法經營罪罪質的單一性衝突。根據國務院《禁止傳銷條例》第7條的規定,傳銷有三種行為類型:「拉人頭」、「收取入門費」和「團隊計酬」。2其中,「團隊計酬」是一種多層次營銷,屬於經營的範疇。與「團隊計酬」不同,「拉人頭」和「收取入門費」的傳銷可通稱為「金字塔銷售」,其行為的基本架構是「騙」。3它要求被發展人繳納一定的費用作為「入門費」,並以其發展的人員數量作為獎勵的計酬標準,且傳銷者宣傳、承諾的酬勞會明顯高於被發展人員所繳納的「入門費」,而酬勞的來源在於被發展人員所發展的其他人員所繳納的「入門費」。這樣,在不同的人員之間就形成了一個「金字塔式」的等級關係,並且必須源源不斷地發展人員才能維繫整個傳銷人員的利益鏈。但是,地球上的人數總是有限的,傳銷者所發展的人員總有枯竭的時候,這就註定了處於這一「金字塔」底層的人所交的「入門費」要石沉大海。傳銷組織者或者經營者非常清楚這一點,為此他們必須掩蓋,而常用的掩蓋手法就是商品銷售。

但是,對任何一種銷售而言,如果購買商品的回報明顯高於商品本身的價值,那麼銷售者就無利可圖。而若銷售者仍不斷維持這種銷售,那就只能說明銷售背後隱藏了不可告人的目的。傳銷者用商品銷售的形式掩蓋其不法目的,實質上是一種欺騙。而這顯然已經遠遠超出了非法經營的範圍,不是一種市場行為。因此,儘管《禁止傳銷條例》第七條第一、二項規定的「拉人頭」和「收取入門費」式傳銷行為在形式上表現為一種商品銷售,具有經營的形式特徵,但其實質不是一種經營行為,不能為非法經營罪所涵括。4

第二,傳銷客體的多重性與非法經營罪客體的單一性衝突。關於傳銷的客體,有學者認為是社會管理秩序5,也有的認為是國家對市場經營活動的管理制度。6主張傳銷行為的犯罪客體是社會管理秩序的學者依據的是國務院1998年發布的《關於禁止傳銷經營活動的通知》。筆者以為,根據傳銷行為類型的不同,傳銷行為侵害的客體具有多重性:一是市場秩序,這是《禁止傳銷條例》第七條第三項所規定的「團隊計酬」式傳銷所侵害的客體。二是財產權或者其他,這是由《禁止傳銷條例》第七條第一、二項所規定的傳銷行為的欺騙性所決定的。當然《禁止傳銷條例》第七條第一、二項規定的傳銷行為有時也侵害市場秩序或者社會管理秩序,但這不是必要的,不能以此作為這類傳銷的客體。傳銷犯罪的這種客體特徵不能為非法經營罪「擾亂市場秩序」的客體單一特徵7所涵蓋。

第三,傳銷目的的多樣性與非法經營罪目的的單一性衝突。雖然我國刑法典沒有專門規定非法經營罪的目的,但一般認為,非法經營罪主觀方面主要是以贏利為目的,行為人不能具有非法佔有等目的,否則就不能構成非法經營罪。但是無論是在國內還是在國外,傳銷者的目的均具有多樣性。其中,「團隊計酬」式傳銷的行為人主觀上是為了銷售商品,其目的符合非法經營罪的要求。但是,「金字塔銷售」式傳銷則不然。

關於「金字塔銷售」者的主觀目的,由於該類傳銷早期往往採取直接的貨幣形式,不以商品為媒介,其非法佔有等目的很明顯。隨著各國對傳銷的嚴厲打擊,現代的非法傳銷組織為掩人耳目,多以商品銷售為掩蓋。但是,在這種商品銷售的形式之下,隱藏的傳銷者的目的卻是多種多樣的。有的傳銷者是為了非法佔有入門費,也有的傳銷者是為了利用這些入門費從事某些暴利行業牟利後再兌現傳銷承諾,還有的傳銷者是為了利用傳銷所搭建的組織從事其他非法活動,等等。其中,傳銷只不過是一種手段,傳銷的組織者、經營者可能利用這一組織進行犯罪活動,也可能僅僅是進行違法活動。也正是考慮傳銷者的種種不可告人目的,有學者認為,「從罪刑相適應這個角度來看,對非法傳銷行為適用非法經營罪的法定刑,會放縱犯罪分子。」8也有學者認為,對於不法分子僅將小部分用於返利等以維持其非法活動的運作,大部分由其個人使用、揮霍,一旦難以為繼或者罪行敗露就攜款潛逃或將贓款轉移、藏匿,認定為詐騙當無爭論。9還有學者主張對金融領域的「拉人頭」和「騙取入門費」式傳銷認定為集資詐騙。10

