劉明祥：竊取網路虛擬財產行為定性探究
【摘要】 對竊取網路虛擬財產情節嚴重的行為如何定性，目前刑法理論和司法實務界均存在認識分歧，爭議的焦點在於：是定盜竊罪、還是定非法獲取計算機信息系統數據罪。本文認為，網路遊戲中的虛擬財產，不屬於盜竊罪所能侵害的「財物」；竊取網路遊戲中的虛擬財產，侵犯的也主要不是財產所有權，不符合盜竊罪的構成要件。將此種行為按盜竊罪定罪處罰會帶來理論與實踐上諸多無法解決的新問題。竊取網路虛擬財產行為符合非法獲取計算機信息系統數據罪的構成要件，但不採取非法侵入計算機信息系統或其他技術手段非法獲取虛擬財產的行為，不具備此罪的手段行為要件，不能定此罪。網路遊戲運營企業的工作人員，利用職務上的便利，獲取虛擬財產銷售牟利，數額較大的，可以按侵犯著作權罪定罪處罰。
【全文】【法寶引證碼】 CLI.A.1214207
隨著計算機科學技術的發展和網路的普遍應用，網路在社會生活中的作用也越來越大。網上娛樂業尤其是網路遊戲的繁榮發展，又導致網路虛擬財產大量湧現，並誘發了一類新的侵權即侵犯網路虛擬財產現象的發生。特別是竊取網路虛擬財產的案件不僅占其中的絕大多數，而且在定性上目前仍有較大分歧。迫切需要從理論上做深入細緻的研究，以便能夠形成一致的認識，從而確保執法的統一性。有鑒於此，筆者撰寫本文，對此展開論說。
一、竊取網路虛擬財產行為的定性分歧及其評析
對竊取網路虛擬財產[1]情節嚴重的行為如何定性處理？在2009年《刑法修正案（七）》增設非法獲取計算機信息系統數據罪之前，各地司法機關做法不一，有的一概不作為犯罪處理；有的作為犯罪來處罰，但定性卻不一致，大多是按盜竊罪定罪，也有的是按侵犯通信自由罪，還有的是按破壞計算機信息系統罪定性處理。[2]《刑法修正案（七）》頒布之後，對於這種行為的定罪仍不統一，有的按非法獲取計算機信息系統數據罪定性，也有的還是按過去的做法定為盜竊罪。甚至還存在對同一案件一審以盜竊罪、二審按非法獲取計算機信息系統數據罪定罪的混亂現象。[3]
目前，我國刑法理論界對竊取網路虛擬財產行為應如何定罪，也存在認識分歧，主要有四種不同主張。第一種主張是定非法獲取計算機信息系統數據罪，認為《刑法修正案（七）》生效後，凡是侵入計算機信息系統，非法獲取其中儲存、處理或者傳輸的數據且情節嚴重的，無論該電子數據是否具有財產屬性，是否屬於值得刑法保護的虛擬財產，都不應再以盜竊罪論處。[4]第二種主張是定盜竊罪，認為《刑法修正案（七）》增設非法獲取計算機信息系統數據罪，主要針對的是網路安全秩序，所以，非法獲取虛擬財產以外的其他計算機信息系統數據的行為，應按此罪處罰，但是，以盜竊方式獲取虛擬財產這種類型的電子數據，主要針對的是虛擬財產所有者的財產權益，因此應定盜竊罪。[5]第三種主張認為，盜竊網路遊戲虛擬財產構成犯罪的，同時觸犯盜竊罪與非法獲取計算機信息系統數據罪兩個罪名，屬於想像競合，可擇一重罪處斷。[6]第四種主張認為，行為人實施盜竊虛擬財產的行為，必然要利用計算機網路系統，將不可避免地發生牽連犯罪的情況，同時觸犯盜竊罪、非法侵入計算機信息系統罪、非法獲取計算機信息系統數據罪等罪，一般應從一重罪處罰。[7]
在筆者看來，上述第四種主張（即「牽連犯說」），顯然無法立足。眾所周知，牽連犯是實質的數罪，即具備數個獨立的構成要件，存在數罪併罰的可能性。正因為如此，刑法對有些牽連犯規定實行數罪併罰，對有些牽連犯則從處罰便宜性的需要出發規定從一重罪處罰。但牽連犯成立的前提是必須要有二個以上（含二個）犯罪行為，僅實施一個行為或數行為只成立一罪（即屬於復行為犯）的，不可能構成牽連犯。而在竊取網路遊戲虛擬財產的場合，行為人雖然通常既實施了非法侵入計算機信息系統的行為，又實施了獲取其中存儲、處理或者傳輸的數據（虛擬財產）的行為，但由於非法侵入計算機信息系統或者採用其他技術手段，是構成非法獲取計算機信息系統數據罪的必要條件，如果沒有採取這種特定手段而獲取計算機信息系統數據，那就不構成這種罪，因此應當認為此罪是復行為犯，從而不能認為非法侵入計算機信息系統罪與非法獲取計算機信息系統數據罪之間存在牽連關係。