刑事主觀事實的證明問題初探

　　【內容提要】刑事主觀事實的證明是一個世界性難題，僅靠口供等直接證據證明往往不夠。間接證據證明和刑事推定是目前通行的兩種有效方法，但我國的刑事立法和司法解釋沒有明確區分二者。間接證據體系的證明標準過高和間接證據不能單獨直接證明主要案件事實共同導致間接證據證明的適用範圍很有限，相應地可考慮降低證明標準和改變傳統做法。刑事推定是另一種重要方法，嚴格克制適用則具有正當性，可以從刑事立法、證明責任和證明標準、反駁程序等方面加以完善。

　　【關鍵詞】刑事主觀事實 間接證據證明 刑事推定 完善

　　一、證明刑事主觀事實的難題及當前困境

　　在刑法理論或刑事司法實踐中，如何證明「非法佔有目的」和理解「故意殺人罪和故意傷害罪的區別在於主觀心理態度不同」⑴等都是非常棘手的問題。因為像非法佔有目的和故意等犯罪主觀心理態度的證明本來就是一個世界性難題，這是人類認識局限性的結果，當然也有證明責任、證明程度及證明方法等制約。⑵

　　在刑事實體法中，犯罪主觀方面（心態）是指刑法規定的，行為主體對其危害行為必然或者可能引起的危害社會的結果所具有的心理態度，一般包括罪過（故意、過失）和目的、動機、錯誤等構成要件要素。⑶在刑事訴訟中，這些構成要件要素是需要證明的對象（即待證事實），證明存在諸如故意等構成要件要素是符合犯罪構成判斷的前提之一。一般而言，主觀要件要素需要通過其他客觀事實來加以證明，這些用於證明的客觀事實（證據）不是刑事主觀事實，應加以區分。筆者認為，罪刑規範中用於說明主觀方面的構成要件要素與刑事訴訟中作為待證對象的主觀事實是一樣的，刑事主觀事實主要從程序法的證明對象加以界定。常見的刑事主觀事實，是指那些需要被證明的涉及定罪量刑的並用於說明行為人內部心理的事實，如行為人的目的、動機、認識、意志、性格中的人身危險性、態度、傾向、能力中的認識能力和控制能力等。⑷但根據《最高人民法院關於執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《刑訴解釋》）的第52條第4款的規定⑸，「被告人有無罪過，行為的動機和目的」屬於需要運用證據證明的案件事實。目前，司法解釋將刑事主觀事實限定在最為重要且常見的幾種定罪事實，而不包括主觀量刑事實和一些特殊的主觀要素，本文亦立足於司法解釋加以展開。

　　從訴訟證明的方法看，對這些刑事主觀事實（以下簡稱主觀事實）的認知主要有兩種方法。一是直接言詞證據，即犯罪嫌疑人或被告人的口供，這是最為直接和有效的證明手段。美國學者指出，「在謀殺、盜竊等犯罪中，動機和意願屬於基本因素，但是，對它們的認定，通常只能從被告的言行中推斷出來」⑹。二是間接證據證明或者推定，主要是通過案件中其他的一些客觀事實來間接證明或推定事實。德國學者指出，「在查明故意、特定意圖和動機等心理要素時會遇到很多重大困難，只有從外部事實及心理學上的法則進行多少是必要的反推，才有可能解決這些問題」⑺。根據《刑事訴訟法》第46條的規定，對一切案件的判處都要重證據，重調查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據的，不能認定被告人有罪和處以刑罰；沒有被告人供述，證據充分確實的，可以認定被告人有罪和處以刑罰。⑻因此，對於主觀事實的證明，如果過度依賴於口供這一直接證明方式，往往會導致無法定罪的結果，而且容易誘發過度迷信和依賴口供，進而導致刑訊逼供現象頻發。但筆者認為，「在有其他證據可以證實的情況下，即使沒有口供也可以定罪量刑」，主要是指間接證據證明或者刑事推定，「其他證據」可以理解為間接證據或者與案件關聯的客觀事實。因此，該條一方面給主觀事實證明架設了「作繭自縛」的網，同時也為化解這一世界性難題開了一扇窗。

　　無論在任何國家，法院在審判過程中需要確定某一案件事實時，無非採取兩種方法：要麼通過獲取實際證據，包括直接證據證明和間接證據證明；要麼通過採取較容易的然而也是不精確的方法，即依據先驗的推定。目前，就刑事主觀事實證明的研究，理論界還有需要對後者進一步完善的地方，本文基於此而做拋磚引玉之用。

　　二、尋求化解刑事主觀事實證明難題的有效路徑

　　在我國，毒品犯罪是故意犯罪，但證明故意是一個難題。為此，2007年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部的《辦理毒品犯罪案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）規定，走私、販賣、運輸、非法持有毒品主觀故意中的「明知」，是指行為人知道或者應當知道所實施的行為是走私、販賣、運輸、非法持有毒品的行為。具有下列情形之一，並且犯罪嫌疑人、被告人不能做出合理解釋的，可以認定其「應當知道」，但有證據證明確屬被矇騙的除外。顯然，該《意見》將推定作為證明「明知」的基本方法，並要求犯罪嫌疑人承擔合理解釋的舉證責任。在2008年最高人民法院《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《紀要》）進一步規定，毒品犯罪中，判斷被告人對涉案毒品是否明知，不能僅憑被告人供述，而應當依據被告人實施毒品犯罪行為的過程、方式、毒品被查獲時的情形等證據，結合被告人的年齡、閱歷、智力等情況，進行綜合分析判斷。具有下列情形之——的，被告人不能做出合理解釋的，可以認定具「明知」是毒品，但有證據證明確屬被矇騙的除外。⑼《紀要》進一步肯定了運用客觀事實間接證明主觀事實的做法，但並沒有區分刑事推定（刑事推定限於法律推定）與間接證據證明，並強調綜合全案事實進行認定，不能簡單地根據客觀事實直接加以推定「明知」。

