以案釋法·生產、銷售假藥罪中的銷售行為如何理解與把握？| 刑事法寶

06-11

　　案情回顧

　　2002年，陸勇被查出患有慢粒性白血病，需要長期服用抗癌藥品。我國國內對症治療白血病的正規抗癌藥品「格列衛」系列系瑞士進口，每盒需人民幣23500元，陸勇曾服用該藥品。2004年9月，陸勇通過他人從日本購買由印度生產的同類藥品，價格每盒約為人民幣4000元，服用效果與瑞士進口的「格列衛」相同。之後，陸勇使用藥品說明書中提供的聯繫方式，直接聯繫到了印度抗癌藥物的經銷商印度賽諾公司，並開始直接從印度賽諾公司購買抗癌藥物。陸勇通過自己服用一段時間後，覺得印度同類藥物療效好、價格便宜，遂通過網路QQ群等方式向病友推薦。網路QQ群的病友也加入到向印度賽諾公司購買該藥品的行列。陸勇及病友首先是通過西聯匯款等國際匯款方式向印度賽諾公司支付購葯款。在此過程中，陸勇還利用其懂英文的特長免費為白血病等癌症患者翻譯與印度賽諾公司的往來電子郵件等資料。

　　由於前述支付購葯款方式，既要先把人民幣換成美元，又要使用英文，程序繁瑣，操作難度大。求葯的患者向印度賽諾公司提出了在中國開設賬號便於付款的要求。2013年3月，經印度賽諾公司與最早在該公司購葯的陸勇商談，由陸勇在中國國內設立銀行賬戶，接收患者的購葯款，並定期將購葯款轉賬到印度賽諾公司指定的戶名為張金霞的中國國內銀行賬戶，在陸勇統計好各病友具體購葯數量、告知印度賽諾公司後，再由印度賽諾公司直接將藥品郵寄給患者。印度賽諾公司承諾對提供賬號的病友將免費供應藥品。陸勇在QQ病友群里發布了印度賽諾公司的想法，雲南籍白血病患者羅樹春即與陸勇聯繫，願意提供本人及其妻子楊慧英的銀行賬號，以換取免費藥品。陸勇通過網銀U盾使用管理羅樹春提供的賬號，在病友向該賬號支付購葯款後，將購葯款轉至張金霞賬戶，通知印度賽諾公司向病友寄送藥品，免除了購葯的病友換匯、翻譯等以往的一些繁瑣勞動。在使用羅樹春、楊慧英賬號支付購葯款一段時間後，羅樹春因擔心被懷疑為洗錢而不願再提供銀行帳戶。2013年8月，陸勇通過淘寶網從郭梓彪處以500元每套的價格購買了3張用他人身份信息開設的銀行借記卡，在準備使用中發現有2張因密碼無法激活而不能用，僅使用了1張戶名為夏維雨的借記卡。陸勇同樣通過網銀U盾使用管理該賬號，將病友購葯款轉賬到印度賽諾公司指定的張金霞賬戶。

　　審理經過

　　根據在卷證據，被查證屬實的共有21名白血病等癌症患者通過陸勇先後提供並管理的羅樹春、楊慧英、夏維雨3個銀行賬戶向印度賽諾公司購買了價值約120000元的10餘種抗癌藥品。陸勇為病友們提供的幫助全是無償的。對所購買的10餘種抗癌藥品，有「VEENAT100」、「IMATINIB400」、「IMATINIB100」3種藥品經益陽市食品藥品監督管理局出具的相關鑒定，系未經我國批准進口的藥品。

　　湖南省沅江市人民檢察院經審查認為，陸勇的購買和幫助他人購買未經批准進口的抗癌藥品的行為，違反了《中華人民共和國藥品管理法》的相關規定，但陸勇的行為不是銷售行為，不符合《中華人民共和國刑法》第一百四十一條的規定，不構成銷售假藥罪，最終對陸勇作不起訴處理。