如同採取傷害被害人的手段奪取其財物的搶劫犯罪一樣，不能說存在傷害罪與搶劫罪二種犯罪相牽連的問題。至於非法獲取計算機信息系統數據罪與盜竊罪之間，更不可能存在牽連關係，而有可能是一種競合關係，即對一個竊取網路遊戲虛擬財產的行為，認定為既觸犯非法獲取計算機信息系統數據罪又成立盜竊罪。當然，這需從不同的角度對同一行為進行評價成立二罪（或二個以上罪）為條件，如果僅成立一罪也就不可能存在競合關係。肯定兩罪之間存在競合關係之後，還要進一步弄清是想像競合還是法條競合。
上述第三種主張（即「想像競合說」）認為，竊取網路遊戲虛擬財產的行為，構成非法獲取計算機信息系統數據罪與盜竊罪，二罪之間是一種想像競合關係。有關這種行為能否構成盜竊罪，筆者將在下文展開論述。如果結論是否定的，即認為只可能構成非法獲取計算機信息系統數據罪一罪，想像競合也就無從談起。但是，即使能夠肯定盜竊罪成立，筆者認為，二罪之間的競合關係也不是想像競合，而是法條競合。
一般認為，一行為觸犯的數罪若是由數法條所規定，而數法條之間存在重合或交叉關係的，是法條競合；如果不存在這種關係，就是想像競合。也就是說，想像競合與法條競合的根本區分，不在於行為是否必然觸犯數個法條，而在於想像競合是事實意義上的競合，而法條競合則是法律意義上的競合。當行為觸犯的兩個法條之間存在從屬（即重合）或交叉的邏輯關係時，是法條競合；若不存在這種邏輯關係，則為想像競合。[8]區分的關鍵在於對案件事實符合何種犯罪的構成要件進行評價或判斷，總的原則是既要充分評價又要禁止重複評價。當一行為侵犯的法益與犯罪事實不是某一犯罪構成能夠完全評價時，應宣告其觸犯數罪，只因是對一行為不能實行數罪併罰，而視為處罰上的一罪，這就是想像競合的情形。當一行為侵犯的法益與犯罪事實，存在兩個以上為保護同一法益而設立的數個犯罪構成可以評價時，由於禁止重複評價，只能選擇最能反映案件全貌的犯罪構成來評價，這就是法條競合。簡而言之，在一行為觸犯刑法規定之數罪的場合，如果選擇適用一個刑法條文，就能對案件事實作出完整的評價，這是法條競合，只需宣告行為人構成一罪；若不能對案件事實作出完整評價，則屬想像競合，應宣告行為人構成數罪，只是要從一重罪處斷。[9]
就竊取網路遊戲虛擬財產的案件而論，只要對盜竊罪、非法獲取計算機信息系統數據罪的構成要素作比較，就不難發現竊取虛擬財產的行為包含了盜竊罪的所有構成要件要素，同時還要求在計算機信息系統中竊取、並要採取侵入計算機信息系統或者其他技術手段這兩個特別要素。由於前罪的構成要素包含了後罪的構成要素的全部內容，宣告前罪（不宣告後罪）就能對其犯罪事實作出完整的評價，因此，二罪之間無疑不是想像競合，而構成普通法條與特別法條相競合的關係。其中，非法獲取計算機信息系統數據罪的法條是特別法條，而盜竊罪的法條是一般法條。不過，即便是肯定竊取虛擬財產的行為構成盜竊罪，也由於非法獲取計算機信息系統數據罪還包含獲取虛擬財產之外電子數據（即完全與盜竊罪無關）的情形，也就是說盜竊罪與非法獲取計算機信息系統數據罪之間並非是完全包容與被包容的關係，而只是有部分被包容，即二者存在相交叉的邏輯關係。
因此，即使假設竊取網路遊戲虛擬財產觸犯的非法獲取計算機信息系統數據罪還與盜竊罪之間存在競合關係，那也只可能是法條競合即特別法條與普通法條相競合的關係。根據特別法優於普通法的原則，適用特別法條，即適用非法獲取計算信息系統數據罪（第285條第2款）定罪處罰。但是，當適用普通法條即盜竊罪（第264條）定罪處罰更重時，能否適用該法條定罪處罰呢？有學者持肯定態度；筆者持否定主張，認為當普通法條與特別法條相競合時，只有在法律有適用重法的例外規定的情況下，才能適用處罰更重的普通法條。這是由法條競合的特點與罪刑法定原則所決定的。[10]由於刑法在涉及非法獲取計算機信息系統數據罪與盜竊罪的規定中沒有這樣的規定，所以，只能適用特別法條（第285條第2款）定罪處罰。