　　筆者認為，《刑事訴訟法》第46條已經為化解主觀事實證明難題提供了理論基礎，相關司法解釋則規定了現實出路的具體做法，⑽包括間接證據證明和刑事推定，並提供了相應的出罪機制，如「證明確屬被矇騙的除外」。目前，理論界對運用間接證據證明主觀事實的方法的正當性基本上達成了共識，但由於體制、觀念和內部考評等因素影響，⑾往往導致間接證據體系單獨定案的功能大打折扣。而對歧義不斷的刑事推定，理論界對其正當性提出了質疑。如有論者認為，「當前有關推定的研究存在三個誤區：在基礎觀念層面，將推定混同於個案性的事實推定或法律擬制；在效果界定層面，無視推定類型的多元性，而對其效果做單一的甚至錯誤的界定；在價值評價層面，對刑事推定的適用持毫無保留的肯定態度，輕率地認定刑事推定與無罪推定原則之間並無衝突」⑿。筆者認為，刑事推定固然存在衝破罪刑法定原則的危險，制度在運行中的扭曲和異化並不能否定製度本身的價值和正當性，而應正視司法實踐中運用推定所存在的問題。正如雖無法真正區分類推解釋與擴大解釋，但不能否定擴大解釋的意義。正如該論者所承認的，「決策者正越來越多地在刑事立法與司法中使用推定。通過降低控方的證明負擔或改變需要證明的犯罪構成要件要素，推定具有使控方的指控與定罪變得容易的功能。但只有在滿足相應的實體與程序條件時．才允許適用有利於控方的刑事推定」⒀。因而，刑事推定製度具有正當性，但需要設置克制運用的條件。

　　此外，有必要區分推定與推理、推論、擬制和間接證據證明之間的關係，尤其是事實推定與間接證據證明這兩對範疇。一般認為，「間接證據證明是直接針對待證事實的證明；而在推定中，證據證明的指向是基礎事實而非待證事實本身，其證明本身是基於兩種事實之間的相隨共現關係，通過對基礎事實的證明即可完成對待證事實的認定，基礎事實可以內在地表徵待證事實的存在」⒁。筆者認為，這種觀點具有一定的道理。但也有論者指出，「事實推定是指基於經驗和論理做出的推定，所謂事實的推定實際上是推論，是一種基於經驗法則而推認事實存在的蓋然性和自由心證的形成過程，事實推定的方法與通過間接證據推論待證事實的方法其實沒有區別」⒂。筆者認為，完全不區分二者的做法並不可取。間接證據證明是指運用間接證據證明案件事實的事實認定方法，與運用直接證據如口供相對應。一般單個間接證據不能直接證明案件，而需要結合其他證據才能證明案件的主要事實，即理論界所指稱的「完整鏈條」規則。從案件事實認定方法看，「依據直接證據確認案件事實或者利用間接證據推論案件事實是案件事實認定的主要方法，是證據裁判主義在案件事實認定中的集中體現，也是訴訟通過證據來進行案件事實認定的基本方式，推定是案件事實認定的輔助方法」⒃。因此，直接和間接證據證明才是相對應的概念。筆者認為，應區分運用間接證據證明和事實推定，雖然目前立法及解釋明文規定了法律推定。

　　三、通過間接證據證明主觀事實

　　傳統理論區分直接和間接證據，一般認為，「以證據對案件主要事實的證明方式為標準可以分為直接和間接證據，凡是單獨一個證據能夠直接指出案件主要事實的是直接證據，單獨一個證據所包含的信息不能直接指出案件的主要事實，而是必須結合其他證據聯繫起來才能說明主要事實的是間接證據」⒄。常見的直接證據有被告人的供述或者被害人及目擊證人的指認，但事實上並非所有的案件都有直接證據。即使有的話，如果僅有被告人供述也無法定罪。在這種情況下，間接證據的作用就立即體現出來了。一般認為，間接證據可以對非主要案件事實進行直接認定，而對案件的主要事實，則需要綜合其他間接證據才可能推論得出，這也決定了運用間接證據證明案件事實的方法的局限性。從我國犯罪構成理論看，主觀要件中的故意、過失是主要的案件事實，而犯罪目的和動機不一定是主要事實，至於人身危險性等案前、案中、案後等主觀事實則不在此處的討論範圍內。⒅在沒有直接證據的情況下，通過其他間接證據證明是一種有效的途徑，符合「沒有被告人供述，證據充分確實的，可以認定被告人有罪和處以刑罰」。從人權保障的角度看，這也是證據裁判主義原則的基本要求。⒆

