取保候審制度在實踐中存在的問題和完善對策

取保候審是指公安機關、國家安全機關、人民檢察院、人民法院要求犯罪嫌疑人、被告人提出保證人或者交納保證金，並出具保證書，以保證犯罪嫌疑人、被告人不逃避偵查、起訴和審判，並隨傳隨到的一種強制性措施。它與國外常用的保釋制度有相似之處，主要作用在於通過保證人或保證金約束犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，保證刑事訴訟活動的正常進行，同時也蘊涵了重視犯罪嫌疑人、被告人人權保障的思想，是刑事訴訟追求懲罰犯罪與保障人權雙重價值目標的有機結合。作為一種非羈押性的強制措施，取保候審具有其不可替代的特點和存在的必要。但是，由於取保候審在我國的施行運作時間不是太長，司法實踐經驗還有待總結，各地司法機關在實施這一強制措施時還存在一些這樣那樣的問題，這些問題又在一定程度上制約著這一措施的正確執行，從而影響、制約著刑事訴訟的正常進行。為此，本文針對近年來取保候審制度在實踐中出現的問題及原因進行分析，並提出一些完善建議和對策。　　一、取保候審的適用範圍　　《刑事訴訟法》第五十條規定，人民法院、人民檢察院和公安機關根據案件情況，對犯罪嫌疑人、被告人可以取保候審。同時，《刑事訴訟法》第五十一條、第六十條、第六十五條、第七十五條規定了取保候審的條件：1.可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的；2.可能判處有期徒刑以上刑罰，採取取保候審不致發生社會危險性的；3.應當逮捕的犯罪嫌疑人、被告人患有嚴重疾病，或者是正在懷孕、哺乳自己嬰兒的婦女的；4.對被拘留的犯罪嫌疑人需要逮捕而證據還不充足的；5.法定羈押期限界滿尚不能結案的。　　二、取保候審在實踐中存在的問題　　儘管刑事訴訟法賦予了法院、檢察院和公安同等的取保候審決定權，特別是我國96年修訂《刑事訴訟法》，用7條對取保候審問題進行了規定，同79年舊刑法相比在內容上充實了很多，也引導了取保候審制度理論研究、配套法規解釋及司法實踐向前邁進。但我們必須清醒地看到，目前取保候審制度在我國，無論是在立法構建上，還是在司法實踐中，都存在諸多問題，丞待解決，與該制度的完善形態還相去甚遠。其存在問題主要表現在以下幾方面：　　（一）對犯罪情節較輕的犯罪嫌疑人決定取保候審時，不能保證隨傳隨到。　　有的犯罪嫌疑人因犯罪情節較輕或者在共同犯罪案件中（尤其是3人以上共同犯罪案件），有立功自首情節、有悔罪表現的，偵查機關決定對其取保候審，這是對罪犯認罪、悔罪和立功贖罪的一種鼓勵與肯定，無可厚非。但是，當案件偵查終結移送到檢察院審查起訴時，有的被取保候審的犯罪嫌疑人卻無法保證隨傳隨到，造成案件退補滯留、延誤訴訟期限；有的犯罪嫌疑人甚至去向不明（或外出打工，或故意逃跑逃避刑罰追究），導致無法結案，偵查機關只好將在案的犯罪嫌疑人移送審查起訴，而被取保候審又無法到案的犯罪嫌疑人則作「另案處理」，當檢察機關建議或敦促偵查機關將其逮捕歸案，顯然造成了不必要的人力物力的浪費，增加了訴訟成本，也造成了執法不嚴肅、不公正，起訴案件的法律效果和社會效果不理想，如有的在案的共同犯罪人，在法庭受審時，看到被取保候審的同案犯未到庭，便翻供推脫罪責，影響了證據的證明力，也影響了案件質量。　　（二）對於逃跑的被取保犯罪嫌疑人、被告人的法律制裁措施不夠完善。　　根據《刑事訴訟法》和有關的司法解釋的規定，採取財保的犯罪嫌疑人、被告人如果逃跑，執行機關可以沒收其保證金；採取人保的犯罪嫌疑人、被告人如果逃跑，被取保候審人違反《刑事訴訟法》第五十六條的規定，保證人未及時報告的，執行機關可以對保證人處以罰款，構成犯罪的，依法追究刑事責任。然而由於法律上缺乏具體的可操作性措施，在實際執行過程要追究保證人及取保候審犯罪嫌疑人、被告人的責任非常難。加上財保的保證金數額往往不是很大，這樣就導致被取保犯罪嫌疑人、被告人逃跑可以隨心所意，保證人也由於很少受到懲罰而根本不認真履行自己的保證義務，甚至還大膽協助、包庇犯罪嫌疑人逃跑。