上述第二種主張（即「盜竊罪說」）認為，由於《刑法修正案（七）》增設的非法獲取計算機信息系統數據罪，主要針對的是網路安全秩序，而竊取網路虛擬財產固然也是非法獲取計算機信息系統數據，但侵犯的主要是虛擬財產所有者的財產權益，與非法獲取計算機信息系統數據罪的犯罪客體（或侵害法益）不符，因而應將這種行為排除在此罪的範圍之外，另定為盜竊罪。筆者考慮到竊取網路虛擬財產行為主要侵害何種法益，確實與這種行為的科學定性有密切關係；加上竊取網路虛擬財產能否被認定為「盜竊公私財物」，即是否符合盜竊罪的構成要件，也是能否定盜竊罪的關鍵所在，因而對這二個問題將在下文作專題論述。這裡僅就把非法獲取計算機信息系統數據罪中的「數據」，只限於網路虛擬財產之外的電子數據，是否具有合理合法性的問題，發表一點不同意見。在筆者看來，這樣的解釋顯然是一種限制解釋。毋庸置疑，刑法並不絕對禁止限制解釋，但從罪刑法定主義的立場而言，對刑法應嚴格解釋。所謂嚴格解釋，自然是指按法條文字的字義來解釋。而限制解釋是對法條文字作比其字面含義更窄的解釋。雖然理論界的通說允許作有利於被告人的擴張解釋和限制解釋，但原則上不允許作不利於被告人的擴張解釋和限制解釋已成為學界的共識。特別是當某人的行為符合法律規定的輕罪的成立條件時，司法者卻對輕罪的成立條件作限制解釋，將其行為排除在外而適用重罪的法條來處罰，顯然是違反罪刑法定原則，也是我國刑法所禁止的。而按上述第二種主張，將竊取網路虛擬財產的行為按盜竊罪定罪處罰，最高可能處無期徒刑；以非法獲取計算機信息系統數據罪定罪處罰，即便是情節特別嚴重的，最高也只能處7年有期徒刑。兩相比較，可謂有天壤之別。由此可見，按上述第二種主張作如此不利於被告人的限制解釋，顯然不具有合理性，無疑也違反罪刑法定原則。
二、竊取網路虛擬財產行為侵害何種法益
竊取網路虛擬財產行為侵害的法益是什麼？要回答這一問題，當然有必要先弄清網路遊戲中的裝備等虛擬財產的法律性質。對虛擬財產是否屬於法律上的財產以及屬於何種財產，目前學術界有財產否認說、物權說、債權說、知識產權說、特殊財產說（或新型財產說）、分階段權利說、分類型權利說等幾種不同學說，並且「整體上呈現出學說上的多歧樣態」，尚未形成較為一致的認識。[11]筆者傾向於債權說。因為債權不同於物權，它是一種請求權，必須以相對人的意志作為中介，並需要他人的積極協助才能實現。而網路虛擬財產得依附於網路空間存在，人們行使任何網路虛擬財產的權利，都必須依靠特定的網路運營商的配合。如果運營商不再維持伺服器的運行，不再積極地處理玩家發布的每一條指令，那麼玩家對網路虛擬財產的任何權利都將無法實現甚至連刪除都不可能。由此可見，網路虛擬財產權的本質是一種需要網路運營商積極配合才能實現的權利，是請求權而不是支配權，是債權而不是物權。[12]
即使能肯定網路虛擬財產是法律上的財產，也不能由此得出這樣的結論：竊取網路虛擬財產的行為侵害的法益主要是財產法益，因而應按盜竊罪定罪處罰。因為我國刑法將許多盜竊特定財產（或物品）的行為，規定為侵犯財產的盜竊罪之外的其他犯罪。如盜竊槍支、彈藥、爆炸物、危險物質，這些物品或物質固然也是有經濟價值的財物，但考慮到盜竊這類財物具有危害公共安全的特殊危險性，因而將其規定為獨立的犯罪；又如盜伐他人承包經營管理的森林，也是盜竊他人財物，並會給他人造成財產損失，但由於這種行為破壞了國家的森林資源，因而要按盜伐林木罪而不是盜竊罪處罰；再如盜竊商業秘密，是盜竊無形的知識財產，無疑也會給權利人帶來財產損失，但其侵犯的法益主要是知識產權，因而刑法將其納入侵犯知識產權罪範圍內的侵犯商業秘密罪中，如此等等，充分說明行為侵害法益的核心所在才是刑法所要保護的側重點，並非只要有竊取某種物品的行為，同時給他人造成了財產損失，就要定盜竊罪這種侵犯財產的犯罪。由此可見，竊取網路虛擬財產的行為雖然會給遊戲玩家帶來財產損失，但這並不意味著對其應該按盜竊罪來定罪處罰，關鍵要看其侵害法益的核心所在，同時還得考慮其是否符合刑法規定的盜竊罪的構成要件。