　　間接證據由於其證據形式的特殊性，單一的間接證據無法單獨證明案件主要事實，而是需要諸多的具有關聯性的間接證據形成一個「證據鏈鎖」，通過單個間接證據所證明的案件片段來綜合分析推論主要案件事實。其一般步驟，有論者認為，「一是間接證據證明非主要事實，二是間接證據證明的非主要事實形成了一個事實鏈條推論案件的主要事實」⒇。筆者認為，這種分析有一定道理。多個間接證據均可以證實案件事實的一個部分，「所有的間接證據將這些事實環節如同鎖鏈一樣聯合起來，一環扣一環決定了缺乏任何一個環節都將導致案件主要事實無法得到證明」(21)。由此可見，運用間接證據證明所得出的結論獨一無二。筆者認為，傳統理論的規定將使得間接證據證明高於一般案件的證明標準，「得出的結論只能是唯一的」，這樣的要求不免對間接證據證明中的「推論」過於苛刻。(22)筆者認為，通過間接證據體系證明案件主要事實的成功率不會很高，也使得這一證明方法不可能成為證明案件主觀事實的常用方法。與此同時，間接證據證明也依靠經驗法則，這決定了結論的或然性和不確定性。因而，間接證據證明具有很強的價值判斷性，也同時存在相當的司法風險，是需要謹慎採用的事實認定方法。

　　筆者認為，目前在「非法佔有目的」的認定上運用間接證據證明的優勢體現得比較明顯。有關的最高司法部門指出，「除貸款詐騙罪、集資詐騙罪和信用卡詐騙罪山的惡意透支外，刑法列舉的其他金融詐騙罪的具體行為表現，本身就表明行為人具有非法佔有的目的」。(23)應該說，實務部門的看法符合實際情況。如票據詐騙罪：明知是偽造、變造的匯票、本票、支票而使用的；明知是作廢的匯票、本票、支票而使用的；冒用他人的匯票、本票、支票的。這些行為說明了存在故意詐騙的可能性。再如信用證詐騙罪、信用卡詐騙罪和保險詐騙罪等(24)，如果存在其中一種行為，雖然無法直接證明具有故意的心態，但綜合案件其他事實則可以間接證明。這些明知、故意的欺騙行為無疑是在行為人主觀意志支配下進行的，是直接故意在具體的犯罪實施行為上的體現。一旦存在上述這些行為，就可以通過這些間接證據來綜合推斷非法佔有的目的，司法實踐也是這樣處理的。

　　但我國目前的立法和司法解釋其實不區分間接證據證明和刑事推定中的事實推定，(25)法律推定佔據了當前的立法和司法解釋，使得間接證明方法不免被淹沒於混沌不清的實體法中，也使得間接證據證明的規則還不太成熟。其原因可能為：事實推定比較複雜，且極易與推論、推斷等邏輯方法混同。事實推定基本依靠司法人員根據自己及一般的司法經驗進行綜合分析，其基礎是事實審理者在具體實務中運用的經驗法則，是尚未上升為法律規定地位的經驗法則。因而容易突破罪刑法定和僭越無罪推定這兩大原則。為了貫徹證據裁判主義和保證司法審判的公正性與準確性，應當嚴格適用事實推定。而法律推定的基礎是經驗法則的法律規定或者法定的經驗法則，司法解釋規定的法律推定都是司法經驗總結的結果，是成熟且具有普遍的高度蓋然性的因果聯繫，是經得住反證的經驗法則。

　　四、運用刑事推定證明主觀事實

　　無論是國內還是國外，有關推定的概念和定義範圍都比較混亂。儘管「在定義存在風險的地方，描述可以發現作用」(26)，但為了明確研究範圍和立場，還是有必須要加以確定。國外比較一致的觀點認為，「推定是一個標準化的司法實踐，據此對某些事實在有關其證明其他事實的效果方面作一致的處理」。(27)國內的觀點認為，「推定是訴訟中一種重要的事實認定方法或司法證明的重要方法之一」。(28)筆者認為，推定是在基礎事實得以證實的前提下，根據法律直接認定另一案件事實的存在，在沒有反證的前提下，並進而認定推定的案件事實為真的一種手段。推定的前提事實稱為基礎事實，依據基礎事實直接確認的事實為推定事實，「從違禁或違法行為來推定犯罪意圖的存在」是典型的推定。如2001年的《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》指出，根據司法實踐，對於行為人通過詐騙的方法非法獲取資金，造成數額較大資金不能歸還，並具有下列情形之一的，可以認定為具有非法佔有的目的：（1）明知沒有歸還能力而大量騙取資金的；（2）非法獲取資金後逃跑的；（3）肆意揮霍騙取資金的；（4）使用騙取的資金進行違法犯罪活動的；（5）抽逃、轉移資金、隱匿財產，以逃避返還資金的；（6）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產、假倒閉，以逃避返還資金的；（7）其他非法佔有資金、拒不返還的行為。列舉的七種情形屬於前提事實，一旦存在這些情況，就可以推出行為人的非法佔有目的。其原理在於：這些列舉的情形與「非法佔有目的」之間具有經驗法則上的「常態聯繫」或者「普遍的共生關係」。基於這兩種事實之間的高度蓋然性，保障了推定結論的相對真實性與可靠性。