　　專家精釋

　　銷售行為是指任何向不特定或多數人有償轉讓的行為。對轉讓的方式則沒有限制，無論公開或是秘密，也無論批量或是零售，都能夠成立銷售行為；同時，對如何支付對價也沒有限制，可以是以錢物交易的形式，也可以採取以物易物的形式。此外，假藥的來源也在所不問，不管行為人以什麼方式獲得假藥，只要他向不特定或具有社會性的多數人有償轉讓了假藥，便構成銷售假藥行為。醫療機構或醫療機構的醫護人員，明知是假藥而有償提供給患者使用，也能夠成立銷售。需要注意的是，對銷售的概念不應做過度擴張的解釋，它不應包括購買行為。我國刑法第141條規定的生產、銷售假藥罪，立法條文使用的是「銷售」概念，而沒有採用「買賣」（如第125條、第281條）或「出售、購買」（如第171條）之類的表述。由於刑法條文具有行為規範的屬性，發揮著指導公民如何行為的功能，因而，解釋者理應尊重概念的普通含義；普通用語的普通含義，構成其規範意義的底線。「銷售」本質上是指有償轉讓的行為，它與刑法其他條文中出現的「出賣」（如第329條）、「出售」（如第169條）、「販賣」（如第347條）具有相同的含義，表明立法的意圖是只處罰銷售的一方，而不處罰購買的一方。相應地，人們在處理相關的案件時，既不能將購買的行為納入「銷售」的範疇，也不能將購買方的行為視為對銷售者的幫助行為，從而運用共同犯罪的理論而將之入罪化。

　　在陸勇案中，陸勇並未實施有償轉讓藥品的行為，而只是立足於作為購買方的其他病患的利益，協助後者向印度製藥公司購買藥品，他的行為不成立銷售行為，也不能視為銷售行為的幫助行為，而只能理解為購買行為的幫助行為。從當然解釋的舉重以明輕的原理出發，既然立法不處罰購買行為，購買行為的幫助行為自然更不應當納入犯罪的範圍。所以，從陸勇案的情況來看，其行為並不符合銷售假藥罪中的「銷售」要件。

　　值得指出的是，陸勇在其間未予以謀利的事實，對於認定其行為不滿足「銷售」的要件而言並非關鍵。在代購類案件中，即使行為人在中間收取居間代理的費用，也並不能必然得出其行為構成「銷售」的結論。關鍵在於，行為人是否存在購入藥品後再行賣出的行為。如果在藥品的買賣過程中，行為人是站在買方的立場，受購買人之託，為後者尋找藥品銷售商或製造商，疏通購買渠道，轉達購買的需求，為購買人轉交貨款，則其行為並未超出購買行為的幫助行為的範圍。即使行為人收取一定的費用，該費用也只能視為是其提供居間服務而得到的報酬，而不能單憑謀利本身便直接認定為「銷售」行為。因而，行為人基於特定人的請託，為後者代購特定藥品，並以高於購入的價格向特定人提供與交付藥品的行為，不應認定為本罪中的銷售假藥。行為人所得的獲利，宜認定為是為購買行為提供居間服務而得到的報酬。應當認為，實務中對此類種代購行為做入罪處理並不妥當。與陸勇案的案情幾乎相同的是山西運城的石某銷售假藥案，該案被告人石某也是慢粒性白血病患者，同樣是居間幫助其他患者向一家印度製藥公司購買格列衛，不同的只是，他平均每瓶加價200元左右，收取了居間的費用。最終，石某被認定構成銷售假藥罪，判處有期徒刑二年，違法所得41萬元也全部予以追繳。

　　在幫助代購藥品時，單是通過適當加價而收取居間的費用本身，顯然不足以使陸勇案在本質上區別於此前的類似案件，並由此導致其行為在刑法上的定性發生質的轉變。畢竟，刑法懲罰的是通過違反規範而侵害或威脅他人法益的行為，而不是人們的自利行為。況且，在當前的專利制度與醫療體制之下，刑法全面禁絕國外仿製葯的買賣未必具有合理性。面對進口藥品價格高昂，國產藥品質量又讓人擔憂的現狀，從海外代購藥品有著相當大的市場需求，人為地扼制甚至用刑法來全面禁絕這種需求，必然使刑法喪失公眾的認同，從而面臨深刻的道德性危機。基於此，前述山西運城的石某銷售假藥案中的石某，宜認定為是為購買行為提供居間的幫助服務，不應認定為成立「銷售」行為。與此相應，對司法解釋中有關醫療機構、醫療機構工作人員有償提供給他人使用的行為也成立「銷售」的規定，有必要做限制性的理解。如果醫護人員應特定病患的要求，從他人處購入特定藥品，之後收取一定的費用有償讓患者使用該藥品，則此類行為也宜認定為是購買行為的幫助行為，不應認定為「銷售」。

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