那麼，竊取網路遊戲中的裝備等虛擬財產行為的本質或侵害法益的核心何在？要回答這一問題，還必須弄清網路遊戲及其裝備（或虛擬物品）的特點。據熟悉網路遊戲的專業人士介紹，所有的網路遊戲都是一個計算機應用程序（即軟體），遊戲里的各種工具、裝備，是軟體開發人員編寫的一段段功能不同的程序，即功能軟體模塊。同一種網路遊戲中，有大炮裝備與沒有大炮裝備的遊戲相比，只是同一種遊戲軟體功能配置的區別，相較於後者，前者用起來功能更強大，一般而言，玩家可能玩得更開心。這些功能軟體通過有形的載體表現出來就不是虛擬財產，而是無形資產，在法律上表現為權利人擁有的一種權利。作為權利人的遊戲運營商可以許可玩家使用遊戲軟體，通常是由玩家付費而獲得遊戲軟體使用權，雙方之間形成許可使用與被許可使用的法律關係。所謂裝備被盜，形式上表現為運營商伺服器里玩家賬號項下的相關數據丟失，法律上表現為不同的權利人的權利受到了侵害。[13]玩家失去的是使用具有該種功能軟體的權利，從而使其享受不到應有的遊戲娛樂服務，同時，導致運營商提供給玩家的服務不能到位，自然會使客員減少、經營收益降低。可見，竊取網路遊戲中的裝備等虛擬財產行為的本質或侵害法益的核心所在，並非是侵犯財產所有權，而是妨礙網路遊戲娛樂與經營活動，因而不具備盜竊罪的本質。
還應當看到，對竊取網路遊戲裝備的行為按盜竊罪定罪處罰，將網路遊戲中的虛擬財產當作財產來保護，意味著國家事實上承認虛擬財產與真實財產在法律上具有同等地位，虛擬財產與真實財產的兌換就成了順理成章的事，虛擬財產的價值也就會不斷飆升，網路遊戲行業就可能偏離其發展軌道，並且會為洗錢、賭博等犯罪提供方便。[14]事實上，國家有關行政機關已經意識到了這一點，並已採取相應的防範措施。如文化部、商務部在2009年下發的《關於加強網路遊戲虛擬貨幣管理工作的通知》中明確指出，網路遊戲虛擬貨幣是「電磁記錄」（即電子數據），只能「用於兌換髮行企業所提供的指定範圍、指定時間內的網路遊戲服務」，不得用於支付、購買實物產品或兌換其他企業的任何產品和服務。文化部、公安部、原信息產業部等14個部委在2007年聯合印發的《關於進一步加強網吧及網路遊戲管理工作的通知》也明確指出，網路遊戲服務商不得提供以虛擬貨幣等方式變相兌換現金、財物的服務。這表明我國的有關行政規範性文件已規定，包括虛擬貨幣在內的網路遊戲虛擬財產只能在網路遊戲中使用，不能用來交易，也不能變相兌換現金、財物。不僅我國的有關行政主管機關對網路遊戲虛擬財產持這種態度，而且國外也有一些國家的法律有這方面的明文規定，如在網路遊戲最發達的韓國，法律早已禁止虛擬物品的交易。[15]既然我國的相關規範性文件禁止用網路遊戲中的虛擬物品來交易，那就表明它不是財物，而只是網路遊戲運營商家已經或即將提供的遊戲服務，竊取網路遊戲裝備等虛擬物品（包括虛擬貨幣）的實質是剝奪了玩家本來可以享受的遊戲服務，因而侵犯的主要不是財產所有權，也就不可能構成盜竊罪。
有論者提出，「我國現行法律並未禁止對虛擬財產的擁有和流轉，國家不會因為公民在網路遊戲中獲取虛擬財產而對公民進行懲罰，現行法律也不禁止虛擬財產的交易，相反，虛擬財產和真實財產之間在網路上已經形成一整套固有的、自發的換算與交易機制。虛擬財產可以進行交易，這也就說明它具有流轉性。基於社會上存在的對網路虛擬財產的需求，通過立法來禁止網路虛擬財產交易是不可行的。」[16]毋庸置疑，法律並不禁止公民擁有和流轉虛擬財產，網民之間在遊戲網路上用此種虛擬物品（如大刀）交換彼種虛擬物品（如大炮）自然是允許的，但這不是財物的交易，如同在同一遊戲場地上，用自己玩的此種小車換他人玩的彼種小車，只是互換娛樂工具使用。至於民間大量存在虛擬財產與真實財產相交易的現象，甚至有人以此為業來牟取暴利，固然是客觀事實，但不能由此得出這種交易具有合法性的結論，更不能以此作為把虛擬財產當財產來保護的根據所在。