　　從當前的刑事立法看，筆者認為與刑事推定有關的罪名有：一是持有型犯罪。包括《刑法》第128條的非法持有槍支罪，第172條的持有、使用假幣罪，第282條第2款的非法持有國家絕密、機密文件、資料、物品罪，第348條的非法持有毒品罪，第352條的非法持有毒品原植物種子、幼苗罪，第395條的巨額財產來源不明罪。(29)對於這些罪名，持有者如果不能說明其合法性，即使無法直接證明，也可以推定有相應的「明知」。二是危險犯，尤其是抽象危險犯。這集中在第125—128條的關於槍支、彈藥、爆炸物等危害公共安全的犯罪，第144條的生產、銷售有毒、有害食品罪。(30)根據一般的經驗法則，如果攜帶一些具有危害公共安全或者人身安全的物品，或者實施了一些針對不特定多數人的行為，其所可能導致的「危險」是難以甚至不可能準確地實現測量。基於刑事政策等價值需要，可以推定存在抽象的「危險」，並根據立法上的推定直接認定主觀罪過的存在。又如姦淫幼女罪（現合併為強姦罪）(31)中的「明知」和「確實不知」，筆者認為需要藉助刑事推定。《人民檢察院刑事訴訟規則》第334條規定，在法庭審理中，下列事實不必提出證據進行證明：（五）法律規定的推定事實。(32)這可以看成是法律推定的刑事法律基礎，刑事推定的立法化為證明主觀事實提供了基本依據。

　　在理論上，有論者認為，「刑事推定的兩個功能有：一是通過轉換證明對象，避免證明僵局，減輕證明的困難；二是一定程度上減輕證明負擔，只需證明較易的基礎事實」。(33)在美國證據法中，關於推定與證明責任的關係有兩大學說：一是賽耶的爆泡理論，是指刑事推定只將舉證責任轉移給對方；二是摩根的證明責任轉移說，即推定轉移了整體意義上的證明責任。(34)筆者認為，基於無罪推定原則，刑事推定僅僅是轉移了舉證責任，至於客觀意義上的說服責任仍然是由原來的控方來承擔的，控方承擔證明有罪的說服責任不因為刑事推定而加以轉換。在案件事實不明的情況下，推定實質降低了證明標準，由一般的刑事證明標準（排除合理懷疑，案件事實清楚、證據確實充分）降低為一種「優勢證明或者更大可能性的證明」(35)。筆者認為，對不同的犯罪構成要件要素採取不同層次的證明標準(36)，刑事主觀事實證明是一個世界性難題，降低刑事證明標準有其合理性與正當性的，符合刑事政策或者其他價值需要，畢竟「凡事都有例外」在人文社會科學的認識論中不可避免。刑事推定的價值在於：通過轉換證明責任來減輕提出推定一方的證明負擔，同時也降低了提出推定一方的證明標準。當然，為了兼顧推定的不利後果承受方的利益和推定本身具有的風險性，強調推定的反駁或者反證機制就顯得尤為重要。目前已有的司法解釋僅僅規定了諸如「如有證據證明確屬被矇騙」等推定的權利救濟手段，而沒有反駁的程序及相應的制裁後果。

　　目前，刑事推定主要是應用於證明刑事主觀事實，尤其是前面提到的犯罪或非法佔有的目的，另外還包括以營利為目的、以非法銷售為目的、以傳播為目的、以勒索財物為目的、以出賣為目的、以泄憤為目的等。主觀事實是一種主觀意識領域的東西，「意識問題一直是科學和哲學研究中的極為困難和複雜的問題」(37)。明知「作為人的一種心理活動，有一個非常複雜的形成及其表現過程，目前的科學技術水平根本無法將其客觀地再現出來」(38)。因而，通過推定證明是一種有效的途徑。根據2009年最高人民法院《關於審理洗錢等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條的規定，刑法第191條（洗錢罪）、第312條（掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪）的「明知」，應當根據被告人的認識能力，接觸他人犯罪所得及其收益的情形，犯罪所得及其收益的種類、數額，犯罪所得及其收益的轉換、轉移方式以及被告人的供述等主客觀因素進行認定。(39)如果沒有這個司法解釋，認定明知的難度可想而知。因而，通過總結司法經驗和結合一般經驗法則的刑事推定是目前解決主觀事實證明難題的有效司法路徑。

　　五、刑事主觀事實證明機制的完善

　　主觀事實的證明是一個世界性難題，尋求有效化解的途徑是各國刑事司法的共同任務。如美國對被告人提出的諸如物質或者錯覺、精神錯亂及故意、過失等主觀要素不存在的事實等肯定性主張，可公平地要求被告人負舉證責任，一般而言，「肯定性辯護要求被告人出示證據支持所主張的發生的事實」(40)。與此同時，相關的國際公約也做出一些規範性導向，如《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》第5條第2款規定，根據本公約確立的犯罪所需要具備的明知、故意、目標、目的或約定可以從客觀事實情況推斷。《聯合國反腐敗公約》第28條規定，根據本公約確立的犯罪所需要具備的明知、故意或目的等要素，可以根據客觀實際情況予以推斷。由此可見，相關的國際公約也贊同通過非直接證據證明的途徑來證實主觀事實。基於公約必須履行的國際法原則，我國將來的刑事立法應結合國情加以體現。我國現有的立法和司法解釋其實沒有區分間接證據證明和刑事推定，刑事推定也僅限於法律推定，這使得很多複雜的問題停留在理論探討層面。由於直接證據證明的先天不足，有必要完善間接證據證明和刑事推定製度。