傳銷犯罪獨立成罪的合理性分析

針對我國傳統傳銷司法定罪模式所存在的缺陷,有學者認為,在現行法律法規體系下,法律僅僅以司法解釋的形式,對傳銷的性質加以規定,將傳銷行為納入非法經營罪的範疇,已經很難適應傳銷和變相傳銷的新特點,必須獨設非法傳銷罪,明確設定非法傳銷的刑罰。11但是,令人感到意外的是,在「草案」出台後,有不少學者反對在刑法典中增設有關傳銷的犯罪,認為會製造國際貿易摩擦。12甚至有調查顯示,一些民眾對刑法典增設有關傳銷的犯罪都有擔心,有33%的被調查者認為會在短期內導致中國直銷市場「陷入低谷」;51%的人認為將導致直銷行業的投資者「投資信心受挫」。13筆者以為,部分學者和民眾的這種擔心完全是沒有必要的。實際上,傳銷犯罪在我國刑法典中獨立成罪,有其充分的合理性。

第一,有利於實現罪名與傳銷犯罪本質的統一。傳銷行為的性質具有多樣性,而且部分傳銷行為的性質還具有很強的模糊性,在這種狀況下,要對傳銷行為,特別是「拉人頭」式傳銷和「收取入門費」式傳銷,在原有的罪名模式中進行準確定罪,實現罪刑相適應,是十分困難的。傳銷行為的經營性和欺詐性的不同組合模式,使得傳銷行為的性質變得十分複雜。對此,筆者以為,為了避免理論上的困境和司法適用中的困難,最好的解決辦法是對傳銷行為統一處理———設置專門的罪名。

實際上,作為介於經營與詐騙之間的一種獨立行為,傳銷行為單獨成罪,有利於實現罪名與罪質的較好統一。針對傳銷的多樣性,我們既可以設定一個概括性罪名但在法定刑幅度上區分不同的傳銷類型,也可以對傳銷行為涉及的罪名進行分解,適當照顧不同行為之間的性質差異。對傳統司法模式中性質較為模糊的傳銷,也可以設置專門的罪名。

第二,有利於擴大傳銷行為的打擊範圍。按照我國傳統處置傳銷犯罪的模式,無論是按照非法經營罪還是按照詐騙罪(集資詐騙罪)等犯罪進行處理,對傳銷行為的懲治都具有相當的滯後性。首先,非法經營罪是一種情節犯,按照一般的刑法理論,情節犯是不存在犯罪的未遂形態的,更不用說是預備形態了,因此以非法經營罪追究傳銷犯罪的刑事責任,在犯罪形態上必然無法將那些準備進行傳銷犯罪(如為了開展傳銷而成立傳銷組織)或者已經著手但尚未達到「情節嚴重」程度的行為,納入刑法懲治的範圍。其次,和「收取入門費」、「拉人頭」式傳銷接近的詐騙犯罪屬於刑法上的數額犯,沒有達到一定數額是不能追究其刑事責任的,因此以詐騙犯罪追究傳銷犯罪,也同樣存在未遂、預備形態難以入罪的問題。傳銷行為單獨成罪,一方面可以將原傳銷犯罪的一些預備行為(如設立傳銷組織)單獨成罪,另一方面可以單獨設置有關傳銷行為的犯罪,並且規定不以傳銷者的獲利數額作為定罪標準,如可以將其規定為行為犯。這樣,我們就可以進一步擴大刑法規制傳銷的行為範圍,加大刑法對傳銷行為的懲治力度。

第三,有利於實現刑法與《禁止傳銷條例》的協調。國務院《禁止傳銷條例》第24條第1、2款規定:「有本條例第七條規定的行為,組織策劃傳銷的,由工商行政管理部門沒收非法財物,沒收違法所得,處50萬元以上200萬元以下的罰款;構成犯罪的,依法追究刑事責任。」「有本條例第七條規定的行為,介紹、誘騙、脅迫他人參加傳銷的,由工商行政管理部門責令停止違法行為,沒收非法財物,沒收違法所得,處10萬元以上50萬元以下的罰款;構成犯罪的,依法追究刑事責任。」可見,根據《禁止傳銷條例》的這一規定,組織策劃傳銷和介紹、誘騙、脅迫他人參加傳銷,構成犯罪的要追究刑事責任。但是,我國刑法中並沒有關於這些行為構成犯罪的規定,最高人民法院的「批複」也沒有全部解決這些傳銷行為的定性問題。14因此,總體上看,我國刑法和《禁止傳銷條例》的這一規定是不相協調的。而要達到兩者的協調,最好的辦法就是在刑法中對傳銷行為規定專門的罪名。