如涉嫌挪用公款罪的犯罪嫌疑人何某某2003年被檢察機關決定採取取保候審後，出於對刑事處罰的恐懼，被取保後不惜以犧牲保證金為代價，棄保潛逃，導致檢察機關對其的偵查陷入被動，終止偵查二年多。　　（三）對患有嚴重疾病的犯罪嫌疑人決定取保候審時，存在隨意性，監控不到位。　　由於到目前為止，立法界尚未對「嚴重疾病」作出明確規定，1990年12月31日司法部、最高人民檢察院、公安部聯合下發了《罪犯保外就醫疾病傷殘範圍》，對罪犯保外就醫疾病傷殘作了具體規定，其中近30種疾病屬於准予保外就醫的疾病，而對於什麼是「嚴重疾病」未作具體界定。這就使公、檢、法在開展取保候審工作過程中，難以準確把握「嚴重疾病」的尺度，加上辦案人員對「嚴重疾病」的認識不一，缺乏相應的專業知識，很大程度上根據辦案人員的主觀判斷或習慣做法，依賴醫院的診斷證明作出決定。因此，操作起來盲目性、隨意性較大，不嚴格執法的情況時有發生。　　同時，犯罪嫌疑人因「嚴重疾病」被取保候審的，執行機關缺乏相應的配套跟蹤監督機制，換句話說，執行機關沒有具體落實到哪個部門、哪個人具體負責對取保候審犯罪嫌疑人進行監督執行。犯罪嫌疑人往往處於一種無人監督的失控狀態，有的犯罪嫌疑人的「嚴重疾病」經過一段時期的治療和休養已經恢復正常，但執行機關未能及時發現並收監，在社會上產生一種「有嚴重疾病便可無期限的取保候審」的錯誤認識，造成對法律的曲解。而有的犯罪嫌疑人外出打工離開所居住的市、縣，居然不請示和報告決定取保候審的機關，保證人發現這種情況也不立即報告，使取保候審名存實亡。如原梧州日報社印刷廠廠長朱某某2004年底因涉嫌非法經營罪犯罪嫌疑人被檢察機關批捕逮捕，2005年3月案件移送法院起訴後，法院考慮到其患糖尿病身體狀況比較差而對其採取取保候審措施。朱某某被解除羈押後，由於執行機關無法對其實施有效監督，為了逃避法律制裁，朱某某於是擅自逃離梧州，使案件審理陷入被動狀態，造成至今也無法將朱某某繩之以法。　　基於上述問題的存在，有的犯罪嫌疑人為逃避法律的制裁，想方設法在「疾病」上大做文章，偽造癥狀，騙取醫院證明或找關係開具虛假疾病證明，以達到取保候審之目的。　　（四）被取保犯罪嫌疑人、被告人逃跑，對於被害人救濟不力。　　對犯罪嫌疑人、被告人取保候審措施無須徵求被害人的意見，也無須以為被害人的民事賠償擔保為前提。被取保犯罪嫌疑人、被告人一旦逃跑，被害人是束手無策，刑事訴訟擱淺，民事賠償也遙遙無期。並且，無論是在財保沒收其的保證金還是在人保中處以的罰款，都是上繳國庫，並不首先用來賠償被害人。　　由於當前取保候審面臨上述諸多問題，不僅造成了訴訟資源的浪費，影響了訴訟效率，而且給被害人權利的保護增添了不少的難題。更為重要的是由於取保候審在實踐中存在的問題，偵查機關面對著及時結案難和被害人權利難保證的局面，普遍都採取能關押犯罪嫌疑人、被告人就盡量關押，從而影響到取保候審這一非羈押性的強制措施的有效運用，造成羈押性強制措施大行其是。　　三、原因分析　　　　（一）法律對取保候審規定過於籠統，實際操作中難以把握。　　刑訴法規定，能夠取保候審的情況有二種：一是可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的；二是可能判處有期徒刑以上刑罰，採取取保候審不致發生社會危險性的。什麼是可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑，在公安偵查、檢察起訴環節，如何判定一個案件是可能判處管制、拘役或獨立適用附加刑的，這在實踐中是很費躊躇的，因為在法官的判案過程中，被告人的認罪態度、悔罪表現、退贓情況、初犯、偶犯等等因素都是法官決定對被告人採用何種刑罰的酌定依據，也就是說，對同一個案件，按照法官的自由心證，不同的法官可能作出不同的判決，如此，讓偵查、檢察人員如何把握對犯罪嫌疑人、被告人的量刑幅度，從而對其採用取保措施呢？