　　在間接證據證明上，傳統理論認為，間接證據只能間接地證明案件主要事實，只有多個間接證據組成的證據體所形成的「證據鏈條」才有可能證明案件主要事實。筆者認為，「依據間接證據所構成的證明體系進行邏輯推理，得出的結論只能是一個，即只能得出被告人為實施某犯罪行為的犯罪人，完全排除了他人作案的可能性」的證明標準實質上不亞於「案件事實清楚、證據確實充分」。這是因為間接證據證明存在推論的成分。「結論絕對唯一」很有可能使得間接證據證明的不確定性「雪上加霜」，法官為了印證案件證據的「完整鏈條」，往往會傾向於作疑罪處理或者不太敢實現內心確信。傳統理論認為，直接證據是能夠單獨地直接證明案件主要事實的證據。(41)但筆者認為，過於強調間接證據不能單獨證明「案件主要事實」可能會過度限制法官的自由裁量權，也會影響間接證據證明的適用範圍。畢竟有些間接證據可以證明案件主要事實，而案件主要事實又具有不特定性。如果將直接和間接證據定位於可以直接或者間接證明案件事實（包括主要事實），或許能較好地激活間接證據證明的作用，也有助於緩解間接證據體系的證明標準過高所帶來的問題。現實情況是：「結論的絕對唯一性」和「證明案件主要事實」，可能會共同將間接證據證明推向了困境，在實際運用中非常困難，可能會被司法機關「束之高閣」。筆者認為，實質上，間接證據證明標準高於普通證明標準，達到排除任何其他可能性的理論實際上是受到「客觀真實觀」的影響，在案件事實上追求「必然性」不符合案件事實認識規律。(42)運用間接證據體系證明案件事實，如同依靠直接證據一樣，對案件事實的證明只能達到一種「高度蓋然性」程度而不可能是客觀真實。這是因為：只有單一的直接證據不能定罪，並不是所有的直接證據都能證明被告人的犯罪行為（案件主要事實），往往需要與間接證據結合來證明。因此，對間接證據體系證明案件事實不應設置過高的證明標準。儘管理論界無意於此，但統一規定直接證據證明和間接證據體系的證明標準的做法，會在實踐中拔高間接證據證明標準。

　　另一方面，刑事推定是解決主觀事實證明的另一個有效途徑。除了法律推定外，大量的事實推定廣泛存在，否則司法人員不得不「每次都親歷每個案件」。刑事推定需要完善的地方有以下四個方面。

　　（1）刑事立法與司法解釋應盡量區分間接證據證明和刑事推定。雖然二者比較難區分，但畢竟作用的機理存在差異。目前，區分間接證據證明與事實推定的做法僅限於理論界的部分做法。但筆者認為，上面有些司法解釋區分明知（知道）與應當知道，這從某種意義上看，可能是一種間接證據證明與刑事推定的初步區分。

　　（2）證明責任的轉移。刑事推定將舉證責任轉移到被告人一方，如果被告人一方無法舉證證明自己的主張成立，則推定控方所主張的事實成立，但證明被告人犯罪的證明責任仍是控方的而沒有發生轉移。雖然目前的立法並沒有相關的規定，但根據一些地方的做法，如北京市高級人民法院《關於辦理各類案件有關證據問題的規定（試行）》(43)第66條規定，被告人不負證明自己無罪的舉證責任，但是被告人以自己精神失常、正當防衛、緊急避險或者基於合法授權、合法根據，以及不在犯罪現場為由進行辯護的，應當提供相應的證據予以證明。被公訴機關指控犯巨額財產來源不明罪的，被告人應負證明自己無罪的舉證責任。在《刑事訴訟法》修改之際，可以考慮對這一問題進行適當修改，當然必須恪守無罪推定原則。當然，理論界對刑事推定是否轉移證明責任存在很大爭議，尤其是被告人承擔證明責任的正當性。(44)筆者認為，在運用刑事推定證明主觀事實時，可以從法律明文規定和刑事政策等方面確立被告方承擔舉證責任的合法性。(45)

　　（3）證明標準的層次性。在刑事推定中，被告人舉證證明存在或者不存在特定的主觀事實，是一種主張或者一種反駁控方的方法。由於被告人不承擔自證其罪的責任和舉證能力一般有限，因而作為一種他向證明，只要達到高度蓋然性即可，無須「事實清楚、證據確實充分」。被告人反駁推定的證明標準過高會增加被告人提出辯護的門檻和降低成功的幾率，「高度蓋然性」標準有助於維護被告人這——辯護機制。(46)而司法機關運用刑事推定時，所採用的案件證明標準也不宜是「事實清楚、證據確實充分」，只要存在特定的客觀事實就可以推定，否則刑事推定的存在基礎可能會蕩然無存。這是因為刑事推定製度旨在於通過轉移舉證責任來緩釋嚴格證明的高標準。此外，筆者認為，基於證明標準的多元層次性(47)，我國可以對法律推定和事實推定設定差別的證明標準。法律推定是成熟和達成了共識的司法經驗法則，證明標準可以高一些。而事實推定尤其是司法實踐中的那些推定，其所需要的證明標準可以低一些。當然筆者無法給出一個準確的界限，但都不應該是「事實清楚、證據確實充分」，而是蓋然性標準中的程度之分。(48)