第四,有利於避免不必要的國際貿易衝突。有學者認為,在刑法中規定傳銷犯罪,將會加劇中國與其他國家之間的貿易摩擦,並將難以協調中國與國際貿易規則之間的關係。15對此,筆者以為,恰恰相反,在刑法中明確規定傳銷犯罪,不僅不會製造國際貿易摩擦,而且還有利於避免不必要的國際貿易衝突。這是因為:第一,從WTO規則來看,我國在刑法中規定傳銷犯罪,並不違反中國加入WTO的承諾,也不會在國際貿易中另生事端。雖然我國的傳銷中有一類行為屬於國外的直銷範圍,在國外屬於合法的貿易行為,但是中國2005年8月23日頒布的《直銷管理條例》基本上實現了中國加入WTO時所做的承諾。16第二,從當前我國的司法實踐而言,雖然我國刑法中沒有規定傳銷犯罪,但是最高人民法院的解釋中已經明確了對傳銷犯罪的懲處,並且實踐中已經依照刑法懲處了很多傳銷犯罪。在這種情況下,如果僅僅因為我國刑法沒有明確規定傳銷犯罪就認為會減少我國與其他國家之間貿易摩擦,實際上是掩耳盜鈴。相反,在刑法中明確規定傳銷犯罪,有助於國外了解我國有關傳銷的政策,並進而避免因誤解而產生的國際貿易衝突。

傳銷犯罪獨立成罪的立法模式--兼評《刑法修正（七）》

(一)傳銷犯罪的刑法立法模式分析

傳銷犯罪應當在刑法典中單獨成罪,但問題是該如何對其予以規定,這就涉及一個立法模式的問題。關於傳銷犯罪的刑法立法模式,就目前而言,主要有三種模式。第一種模式是概括式立法,即在刑法典中概括性地規定一個傳銷犯罪,由其涵蓋所有的傳銷行為。如有學者主張單獨設立非法傳銷罪,而不再以非法經營罪論處。對傳銷中的欺詐、非法拘禁、銷售假冒偽劣商品等情形,則以加重情形進行定罪量刑,並主張將其法定最高刑提高至10年有期徒刑。17實際上, 2008年12月22日「草案」二稿採取的就是這種模式。該「草案」規定:「組織、領導以推銷商品、提供服務等經營活動為名,要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務等方式獲得加入資格,並按照一定順序組成層級,直接或者間接以發展人員的數量作為計酬或者返利依據,引誘、脅迫參加者不斷發展他人參加,騙取財物,擾亂經濟社會秩序的傳銷活動的,處五年以下有期徒刑或者拘役,並處罰金;情節嚴重的,處五年以上有期徒刑,並處罰金。」第二種模式是單一式立法,即僅針對《禁止傳銷條例》中的某一類傳銷規定犯罪。如有學者主張針對「拉人頭」式傳銷在刑法典中設立傳銷罪,並主張將其法定最高刑上升至無期徒刑,同時增加有關單位犯罪的規定。18第三種模式是預備式立法,即僅針對傳銷的前提———傳銷組織進行立法,將組織、領導傳銷組織的行為規定為犯罪。如我國2008年8月25日「草案」一稿第四條規定:「組織、領導實施傳銷行為的組織,情節嚴重的,處三年以下有期徒刑或者拘役,並處罰金;情節特別嚴重的,處三年以上七年以下有期徒刑,並處罰金。犯前款罪又有其他犯罪行為的,依照數罪併罰的規定處罰。傳銷行為依照法律、行政法規的規定確定。」