如同利用打牌娛樂的形式賭博，是社會上普遍存在的現象，但法律當然要禁止，對賭博欠下的賭債自然不能動用法律手段來保護。如果將網路遊戲中的虛擬物品作為財物來保護，如行為人竊取了被害人花5000元錢從另一玩家那裡買來的虛擬物品（屠龍刀），法院認定其盜竊了5000元財物，對其按盜竊罪定罪處罰，這就意味著我們的司法機關事實上將虛擬物品認定為財物，對被害人非法購買虛擬物品的行為予以保護，這當然不具有合理性。應當肯定被害人花錢購買虛擬物品的行為具有非法性，但其在網路上享受遊戲服務的權利應受到保護，行為人竊取其虛擬物品的行為就是對此種權利的侵犯，如果具備情節嚴重的條件，其應按非法獲取計算機信息系統數據罪定罪處罰。
另外，據筆者所知，國外的立法和司法實踐，不將盜竊網路虛擬財產的行為按盜竊罪來定罪處罰的並不少見，例如，德國、瑞士等國家。《德國刑法》第303條a規定了專門的「變更數據罪」，對非法消除、扣壓、使其不能使用或變更計算機信息系統數據（或電磁記錄）的行為，規定了單獨的法定刑。由於竊取網路遊戲裝備等虛擬財產實質上是非法獲取計算機信息系統數據的行為，自然也在此種犯罪之列。之所以不把竊取網路虛擬財產的行為按盜竊罪定罪處罰，「這是因為《聯邦德國民法典》規定的財產權只能存在於物上而不能在數據上，同樣，在民法上限於物上的占有權和使用權也不能存在於數據上，這些權利只可能存在於數據的內存上。侵犯數據的可用性必然侵犯數據的使用權，因此，該條也保護對數據的使用權。」[17]又如，《瑞士刑法》第143條單獨設立了「非法獲取數據罪」，明確規定「為使自己或他人非法獲利，為自己或他人獲取以電子或以類似方式儲存或轉送的非本人的已經採取特殊保安措施的數據的，處5年以下重懲役或監禁刑。」竊取網路遊戲裝備等虛擬財產，無疑也是非法獲取電子數據的行為，當然得按該條的規定定罪處罰，而不是按盜竊罪定罪處罰。
如前所述，認為對竊取網路虛擬財產的行為不能定非法獲取計算機信息系統數據罪的一條根本理由是，「盜竊虛擬財產顯然沒有擾亂公共秩序，它應屬於侵犯財產類犯罪，而我國刑法將非法獲取計算機信息系統數據罪歸於擾亂公共秩序罪。[18]但是，筆者認為，網路遊戲裝備等虛擬財產實際上是計算機信息系統的電子數據（或電磁記錄），竊取虛擬財產也就是竊取電子數據，會使計算機信息系統的運行受到妨害甚至無法運行。就網路遊戲而言，只有預先設計的計算機信息系統能夠正常運行，遊戲玩家才能進入並按計劃娛樂，遊戲營運商才能正常經營獲取利潤。因此，保護網路遊戲中的虛擬財產，歸根到底是要保護遊戲軟體或計算機信息系統的正常運行。而竊取網路遊戲軟體系統的電子數據妨害了遊戲軟體正常運行（即妨害計算機信息系統運行），是擾亂公共秩序的一種表現，也是其侵害法益的核心所在，所以，要就此來論罪，而不是按盜竊財物來論。這正是許多國家或地區將竊取網路遊戲中的虛擬財產的行為，以非法獲取電子數據（或電磁記錄）罪（不按盜竊罪）定罪處罰的根本原因所在。
三、竊取網路虛擬財產行為是否符合盜竊罪的構成要件
根據我國《刑法》264條的規定，「盜竊公私財物」是盜竊罪成立必須具備的客觀要件。「財物」與「財產」是具有不同含義的法律概念，二者不能等同。即使能夠肯定網路虛擬財產具有財產的屬性，也不意味著它就是「財物」，能夠成為盜竊罪的侵害對象。如文學作品、計算機軟體之類的智力成果，是一種無形資產，是法律上的財產，可以成為侵犯著作權罪侵犯的對象，但卻不能成為盜竊罪的侵害對象。網路虛擬財產的自然屬性是電子數據（或電磁記錄），是一種無形的東西，明顯不同於刀、槍、車、馬之類有形的物。因此，虛擬財產肯定不屬於「財物」中的有體物。