　　（4）反駁程序。刑事推定可以說是一種推斷或推論，不是一種直接證明。由於證明責任轉移和證明標準的降低，使得這一證明方式的或然性潛藏腐蝕司法正義的風險。因而，必須賦予辯方反駁權，並作為一種糾錯和「平等武裝」的有效機制而存在。目前，刑事推定的反駁程序仍限於理論探討層面。有論者認為，「被告人對推定的反駁不僅是被告人在刑事訴訟中刑事辯護權的體現，也是承擔證明責任的體現」(49)。筆者認為，這種觀點有一定的道理。但這裡的「承擔證明責任」是基於反駁後的舉證責任，而不是說服責任。一般而言，反駁程序中最為主要的是通知程序，屬於被告人知情權的一部分。在審查起訴和審判階段，由於我國控辯雙方的相對不對等，使得審查起訴階段的告知程序幾乎缺失，這種做法導致辯方無法有效地準備庭審。在庭審階段，沒有依法進行通知而予以推定是一種程序違法行為，可以導致相應的訴訟行為無效。如果法官對是否推定存疑的話，則應當依職權進行庭審調查。如果辯方因為意志以外的客觀因素無法舉證，則法官也可以進行相應的證據調查，以化解因為推定和反駁之間的對抗所導致的「案件事實認定僵局」現象。

　　結語

　　對於刑事主觀事實，如果全部要求嚴格證明，必須以具備證據能力（可采性）的法定證據方法或種類為基礎，經歷正式的證據調查程序，並達到排除合理懷疑的內心確信之標準，這顯然是不完全符合現實的「一廂情願」。對於犯意、目的等主觀事實，適當地採用自由證明的方式不僅可以節約司法資源、保障被告人權益，也有助於貫徹法律真實說，更是各國司法實踐中廣泛運用的證明策略。當然，對於自由證明的風險規制和剋制適用亦是不可迴避的價值「悖論」。

　　注釋與參考文獻

　　⑴高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2011年版，第467頁；

　　⑵參見康懷宇：《刑事主觀事實的證明問題研究》，法律出版社2010年版，第27～30頁。

　　⑶參見趙秉志主編：《刑法總論》，中國人民大學出版社2007年版，第187頁。

　　⑷主觀要素包括一般和特殊的主觀要素，前者有故意和過失，後者有目的犯中的目的、傾向犯中的主觀傾向、表現犯中的心理過程、被害人的內心狀態和主觀的正當化要素。參見馬克呂主編：《外國刑法學總論》（大陸法系），中國人民大學出版社2009年版，第80—81頁。

　　⑸《刑訴解釋》第52條規定，需要運用證據證明的案件事實包括：（一）被告人的身份；（二）被指控的犯罪行為是否存在；（三）被指控的行為是否為被告人所實施；（四）被告人有無罪過，行為的動機、日的；（五）實施行為的時間、地點、手段、後果以及其他情節；（六）被告人的責任以及與其他同案人的關係；（七）被告人的行為是否構成犯罪，有無法定或者酌定從重、從輕、減輕處罰以及免除處罰的情節；（八）其他與定罪量刑有關的事實。由於量刑事實更為複雜且不易確定，故不在筆者的討論範圍。

　　⑹[美]彼得．斯坦、約翰．香德：《四方社會的法律價值》，王獻平譯，中國法制出版社2004年版，第129～130頁。

　　⑺[德]岡特．斯特拉騰韋特、洛塔爾．庫倫：《刑法總論I——犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2006年版，第38頁。

　　⑻《刑事訴訟法修正案草案》第13條規定：增加一條，作為第48條：「公訴案件中被告人有罪的舉證責任由公訴機關承擔，自訴案件中被告人有罪的舉證責任由自訴人承擔。但是，法律另有規定的除外。」

　　⑼《意見》規定了8種情形，《紀要》規定了10種情形，限於篇幅，不加以列舉。

　　⑽北京師範大學刑事科學研究院於2011年8月17日～2011年8月18日在浙江省遂昌縣舉辦「第三屆當代刑事司法論壇」，與會人員以「經濟領域中詐騙犯罪的司法疑難問題」為主題，筆者有幸與博士生導師高銘暄教授合作，並向大會提交了《論詐騙罪的主觀目的的認定》論文，圍繞詐騙罪的主觀目的認定對該問題進行廠初步的探討。