對於上述三種有關傳銷犯罪的刑法立法模式,筆者以為,第一種立法模式雖然概括,但是非常統一而有針對性,不足在於很難針對不同類型的傳銷設計罪狀和法定刑,處理不好容易導致罪刑不均衡。第二種立法模式針對最常見也是危害最為嚴重的「拉人頭」式傳銷獨立設立犯罪,目標明確,但是其在罪狀的描述上並沒有區分不同類型的傳銷,容易導致適用上的混亂。第三種立法模式區分了傳銷組織和傳銷活動,單獨對傳銷組織的行為設立犯罪,在一定程度上有利於區分傳銷犯罪的手段行為與目的行為,但是它沒有解決傳銷活動自身的定罪問題,仍然會在適用中面臨如何對傳銷行為進行定性的問題。當前,日本《無限連鎖鏈防止法》採取的是第三種立法模式,該法規定:「開設無限連鎖鏈19者處以三年以下徒刑或三百萬日元以下的罰金或並罰」;「以勸誘加入無限連鎖為職業者處以三年以下徒刑或三百萬日元以下的罰金」;「勸誘加入無限連鎖鏈者處以二十萬日元以下的罰金。」

綜合而言,筆者以為,從嚴格懲治傳銷犯罪以及科學立法的角度,宜綜合採用上述第一種和第三種立法模式,即在刑法典中既規定有關傳銷組織的犯罪,設立開設傳銷組織罪,又規定有關傳銷行為的犯罪,設立非法傳銷罪。

首先,任何一個傳銷活動,都是先有傳銷組織,後進行傳銷。在刑法典中同時設置有關傳銷組織和傳銷行為的犯罪,有利於集中懲治傳銷。並且這種立法在我國刑法典關於經濟犯罪的規定中有先例可循,如我國刑法典中的擅自設立金融機構罪和非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪之間就是如此。

其次,採用第三種模式規定有關傳銷組織的犯罪,實際上是將懲治的範圍提前至傳銷的預備行為。在立法方式上,可以借鑒日本《無限連鎖鏈防止法》的做法,同時考慮國務院《禁止傳銷條例》的規定,在刑法典中規定一個「非法開設傳銷組織罪」。

再次,在採用第三種模式設立「非法開設傳銷組織罪」的基礎上,再採用第一種模式設立「非法傳銷罪」,這一方面有利於做到罪刑統一、罪質與罪行相協調,另一方面有利於統一執法尺度,懲治傳銷犯罪。但是在罪狀和刑罰的設置上,必須協調好不同類型傳銷之間的刑度。如可以考慮將非法傳銷罪的法定刑分別設置「三年有期徒刑、拘役,單處或者並處罰金」、「三年以上十年有期徒刑,並處罰金」、「十年以上有期徒刑或者無期徒刑,並處罰金或者沒收財產」。甚至可以將非法傳銷的數額、非法拘禁等情節作為加重處罰的依據。

(二)《刑法修正案(七) 》評析

2009年2月28日通過的「修正案(七) 」考慮到了我國懲治傳銷犯罪中所存在的問題,明確設立了有關傳銷的犯罪,這對於懲治傳銷犯罪而言,是一個突破。目的是「為更有利於打擊組織傳銷的犯罪」20。在「修正案七」的立法過程中,關於傳銷犯罪, 2008年8月25日的「草案」一稿第四條規定:「組織、領導實施傳銷行為的組織,情節嚴重的,處三年以下有期徒刑或者拘役,並處罰金;情節特別嚴重的,處三年以上七年以下有期徒刑,並處罰金。犯前款罪又有其他犯罪行為的,依照數罪併罰的規定處罰。傳銷行為依照法律、行政法規的規定確定。」該「草案」一經公布即在社會上產生了廣泛的影響和爭議。其中,有些人大常委會委員提出,草案對傳銷犯罪的規定比較籠統;將組織傳銷行為作為犯罪,其構成要件應由法律規定,不宜規定按行政法規的規定確定。21為此, 2008年12月22日的「草案」二稿中,有關傳銷犯罪的規定就修改為:「組織、領導以推銷商品、提供服務等經營活動為名,要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務等方式獲得加入資格,並按照一定順序組成層級,直接或者間接以發展人員的數量作為計酬或者返利依據,引誘、脅迫參加者不斷發展他人參加,騙取財物,擾亂經濟社會秩序的傳銷活動的,處五年以下有期徒刑或者拘役,並處罰金;情節嚴重的,處五年以上有期徒刑,並處罰金。」2009 年2 月28 日通過的「修正案七」採納的就是「草案」二稿的規定。