對於第二種情況，什麼又是不致發生社會危險性的情況呢？如何確定一個犯罪嫌疑人、被告人不致再發生社會危險性呢？社會危險性本身是質與量的統一，只有當行為人的行為可能性達到一定程度時才具有社會危險性，但這個可能性的閾值是多少，法律也沒有明確的量化規定，這就給承辦人員的自由心證留下了極大的發揮空間，使取保候審在操作中有可能走向過寬或過嚴二個極端，而依我國目前的現狀來看，主要是走向了以羈押為常態，以取保為例外的嚴苛的一面了。　　（二） 取保候審政出多門，執行機關無力執行，法律規定形同虛設。　　根據刑訴法規定，公安、檢察、法院均可對犯罪嫌疑人、被告人取保候審，執行則由公安機關實施。然而由於在程序上沒有規定公檢法對被取保人在各個訴訟環節如何分工配合、協同一致，以至於在實踐中取保的決定與執行經常脫節。根據公安部《規定》第87條、第88條的規定，公安機關決定取保候審的，應當及時通知犯罪嫌疑人居住地派出所執行。人民法院、人民檢察院決定取保候審的，應當區別情形辦理：負責執行的縣級公安機關接到有關材料後，對採取保證人擔保的，及時指定犯罪嫌疑人、被告人居住地的派出所執行；對採取保證金保證的，及時通知被取保候審人交納保證金，並指定其居住地的派出所執行。然而，由於公安機關的派出所維護目前社會治安尚感警力不足，再增加取保執行這一塊，警力就更加捉襟見肘，造成對取保候審犯罪嫌疑人的監督形同虛設。因此，現實中，對刑事案件，法院環節基本上不主動採用取保候審，而檢察院由於對職務犯罪案件偵查的需要則往往與公安達成協議，由公安委託檢察院對其取保候審的犯罪嫌疑人、被告人進行執行，也就是說，檢察院取保的犯罪嫌疑人、被告人仍然由檢察院自己執行了。　　（三）被取保人自身素質不高，保證金的交納、保證人的保證無法阻止其逃跑。　　在我國目前的情況下，有大量的刑事案件是由外來流動人口作案形成的，這些人自身文化素養低下，法治觀念薄弱，對取保候審這一強制措施理解不透，認為不被羈押便是沒事，往往在被取保後一跑了之。現實中，雖然司法機關在對犯罪嫌疑人、被告人取保時也要求其交納保證金或提供保證人，但由於交納的保證金數額低，犯罪嫌疑人、被告人常常放棄保證金，選擇逃跑；或者是根本無力交納保證金而採用人保方式，其提供的保證人又往往由於其素質低、法治觀念薄弱或其他原因，根本無法保證其隨傳隨到，接受審判。在這種情況下，司法機關為了保證訴訟的順利進行，不得不採用了對外來流動人口犯罪的夠罪即捕的羈押方式，應該說也有其現實合理的一面。要知道，追捕逃犯的費用是遠遠大於羈押的費用的，司法機關不可能為了一個剛剛構成犯罪的外來流動人口的逃脫而興師動眾的追捕，但若任其逃脫又不利於社會的穩定和法律尊嚴的維護。而對於當地長住固定人口犯罪後取保候審的，由於通常採用人保方式，而對保證人又無適當的約束方法，至使犯罪嫌疑人脫逃後，案件只能不了了之。　　四、完善取保候審制度的建議和對策　　我們看到，由於上述種種原因，使實踐中司法機關普遍地採用了審前羈押而不是取保候審，但並不說明審前羈押就是完全合理合法的，我們可以看到，現實中超期羈押情況的發生，可捕可不捕的被逮捕，與我國參加的保護人權公約精神是相違背的，在尊重人權，保障人權已成為國際潮流的今天，我們該如何解決這個問題呢？筆者以為：　　（一） 明確「社會危險性」和「嚴重疾病」的標準。　　司法實踐表明，正確實施取保候審措施，對於順利完成刑事訴訟法規定的各項任務起著重要的作用。因此，我國應針對當前取保候審實踐中存在的問題，從立法上修改完善我國的取保候審制度，制定出取保候審的細則，使各部門在操作中有法可依。比如對「社會危險性」的內涵與外延，從刑訴法第五十一條的立法本意來看，判斷犯罪嫌疑人、被告人是否具有「社會危險性」，其可能被判處刑期的長短並不是主要依據，而應結合犯罪的性質、犯罪嫌疑人的具體情況、案件的複雜程度、對社會的影響等因素綜合考慮。因此，建議有關部門對「社會危險性」的標準和適用條件作出限制性的規定，使得司法機關在處理取保候審問題時有法可依，確保「社會危險性」的可操作性。