有論者提出，竊取網路遊戲中的裝備後又轉賣給了他人，行為人不僅自己得到了金錢，而且由於遊戲裝備大多是遊戲玩家花錢獲取的，實際上使被害人損失了金錢，這同盜竊實物後通過銷贓獲取金錢並無本質差別，為何不能構成盜竊罪呢？[19]在筆者看來，竊取網路遊戲中的裝備與竊取現實世界中的實物有重大差異。如前所述，網路遊戲裝備是計算機的功能軟體（或電子數據、電磁記錄），擁有這種功能軟體的遊戲運營商可以大量複製，遊戲玩家花錢取得遊戲裝備並非是取得（或獨佔控制）了該功能軟體，而只是具有了使用該功能軟體的權利或條件，竊取網路遊戲玩家花錢買來的遊戲裝備，也同樣只是非法獲取了遊戲裝備的使用權，並非是取得（或獨佔控制）了遊戲裝備本身。因為網路遊戲裝備只能存在於特定的網路遊戲系統之中，離開了該網路遊戲系統，其中的遊戲裝備也就不復存在。這就決定了竊取網路遊戲裝備者，不可能轉移佔有遊戲裝備，通俗地說就是拿不走，而只可能排除他人使用，自己去非法使用或讓他人使用來收取費用。如同行為人將某遊戲娛樂場中特定軌道遊戲車的鎖換掉，使花錢取得鑰匙來開遊戲車的人因打不開車鎖而無法使用，行為人自己開車玩樂或讓別人開車玩樂收取費用，但他不可能將遊戲車開出遊戲場地，置於自己的獨立佔有或掌控之下。對這種妨礙權利人使用遊戲裝備、並通過讓他人使用來非法收取費用的行為，按盜竊定罪處罰，顯然不具有合理性。因為盜竊罪是一種奪取財物佔有的犯罪，即財物在他人的佔有之下，行為人採用竊取的方式使之脫離他人的佔有而置於自己的佔有之下。不轉移財物的佔有，只是未經授權而非法使用（包括盜用）他人財物的，有可能構成盜用性的其他犯罪，但在法律沒有特別規定的條件下，不能定為盜竊罪。
毋庸諱言，我國刑法理論的通說認為，由於社會生活中存在竊電之類的竊取「無體物」的現象，因此，不能將盜竊罪侵害對象的「財物」僅限於有體物。既然如此，能否將網路虛擬財產納入「財物」中之「無體物」的範圍呢？不少論者持肯定態度；[20]但筆者的回答是否定的。有關財物是否僅限於有體物的問題，境外刑法理論界早就有爭議，各國（地區周法實踐中的做法也不一樣。例如，對竊電行為，德國過去的最高裁判所從有體性說的立場出發，認為電不是財物，對竊用電的行為不能按盜竊罪處罰，而應該另設處罰規定。後來德國在修改刑法時，增設了盜用電力罪。可見，德國的立法和司法是將盜竊罪對象的財物僅限於有體物。[21]在日本，由於民法規定「物是指有體物」，但刑法中有「電氣也視為財物」的規定，因此，有關財物是否僅限於有體物的問題，有較大爭議。不過，日本刑法理論界的通說是「有體物說」，認為「電氣也視為財物」的規定表明，「電氣」本來不是財物，只是例外地視為財物。儘管從保護的必要性與處罰的妥當性來看，對電氣以外的有物理管理可能性的能源也應納入財物的範圍，但從罪刑法定主義的立場而言，還是應該嚴格解釋，即使是與電氣有同樣的物理管理可能性的熱氣、冷氣之類的能源，仍不應包含在財物之中。[22]另外，我國台灣地區的刑法將盜竊罪的對象限定為「動產」，但為了擴張盜竊罪的保護財產的範圍，設有準動產的規定，即電能、熱能及其他能量，……以動產論。」台灣大學林山田教授認為，台灣地區刑法中盜竊罪的竊取客體，「似仍以有體物為限，無體物則有待條文的規定，方能成為本罪的竊取客體。」因為作為盜竊罪構成要件的竊取行為，首先是破壞他人對物的持有支配關係，其次是再建立一個新的持有支配關係，而無體物不具備這種被竊取的條件。[23]所謂竊取網路遊戲中的裝備等虛擬財產，正如前文所述，無非是行為人採用技術手段盜用他人網路上的遊戲裝備，根本不存在破壞他人對物的持有支配關係的問題，也不可能再建立一個新的持有支配關係。並且，網路遊戲中的武器裝備等虛擬物品是精神範疇的東西，並不能對客觀世界直接發揮作用，而電能、熱能等能量是物質範疇的東西，能對客觀世界直接產生有形的影響（如電可用來照明、驅動機車）；況且，盜用網路遊戲中的武器裝備等虛擬物品同盜用電力等能量也有重要差異，電能、熱能等能量經使用後即消耗殆盡，但網路遊戲中的虛擬裝備被行為人盜用之後，仍然還在網路遊戲運營商控制的網路遊戲場中，甚至還可能原樣返還給特定的遊戲玩家。
