快播案點評：法律適用難題與刑事政策走向

06-11

【編者按】2017年1月8日，關振海律師應邀參加了由北京市律師協會與中國傳媒大學聯合舉辦的「2016年傳媒法治發展年度研討會暨中國傳媒法影響力人物及十大傳媒法事例發布會」，並對評選出的「2016年十大傳媒法事例」之一的「快播公司及王欣等傳播淫穢物品牟利案」進行了精彩點評（另一位點評人是中國人民大學法學院的劉品新教授）。以下為其發言內容：

剛才劉品新教授主要從證據法的角度做了精彩點評，我主要從刑法的角度（法律適用和刑事政策）談談我的看法。

法律適用難題

在法律適用層面，司法機關對被告人定罪遇到了一些困難，我認為真正意義上的難題有兩個：一是快播公司提供播放軟體能否評價為「傳播」？辯方提出的「做技術不可恥」、「技術無罪」的辯點，實際上是說快播公司的行為不屬於刑法第363條第一款裡面的「傳播」。二是快播公司的行為是實行犯還是幫助犯？如果是一種幫助，根據共犯從屬性理論，在正犯沒有被處理的前提下就難以追究從犯的責任。

第一個問題是事實認定與法律評價的問題。有證據表明快播軟體運用的P2P技術並不是單純的提供一個播放器，而是具有緩存數據的功能。這也是快播軟體區別於其他一般播放器的不同之處。如果只是一個播放的工具，就像一把菜刀一樣，提供者或者出賣者對於他人如何使用這個播放器、這把菜刀缺乏預判尤其是控制和管理能力。並且這樣一種產品一般情況下都會用於合法用途時，即便有個別人用於其他非法用途，只要提供者本人缺乏犯意聯絡，就不可認定其構成共同犯罪。「技術中立」是在這個意義上講的。但本案的不同之處在於，快播播放器對用戶播放的數據（淫穢視頻）具有緩存功能，為用戶上傳和下載視頻提供了技術支持和空間。這種提供緩存空間的行為就是一種「傳播」的行為，就像圖書館裡存放淫穢書籍和淫穢光碟，任何人去了都可以看一樣。快播公司對於緩存空間裡面的東西有清理的義務和能力，因而認定是傳播行為是有證據和法律支撐的。

第二個問題是一個有著理論爭議的法律問題。有人認為上傳淫穢視頻的行為屬於傳播淫穢物品的正犯行為，快播公司充其量不過是一種幫助行為。在上傳者（正犯）都沒有被追究刑事責任的情況下，直接追究幫助犯的刑事責任，有悖於共犯從屬性的刑法理論。但也有人認為，快播公司的這種「傳播」與上傳者的「傳播」二者在行為方式上不同，不管二者是否具有犯意的聯絡，快播公司的行為都是獨立於上傳者的行為的。換言之，快播公司的行為是獨立的，並非依附於上傳者的行為。

這種爭議在我國的司法解釋中有所體現，2004年9月3日最高人民法院、最高人民檢察院發布的《關於辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊台製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第七條規定：明知他人實施製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢電子信息犯罪，為其提供互聯網接入、伺服器託管、網路存儲空間、通訊傳輸通道、費用結算等幫助的，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，以共同犯罪論處。這個司法解釋採取的是一種「共犯從屬性」的立場。

但是2010年2月2日「兩高」又通過了《關於辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊台製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》，其第四條規定，以牟利為目的，網站建立者、直接負責的管理者明知他人製作、複製、出版、販賣、傳播的是淫穢電子信息，允許或者放任他人在自己所有、管理的網站或者網頁上發布，以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。這個司法解釋採取的是一種「共犯獨立性」（或者說從犯正犯化）的立場。

根據後法優於前法的原則，前一規定實際上已經失效。這表明我國司法解釋對這一問題，已經由共犯從屬性的立場，轉變為共犯獨立性的立場。可見，雖然存在理論爭議，但快播案的判決是有法律依據的。

刑事政策走向

關於快播公司及王欣等人是構成一罪還是數罪，也存在兩種觀點：有專家說快播公司及王欣等人實際上是觸犯了「拒不履行信息網路安全管理義務罪」和「傳播淫穢物品牟利罪」兩個罪名，但屬於想像競合犯，從一重罪（傳播淫穢物品牟利罪）處罰。也有人持不同的觀點，認為法律不能溯及既往，該案只構成傳播淫穢物品牟利罪。

「拒不履行信息網路安全管理義務罪」是《刑法修正案（九）》（2015年8月29日）新增加的罪名，與傳播淫穢物品牟利罪一樣，都屬於行政犯罪。行政犯罪的持續增加是我國刑事政策的一個非常明顯的走向。該類犯罪有一個比較明顯的特徵，就是弱道德性。體現在快播案件，就是不少網民力挺快播，對快播公司構成犯罪難以理解和接受。的確，行政犯罪與盜竊、搶劫等傳統的自然犯罪不同，政策性更強，立法機關將這類行為規定為犯罪考慮更多的，不是說老百姓對其有多麼的憎惡，而完全是基於國家治理的政策需要。也正是這個原因，相對於自然犯罪，國家對於行政犯罪的立法規定和司法適用應當更加謙抑。尤其在主觀認定方面，公訴機關必須證明被告人主觀上具有明知，而不能說法律、法規有規定就推定其主觀上明知。

主觀故意認定是行政犯罪認定的一大難題，但在快播案件中，由於快播公司之前曾經因涉黃被行政處罰過兩次，體現的不是很明顯。如果快播公司及王欣等人之前沒有受過行政處罰的話，認定其主觀故意可能會存在較大的困難。

最後簡單說兩句媒體報道的「天津大媽擺射擊攤獲刑三年半」案件，這個案件判決有一個很大的問題，就是被告人主觀上缺乏明知的問題。如果說涉案的趙春華女士之前曾經因此事被行政處罰過，這個時候可以推定其主觀上具有明知，但從報道來看沒有這樣的情節。此外，這個案件還違反了行政犯罪認定一個基本原則：行政處理優先的原則。即該行為連行政處罰都沒有，直接作為犯罪處理明顯違背謙抑性原理。

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