不過,「修正案七」和「草案」二稿有關傳銷犯罪的規定,較之「草案」一稿,除了明確界定傳銷的內涵,還有一個重大的變化,就是將組織、領導的對象由一稿的「傳銷組織」改變為二稿的「傳銷活動」。這實際上導致了傳銷立法模式的變化,其法定刑的變化也能看出這一點。筆者以為,由於傳銷組織的發展和傳銷活動的開展具有同一性,因此將組織、領導的對象由「傳銷組織」變更為「傳銷活動」更具科學性,否則就很難區分組織、領導傳銷組織罪和具體傳銷犯罪之間的關係。但與此同時,筆者認為,「修正案七」關於傳銷犯罪的規定,仍存在一定的不足,有待於進一步完善:

第一,「修正案七」將組織、領導的對象由「傳銷組織」變更為「傳銷活動」,雖具有合理性,但也實際地縮小了刑法典對傳銷的打擊面,使得非法設立傳銷組織的行為只能作為「組織、領導傳銷活動」罪的預備犯加以處罰,而不能將其作為實行行為予以嚴懲,從而導致了傳銷犯罪的實行行為範圍限縮。這與我國嚴懲傳銷犯罪的立法初衷不甚相符。

第二,「修正案七」規定了「組織、領導傳銷活動罪」後,將使得「誘騙、脅迫、介紹他人參加傳銷」的行為明確地被排除出刑法懲治的範圍。這是因為,一方面刑法只規定了「組織、領導」行為,根據罪刑法定原則,其他有關傳銷的行為當然不應當受到刑法追究。這也將縮小刑法對傳銷犯罪的打擊面;另一方面,誘騙、脅迫、介紹他人參加傳銷的行為和傳銷行為之間畢竟存在差別,不能將誘騙、脅迫、介紹他人參加傳銷的行為等同於或者完全納入傳銷行為的範疇,因此也就不能對其行為以傳銷活動的組織者或領導者追究其刑事責任。

第三,「修正案七」規定的傳銷概念過於狹窄,無法涵蓋國務院《禁止傳銷條例》中所規定的「團隊計酬」式傳銷,縮小了傳銷的範圍。其主要原因在於國務院《禁止傳銷條例》第2條規定傳銷概念時使用了「等方式」的用語,而「修正案七」關於傳銷的界定沒有使用「等」的規定,而根據「修正案七」的規定只能包括「拉人頭」和「收取入門費」式傳銷,無法涵蓋「團隊計酬」式傳銷。這種立法將導致:要麼對「團隊計酬」式傳銷繼續以非法經營罪論處,不過由於「團隊計酬」當前也是傳銷的一種,這必然產生概念使用上的衝突;要麼將「團隊計酬」納入「修正案七」關於傳銷的規定,但必須類推解釋,這又有違於罪刑法定原則。實際上,筆者以為,刑法典中不宜規定傳銷的概念,這是因為,對於傳銷的管制具有很強的政策性。當前我國之所以不允許「團隊計酬」式傳銷合法化,一個主要的考慮在於我國市場的不成熟和市場機制的不完善,隨著市場發育的成熟,「團隊計酬」式傳銷在不久的將來將合法化。因此,不在刑法典中規定傳銷的概念還有利於維持刑法典的穩定性。

總之,筆者以為,可以在「修正案七」規定的「組織、領導傳銷活動罪」的基礎上,增設「非法設立傳銷組織罪」和「誘騙、脅迫、介紹參加傳銷組織罪」,同時將傳銷的概念刪除,交由相關行政規範予以界定。

-END-

注釋：

1 「『傳銷罪』(草案)對中國直銷行業影響調查」,載《中國直銷》2008年第10期。

2 《禁止傳銷條例》第二條規定:「本條例所稱傳銷,是指組織者或者經營者發展人員,通過對被發展人員以其直接或者間接發展的人員數量或者銷售業績為依據計算和給付報酬,或者要求被發展人員以交納一定費用為條件取得加入資格等方式牟取非法利益,擾亂經濟秩序,影響社會穩定的行為。」第七條規定:「下列行為,屬於傳銷行為: (一)組織者或者經營者通過發展人員,要求被發展人員發展其他人員加入,對發展的人員以其直接或者間接滾動發展的人員數量為依據計算和給付報酬(包括物質獎勵和其他經濟利益,下同) ,牟取非法利益的;(二)組織者或者經營者通過發展人員,要求被發展人員交納費用或者以認購商品等方式變相交納費用,取得加入或者發展其他人員加入的資格,牟取非法利益的; (三)組織者或者經營者通過發展人員,要求被發展人員發展其他人員加入,形成上下線關係,並以下線的銷售業績為依據計算和給付上線報酬,牟取非法利益的。」