有學者認為，在我國，盜竊財產性利益也可能構成盜竊罪。[24]如果採取這種主張，竊取網路遊戲裝備後，即便沒有轉賣獲利，僅僅只是自己使用，由於其免費享受了他人提供的遊戲服務，自然是獲取了財產性利益，當然有可能構成盜竊罪。但是，筆者不贊成這種主張。從我國刑法的規定來看，固然不能將財產性利益排除出所有侵犯財產罪的對象範圍之外，將部分侵犯財產罪（如詐騙罪、敲詐勒索罪）對象的「財物」擴大解釋為包含財產性利益是合理的，但將所有侵犯財產罪特別是盜竊罪對象的「財物」，擴大解釋為包含財產性利益則不具有合理、合法性。從德國、日本等大陸法系國家的刑法規定和理論解釋來看，認為債權等財產性利益不能成為盜竊罪的對象，可以說是19世紀以來一直堅持的觀念。[25]之所以如此，還是因為前文所述的盜竊的特點是行為人直接奪取他人佔有的財物，而債權等財產性利益是一種無形的法律上的權利或利益，不可能直接被人奪取。
應當指出，我國《刑法》265條規定，「以牟利為目的，盜接他人通訊線路、複製他人電信碼號或者明知是盜接、複製的電信設備、設施而使用的」，依照盜竊罪的規定定罪處罰的規定，是肯定財產性軔益可以成為盜竊罪對象的一個重要法律依據。[26]筆者也不否認，盜用這些設備設施，免費享受某種服務，的確是獲取了財產性利益，但畢竟同《刑法》264條規定的「盜竊公私財物」有差異，正因為如此，刑法才有必要單獨作規定。並且，該條規定實質上是一種法律的擬制，即把與盜竊有重要差異的盜用行為擬製為盜竊。但這種立法並不可取。從國外的立法來看，許多國家的刑法是在「盜竊」罪之外，單獨規定相關的「盜用」罪，如德國刑法規定有「盜用電力」罪（第248條C）、「交通工具的無權使用」罪（第248條b）等。可見，我國《刑法》265條將盜用電信設備、設施的行為以盜竊論處，只是解決對其處罰問題的一種權宜之計，最佳途徑還是借鑒一些國家的立法經驗，單獨設立罪名與處罰規定。[27]但是，在刑法還沒有設立相關盜用罪的條件下，對上述法律擬制性的規定，只能適用於所擬制的情形，不能作類比推理適用於相似的案件，也就是不能因為《刑法》265條將盜用電信設備、設施的行為以盜竊罪論處，就將盜用他人網路遊戲裝備等行為也按盜竊罪來論。否則，就與罪刑法定主義相悖。
並且，還應當看到，「在刑法理論與司法實務界，不僅對能否將諸如Q幣、遊戲幣、遊戲裝備等典型的虛擬財產擴張解釋為『財產』存在相當爭議，而且對諸如QQ號碼等身份認證信息及系統數據能否認定為虛擬財產也缺乏共識。即使刑法解釋論上可以將虛擬財產解釋為財物，司法實務操作中也存在著難以克服的價值評估困難。」[28]正如有的論者所述，「遊戲用戶花了500元人民幣買遊戲幣，玩到一定級別，可以擁有遊戲商贈送的虛擬財產——價值5000元的屠龍刀，如果屠龍刀被竊，被竊虛擬財產的價值如何計算？是價值500元，還是5000元？對整天沉湎於遊戲的玩家來說，頭盔、戰甲、屠龍刀等虛擬財產價值千金，但對局外人來說可能一文不值。對於虛擬財產能否有一個能夠被普遍接受的價值計算方式？」[29]「我們認為，虛擬財產沒有、也不可能有一個能夠被普遍接受的價值計算方式。」[30]況且，同一種網路遊戲裝備，會隨著遊戲玩家們興趣愛好的轉變，價值發生重大變化。今天價值千金，明天有可能只值分文。而盜竊等侵犯財產的犯罪，原則上是根據侵犯財產價值數額的多少，來確定是否構成犯罪、乃至給予輕重不同的處罰，價值無法確定，往往就無法定罪處罰。
特別值得一提的是，我國台灣地區為了有效打擊盜竊網路遊戲中虛擬財產的行為，曾在1997年的刑法修正案中，增列電磁記錄以動產論之規定，將這種行為納入盜竊罪的處罰範圍。但是，2003年的刑法修正案又刪除了這一規定。台灣地區「立法院」在說明其中的原因時指出：由於台灣地區刑法學界及司法實務界普遍的觀點認為，將電磁記錄竊盜納入竊盜罪章規範，與刑法傳統之竊盜罪構成要件不符合。為了電腦及網路犯罪規範體系更為完整，2003年從立法上將此條有關電磁記錄部分修正刪除，將竊取電磁記錄的行為改納入新增之妨害電腦使用罪章中規範。