筆者認為，可以採取列舉的立法方法界定可能發生「社會危險性」的犯罪嫌疑人、被告人，例如：可能被判處有期徒刑十年以上刑罰的；危害國家安全的；嚴重暴力犯罪的；累犯、慣犯、流竄作案或犯罪集團的主犯；可能對證人、鑒定人及其近親屬的人身或財產進行侵害的；可能逃跑、自殘、自殺或者進行其他犯罪活動的。又比如對因「嚴重疾病」而取保候審的「嚴重疾病」具體標準應進一步明確，並指定專門醫院對「疾病」進行嚴格會診，再由專門鑒定機構對疾病真偽進行鑒定，最後出具是否屬於「嚴重疾病」的證明文件，供辦案部門對犯罪嫌疑人採取取保候審參考使用。　　（二）明確和完善保證人責任，改變目前保證人取而不保的狀態。　　保證人作為對犯罪嫌疑人、被告人的行為負保證責任的行為人，刑事訴訟法第五十五條明確規定：「保證人應當履行以下義務：（一）監督被保證人遵守本法第五十六條的規定；（二）發現被保證人可能發生或者已經發生違反本法第五十六條規定的行為的，應當向執行機關報告。被保證人有違反本法第五十六條規定的行為，保證人未及時報告的，對保證人處以罰款，構成犯罪的，依法追究刑事責任。然而，實際情況，由於對保證人不履行義務的認定由於缺乏可操作性的措施，而難以對保證人進行處罰。因此，筆者認為，在制定取保候審細則時，應著重明確保證人的責任，明確被保人一旦逃跑保證人所應受的處罰，以促使保證人充分履行自己的職責。具體來說，應從以下兩方面完善：　　首先對保證義務的認定，刑事訴訟法沒有明確規定，只是規定取保候審的執行機關是公安機關。最高人民法院等六院部委的「規定」第二十二條明確規定：「對取保候審保證人是否履行了保證義務，由公安機關認定，對保證人的罰款決定，也由公安機關作出。」這一規定即明確將認定保證人是否違反保證義務的權力賦予給執行機關即公安機關。但是，各地的實際執行情況頗令人擔憂。極個別公安機關對保證人是否履行保證義務不管不問，不予監督；有的公安機關對作出取保候審決定機關的建議不予理睬；甚至有的公安機關在發生了保證人違反保證義務的情況下不去認定，以致造成個別案件難以處理。而且，從實際情況來看，如果這一決定是由公安機關作出的，公安機關還會對這一決定負責，並在發生了違反保證義務的情況下，對保證人作出處理；如果這一決定不是由公安機關而是由法院或者檢察院作出的，個別地方的公安機關就不太負責任，這樣就有可能造成被告人或者犯罪嫌疑人無法找到，案件可能沒法往下辦下去。鑒此，我們認為，案件由哪一個機關辦理，取保候審的決定也就由哪一個機關作出，從而認定保證人是否履行保證義務的權力也就在哪一個機關。這樣，不但避免了案件進展過程中的互相扯皮，也可以保證刑事訴訟的正常進行，更便於對不履行或者怠於履行保證義務的保證人進行處罰。　　其次對於保證人不履行或者怠於履行保證義務的責任，刑事訴訟法第五十五條第二款規定，被保證人有違反本法第五十六條規定的行為，保證人未及時報告的，對保證人處以罰款，構成犯罪的，依法追究刑事責任。最高人民法院的上述「解釋」第七十三條規定：「根據案件事實，認為已構成犯罪的被告人在取保候審期間逃匿的，如果保證人與該被告人串通，協助其逃匿以及明知藏匿地點而拒絕向司法機關提供的，對保證人應當依照刑法有關規定追究刑事責任。具有前款規定情形的，如果取保候審的被告人同時也是附帶民事訴訟的原告人，保證人還應當承擔連帶賠償責任，但應當以其保證前附帶民事訴訟原告人提起的訴訟請求數額為限。」根據這些規定，違反保證義務的保證人所承擔的責任有以下幾種：　　其一，司法處分即罰款。法律規定，被保證人有違反刑事訴訟法關於遵守保證義務的行為，保證人未及時報告的，對保證人處以罰款。那麼，根據這一規定，是否不管在什麼樣的情況下，只要發生了被保證人違反刑事訴訟法第五十六條規定的行為的，都對保證人處以罰款？我們認為，不能一概而論。如果根據案件的實際情況，保證人對被保證人違反法律規定的行為確實屬於不知情，而且他也不可能應當知道，保證人在主觀上不是出於故意，甚至連過失也沒有，那麼，對保證人就不應當追究其責任，從而不應當對之罰款。