3 國外的傳銷可分為兩類:一類是合法的傳銷,包括我國《直銷管理條例》中的直銷(即單層次直銷)和《禁止傳銷條例》中的「團隊計酬」(即多層次直銷) ;另一類是非法的傳銷,也稱「金字塔式銷售」。金字塔式銷售( pyramid selling)的實質是一種騙局。其架構為:利用所謂某「投資」或「買賣交易」的辦法推廣組織,利用幾何級數的方式,賺取加入這些辦法的新成員所繳交的費用,藉以牟利致富。各國司法機關發現的許多相關的詐騙方式,名稱琳琅滿目,包括「連鎖信」( chain letters) 、「滾雪球」( snow balls) 、「連鎖式銷售」( chain selling) 、「金錢遊戲」(money games)等等。各國立法機關均明令禁止金字塔式銷售法。參見劉忠著:《中國直銷立法解讀》,法律出版社2005 年版,第25頁。

4 參見袁彬:「中國傳銷犯罪的刑法規制及其完善」,載《澳門研究》2007年第63卷。

5 參見陸詩忠:「論非法傳銷行為的司法定性與立法完善」,載《河北法學》2005年第6期。

6 參見劉鑫:「傳銷型非法經營罪的法律適用」,載《人民司法》2002年第4期。

7 參見趙秉志主編:《新刑法教程》,中國人民大學出版社1998年版,第526頁。

8 馬克昌主編:《刑法學》,高等教育出版社2003年版,第521頁。

9 參見白吉瑋:「因傳銷行為構成非法經營罪認定中應注意的幾個問題」,載《集寧師專學報》2006年第2期。

10 參見許霽、劉穎:「對金融傳銷行為應適用『集資詐騙罪』的思考」,載《法制與社會》2008年第8期(下) 。

11 參見熊英:「對設立非法傳銷罪的立法思考」,載《中國工商管理研究》2004年第12期。

12 參見馬志萍:「『非法傳銷』入罪化之評價」,載《法制日報》2008年11月23日第12版。

13 『傳銷罪』(草案)對中國直銷行業影響調查」,載《中國直銷》2008年第10期。

14 在司法實踐中,當前僅追究傳銷的組織者、經營者的刑事責任,對於參加、介紹或者誘騙他人參加傳銷組織的,並不會受到刑事追訴。

15 參見馬志萍:「『非法傳銷』入罪化之評價」,載《法制日報》2008年11月23日第12版。

16 2001年12月11日,我國正式加入世界貿易組織(WTO) 。在加入WTO的協議中,中國承諾在加入WTO後的3年內,解除「無固定地點的批發或零售服務」的市場准入限制。我國在《中國加入世貿組織議定書》附件9《服務貿易具體承諾減讓表第2條最惠國豁免清單》的「分銷服務」E「無固定地點的批發或零售服務」中規定:對「商業存在」(即世貿組織成員的服務提供者在另一成員領土內設立商業機構或者專業機構,為後者領土內的消費者提供服務)這種服務提供方式,在中國加入世貿組織後3年內取消「市場准入限制」和「國民待遇限制」。在《中國加入工作組報告書》第310段規定:中國將與世貿組織成員磋商並制定符合《減讓表》及GATS(《服務貿易總協定》)項下義務的、關於無固定地點銷售的國內法規。為此, 2005年8月23日,國務院頒布了《直銷管理條例》,將一般情況下的直銷行為合法化、制度化了。

17 參見熊英:「對設立非法傳銷罪的立法思考」,載《中國工商管理研究》2004年第12期。

18 參見張紅林:「設立傳銷罪的立法構想」,載《中國工商管理研究》2008年第3期。

19 傳銷中的「金字塔銷售」在日本被稱之為「無限連鎖鏈」。根據日本《無限連鎖鏈防止法》第2條的規定,「無限連鎖鏈」是指捐獻金錢物品的參加者無限地增加,最初加入的成員的位次排在先,以後參加者以二以上的倍率連鎖式和階段式的遞增,後來參加者的位次根據其參加的順序排在後面。位次在先的成員從位次在後的成員所捐款的金錢中得到高於自己所捐款的金錢物品的金額或數量的金錢物品。

20 2008年8月25日全國人大常委會法制工作委員會《關於中華人民共和國刑法修正案(七) (草案) >的說明》。

21 參見「刑法修正案(七)草案提請審議明確傳銷犯罪構成要件」,載《法制日報》2008年12月23日。