　　⑾這些因素有諸如過度依賴口供、對僅有間接證據的案件看成疑案而作疑罪處理、錯案追究機制。

　　⑿勞東燕：《推定研究中的認識誤區》，《法律科學》（西北政法學院學報）2007年第5期。

　　⒀勞東燕：《認真對待刑事推定》，《法學研究》2007年第2期。具體規製為：只有在滿足相應的實體與程序標準時，才允許適用將提出證據的責任或說服責任轉移給被告人的刑事推定，後者構成排除合理懷疑規則的例外；對刑事推定的規制必須同時考慮實體和程度兩個維度，程序標準的易於操作使其比實體標準更可倚重；對具體推定的規制應當根據立法的有效懲罰權的不同而有所不同，具體體現在基礎事實與待證事實之間的聯繫強度與轉移說服責任還是提出證據的責任兩個方面；對司法型推定的規制與對立法型推定的規制不能適用完全相同的標準，不允許司法者設立不可反駁的刑事推定。

　　⒁參見趙俊甫：《刑事推定論》，知識產權出版社2009年版，第49—50頁。

　　⒂參見康懷宇：《刑事主觀事實證明問題研究》，法律出版社2010年版，第225—226頁。

　　⒃參見郭華：《案件事實認定方法》，中國人民公安大學出版社2009年版，第290頁。

　　⒄汪建成、劉廣三：《刑事證據學》，群眾出版社2000年版，第234頁。但是，理論界也有根據證據內容與被證明的案件事實的關係、根據與被調查事實（證明對象）的關係等進行區分，甚至將主要案件事實擴大到全部案件事實，這裡以通說為準，至於通說的合理性不是筆者意圖論述的地方。參見宋英輝主編：《刑事訴訟法學研究述評》，北京師範大學出版社2009年版，第582—583頁。

　　⒅案件主要事實，有的認為是犯罪事實是否發生和犯罪人是誰。有的認為，是指當事人系爭之主要事實或訴訟的主要標的，在不同的訴訟中，案件的主要事實是不同的，刑事訴訟的主要事實是犯罪嫌疑人或被告人是否實施了被指控的犯罪行為。筆者這裡主要以故意、過失、目的等為討論對象。參見宋英輝主編：《刑事訴訟法學研究述評》，北京師範大學出版社2009年版，第582頁。

　　⒆參見樊崇義等：《刑事證據法原理與適用》，中國人民公安大學出版社2001年版，第41頁。

　　⒇郭華：《案件事實認定方法》，中國人民公安大學出版社2009年版，第274頁。

　　(21)何家弘、劉品新：《證據法學》，法律出版社2004年版，第401頁。

　　(22)參見陳光中、徐靜村主編：《刑事訴訟法學》，中國政法大學出版社2002年版，第151頁。具體而言：（1）每一個間接證據都必須查證屬實，未經查證屬實的，應予排除，不能納入證據體系中作為定案的證據。（2）間接證據必須與案件事實存在客觀的聯繫。（3）案件的各個證據結合起來，必須能構成一個完整的證據體系，也就是對所有的待證的案件事實和情節，都有相應的、確實的間接證據加以證明。（4）間接證據之間，間接證據與案件事實之間必須協調一致，沒有矛盾，或者發現的矛盾已經得到合理解決。（5）依據間接證據所構成的證明體系進行邏輯推理，得出的結論只能是唯一的，即只能得出被告人為實施某種犯罪行為的犯罪人，完全排除了他人作案的可能性。

　　(23)參見劉憲權：《金融犯罪刑法理論與實踐》，北京大學出版社2008年版，第440頁。

　　(24)信用證詐騙罪：使用偽造、變造的信用證或者附隨的單據、文件的；使用作廢的信用證的；騙取信用證的。信用卡詐騙罪：使用偽造的信用卡的；使用作廢的信用卡的；冒用他人信用卡的；惡意透支的。保險詐騙罪：投保人故意虛構保險標的，騙取保險金的；投保人、被保險人或者受益人對發生的保險事故編造虛假的原因或者誇大損失的程度，騙取保險金的；投保人、被保險人或者受益人編造未曾發生的保險事故，騙取保險金的；投保人、被保險人故意造成財產損失的保險事故，騙取保險金的；投保人、受益人故意造成被保險人死亡、傷殘或者疾病，騙取保險金的。

　　(25)有論者認為，不應當存在事實上的推定，以經驗法則為基礎做出的事實推定，實際上是認定，所謂推定都是法律上的推定，而不是事實上的推定，所有的推定都是間接推定，都是有事實基礎的推定，推定與推斷等概念有著共同的本質，都是從已知的事實推斷未知的事實，是事物之間帶有規律性、必然性的聯繫，但區別在於：推定是把這一部分認定非常困難的事實通過基礎事實的存在規定為法律上必須認定的事實，推定都是有基礎的推定，無罪推定不是推定，而是價值理念指導性的原則，不是解決事實認定的問題。應該說，這種分析有一定的道理，但筆者仍持傳統觀點。參見廖耘平：《刑事推定暨證明責任研討會會議綜述》，載龍宗旨主編：《刑事證明責任與推定》，中國檢察出版社2009年版，第4頁。

　　(26)[美]本傑明·內森·卡多佐：《法律的生長》，劉培峰、劉驍軍譯，貴州人民出版社2003年版，第15頁。

　　(27)[美]約翰．W·斯特龍主編：《麥考密克論證據》，湯維建等譯，中國政法大學出版社2004年版，第660頁。

　　(28)卞建林主編：《刑事證明理論》，中國人民公安大學出版社2004年版，第374頁。

　　(29)第282條第2款的表述最為明顯：非法持有屬於國家絕密、機密文件資料或者其他物品，拒不說明來源與用途的處…。第395條的巨額財產來源不明罪也是如此：國家工作人員的財產、支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責令該國家工作人員說明來源，不能說明來源的，差額部分以非法所得論……。