易言之，只有在保證人至少有過失的情況下，才可以對之進行處罰。　　其二，民事責任即保證人承擔連帶賠償責任。承擔這一責任必須具備以下幾個要件：（1）被告人在取保候審期間逃匿且被告人的行為已經構成犯罪；（2）保證人與該被告人串通，協助其逃匿或者明知被告人的藏匿地點而拒絕向司法機關提供的；（3）該刑事被告人是附帶民事訴訟的被告人。對於具備上述情節的保證人，應當承擔連帶賠償責任，但是必須以其保證前附帶民事訴訟原告人提起的訴訟請求數額為限，超過這一數額的，保證人不承擔連帶賠償責任。　　其三，刑事責任。對於被保證人違反刑事訴訟法第五十六條規定的行為，保證人可能出於故意，也可能出於過失。對於出於過失的，行為人除了可能承擔民事責任外，能否追究其刑事責任，我們認為，對於由於過失而產生上述後果的，不應當追究保證人的刑事責任；而對於出於故意而為的，甚至與被保證人串通而為的，應當堅決依法追究保證人的刑事責任。對於明知被保證人的藏匿地點而拒絕向司法機關提供的，或者協助其逃匿的，應當依照刑法第三百一十條關於窩藏、包庇罪的規定定罪處刑；如果事前通謀，事後又從事上述行為的，則以該被告人所犯罪行的共同犯罪論處。　　（三） 取保候審的決定權歸於一個機構，改變目前政出多門的狀況。　　目前公檢法三家均有取保候審的決定權，而法律對取保條件的適用規定又很籠統，這就勢必產生對取保候審認識的不一致，以至造成社會上對取保候審認識的思想上的混亂。況且，公安的自己取保自己執行也違背法律的相互監督、相互制衡的要求。因此，筆者認為，應將取保候審的決定權和執行權分離，將決定權交由檢察機關，公安機關專司執行權，以強化分工和監督。人民法院在案件偵查中，需要取保嫌疑人應當製作提請取保建議書，交檢察機關審查，檢察機關批准後再執行。檢察機關對提請逮捕的嫌疑人認為符合取保條件的，讓嫌疑人提供取保證人和保證金交公安機關後批准取保。同時，應在立法上進一步完善和明細取保候審決定和執行機關的職權職責範圍，做到「決定之後有監督，監督之時嚴執行」這種三位一體的有效制約機制，使取保候審工作真正落到實處，改變取保後執行不力的局面，切實維護司法公正，維護法律尊嚴，有效促進我國刑事訴訟的法制化、規範化、科學化、民主化進程。　　（四）設立專門機構，建立取保執行情況責任考核追究制度，加強對被取保人的執行。刑訴法規定取保候審由公安機關執行，而目前公安部門內部並無與之相對應的機構設置，使刑訴法的規定流於形式。因此，筆者建議在公安內部設立專門科室，管理被取保人員，以保證其隨傳隨到，接受審判。同時，由該機構實行對保證人的管理，使他們能自覺、忠實地履行自己的保證責任。　　同時建立取保候審執行情況責任考核追究制度。實踐中發生的被取保人逃跑、重新犯罪等現象，與法律對取保候審的標準、範圍規定不具體、執行機關監督不到位有很大關係。進一步規範取保候審，就應像對錯誤適用拘留、逮捕強制措施一樣，實行責任追究制度。對適用取保候審措施後，發生被取保人逃跑、重新犯罪等影響案件處理、危害社會後果的，要根據情節輕重，追究有關人員的行政、經濟直至刑事責任。特別是公安機關要加大對基層派出所執行取保候審工作的考核力度，並通過立法、網路等手段加強對外出涉案人員的信息互通，使得接納地的派出所能認真履行《公安機關辦理刑事案件程序規定》中所規定的監督、考察、告知及通知的職責。　　（五）按涉案性質及涉案比例確定保證金數額。　　目前司法解釋規定，保證金最低為1000元人民幣，對具體案件並無具體規定，以至有的案件因保證金收取過少，使被取保人不惜放棄保證金而逃跑，而另外有的案件卻因犯罪嫌疑人、被告人無力交納保證金而無法取保。鑒於這種情況，筆者以為，對保證金的收取可根據犯罪嫌疑人的涉案性質及數額來決定，以向犯罪嫌疑人收取其涉案金額的2—5倍為宜，使犯罪嫌疑人足以因為放棄保證金而心痛，以達到使其想跑而不願跑、不能跑的目的。
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