　　(30)筆者認為，按照前面的邏輯，第143條的生產、銷售不符合安全標準的食品罪也可以歸入其中，從其罪狀看，「生產、銷售不符合食品安全標準的食品，足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病的，處……」。顯然，這種「足以」是一種很難認定的因果關係，往往需要根據一般的經驗法則進行必須要的推定。類似的罪名，還有第297條的非法攜帶武器、管制刀具、爆炸物參加集會、遊行、示威罪。

　　(31)根據2003年最高人民法院《關於行為人不明知是不滿14周歲的幼女，雙方自願發生性關係是否構成強姦罪問題的批複》，行為人明知是不滿14周歲的幼女而與其發生性關係，不論幼女是否自願，均應依照刑法第236條第2款的規定，以強姦罪定罪處罰；行為人確實不知對方是不滿14周歲的幼女，雙方自願發生性關係，未造成嚴重後果，情節顯著輕微的，不認為是犯罪。

　　(32)《人民檢察院刑事訴訟規則》第334條的其他四項為：（一）為一般人共同知曉的常識性事實；（二）人民法院生效裁判所確認的並且未依審判監督程序重新審理的事實；（三）法律、法規的內容以及適用等屬於審判人員履行職務所應當知曉的事實；（四）在法庭審理中不存在異議的程序事實。

　　(33)參見樊崇義、馮舉：《推定若干問題研究》，載龍宗旨主編：《刑事證明責任與推定》，中國檢察出版社2009年版，第5、6頁。但理論上也認為推定導致了證明責任的轉移，而不是證明對象的轉換。

　　(34)參見何家弘、張衛平主編：《外國證據法選譯》（下冊），人民法院出版社2000年版，第968頁。

　　(35)參見龍宗智：《相對合理主義》，中國政法大學出版社1999年版，第471頁。

　　(36)有論者認為不同的證明對象應採取差別的證明標準，主要包括犯罪構成要件的事實、量刑情節和程序法事實。對於犯罪構成要件事實適用嚴格證明．並且需要達到所能及的法定程度。參見李學寬等：《論刑事證明標準及其層次性》，《中國法學》2001年第3期。筆者認為，這種觀點值得商榷，對於刑事主觀事實，如果採取推定則應適當降低，否則控方提出推定的意義會受到極大的限制。

　　(37)馮契主編：《哲學大辭典》，上海辭書出版社2001年版，第1816頁。

　　(38)游偉、肖晚祥：《論被告人在刑事訴訟中的證明責任》，《人民司法》2001年第5期。

　　(39)類似規定有：（1）1998年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家丁商行政管理局《關於依法處理盜竊、搶劫機動車案件的規定》。（2）2007年最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理與盜竊、搶劫、詐騙、搶奪機動車相關刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》。參見李立眾編：《刑法一本通》（第八版），法律出版社2011年版，第342—343頁。

　　(40)[美]南希·弗蘭克：《美國刑事法院訴訟程序》，陳衛東等譯，中國人民大學出版社2002年版，第488—489頁。

　　(41)參見樊崇義主編：《刑事訴訟法學》，法律出版社2004年版，第245頁。直接證據應具備三個條件：單獨一個證據；能夠證明案件的主要事實；證明方式是直接的，無需經過推理過程。

　　(42)也有論者持類似的觀點，參見阮堂輝：《「證據鎖鏈」的困境及其出路破解——論間接證據在我國刑事訴訟中的獨立定案功能》，《中國刑事法雜誌》2006年第4期。

　　(43)參見北京市高級人民法院：《北京市高級人民法院關於辦理各類案件有關證據問題的規定（試行）》，http：／／www．southcn．com／law／fzzt／fgsjk／200510140267．htm。最後訪問日期：2011年10月8日。

　　(44)被害人是否承擔證明責任，理論界有肯定說、否定說和例外說。參見甄貞主編：《刑事訴訟法學研究述評》，法律出版社2002年版，第247—248頁。

　　(45)理論界認為，基於刑事政策、證明的難易和訴訟效率可以將部分證明責任分配給被告人。參見沈德詠、宋隨軍主編：《刑事證據制度與理論》，人民法院出版社2006年版，第1661—1663頁。

　　(46)有論者認為刑事推定的反駁標準是「有相反的證據足以推翻」。參見陳光中主編：《中國人民共和國刑事訴訟法再修改專家建議稿與論證》，中國法制出版社2006年版，第327—329頁。

　　(47)目前，理論界有主張對不同種類案件、不同訴訟階段、不同證明主體和不同證明對象採取多元與層次性的證明標準。參見宋英輝主編：《刑事訴訟法學研究述評》，北京師範大學出版社2009年版，第704頁。

　　(48)有論者認為應明確區分法律推定和事實推定，根據法律推定和事實推定的反駁程度分別設立與蓋然性相適應的反駁標準是適當的。參見羅鵬飛：《刑事推定規則探析》，《法律適用》2006年第11期。

　　(49)王繼民：《從日常生活經驗法則解析事實推定的司法適用》，《人民檢察》2004年第5期。

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