[31]即新增設了一條這樣的規定：「無故取得、刪除或變更他人電腦或其相關設備之電磁紀錄，致生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科20萬元以下罰金。」台灣地區學者普遍認為，這一條中的「電磁紀錄」，包括所有虛擬世界的賬號、點數等虛擬財產。根據此條的規定，對盜竊虛擬財產的行為，應按非法取得或破壞電磁記錄罪（而不是盜竊罪）定罪處罰。[32]台灣地區刑法對電磁記錄定位的戲劇性變化表明，將電磁記錄視為動產不具有科學性，把竊取網路遊戲中的虛擬財產這類竊取電磁記錄的行為按盜竊罪定罪處罰，也明顯不具有合理性，否則，刑法有關電磁記錄以動產論的規定，不會那麼快就被刪除。
四、竊取網路虛擬財產行為是否符合非法獲取計算機信息系統數據罪的構成要件
從以上分析論證不難看出，對竊取網路虛擬財產情節嚴重的行為，按前述四種主張中的後三種主張，即按「牽連犯說」、「想像競合說」或「盜竊罪說」來定性，均不妥當。而按第一種主張來定性，即定為非法獲取計算機信息系統數據罪，可能是最佳選擇。因為這種行為完全符合此種犯罪的構成要件。
眾所周知，我國《刑法》285條第2款規定違反國家規定，侵入前款規定以外的計算機信息系統[33]或者採取其他技術手段，獲取該計算機信息系統中存儲、處理或者傳輸的數據"情節嚴重的，構成非法獲取計算機信息系統數據罪。從這一規定不難看出，作為此罪構成要件的行為由二部分組成：一是手段行為，即必須採用侵入計算機信息系統的手段或者其他技術手段；二是目的行為，即非法獲取計算機信息系統中的數據。這正是筆者認為此罪屬於復行為犯的根據所在。就竊取網路虛擬財產的行為而言，網路遊戲中的裝備（包括虛擬貨幣）等虛擬財產，其自然屬性本來就是計算機信息系統的數據（即電子數據或電磁記錄），行為人未經遊戲玩家或網路營運商的同意或授權，竊取了他人擁有的網路遊戲系統中的裝備等虛擬財產（即電子數據），無疑具備了非法獲取計算機信息系統中的數據之要件；同時，由於遊戲裝備等虛擬財產存在於計算機信息系統中，並且遊戲運營商和特定的玩家都採取了相應的保護或保密措施，不允許權利人之外的他人進入網路遊戲空間接觸其中的裝備、寶物等虛擬財產，這就決定了行為人若不非法侵入計算機信息系統或不採取其他技術手段，往往不可能接觸到虛擬財產，達不到獲取虛擬財產（電子數據）的目的。由此可見，竊取網路虛擬財產的行為完全具備非法獲取計算機信息系統數據罪之手段行為與目的行為的要件。另外，根據上述法條的規定，構成此罪還必須具備「情節嚴重」的條件。從「兩高」2011年發布的《關於辦理危害計算機信息系統安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》來看，判斷情節是否嚴重，主要應考慮二方面的因素：一是非法獲取計算機信息系統數據的數量；二是違法所得或造成經濟損失的數額。對竊取網路虛擬財產的案件，則主要考慮後一因素。
司法實踐中，在認定本罪時，要注意正確理解作為本罪構成要件的「侵入」與「獲取」行為的含義。這裡的「侵入」是指沒有取得計算機信息系統權利人的授權或者超越授權範圍而擅自進入他人計算機信息系統的行為。大多採取破解身份認證信息、盜竊身份認證信息、強行突破安全工具等方式，在未得到許可的情況下，違反計算機信息系統的控制人或所有人的意願而進入其計算機信息系統中。還有的是通過欺詐、釣魚網站等方式取得其他用戶的身份認證信息，並運用這些身份認證信息登陸到特定計算機信息系統。這表面上似乎是經允許後進入計算機信息系統，但實質上與通過使用盜竊等非法手段取得的身份認證信息進入特定計算機信息系統並無不同，因而仍屬於侵入他人計算機信息系統。這裡的「獲取」與盜竊罪中「竊取」的含義有所不同。如前所述，作為盜竊罪構成要件的「竊取」他人財物，通常是將他人佔有之下的財物轉歸自己佔有，從而使他人失去對財物的控制而行為人自己掌握控制財物。但非法獲取計算機信息系統數據罪中的「獲取」，大多是得到或者擁有特定的數據，如將數據拷貝一份，存儲於自己的計算機信息系統或者其他移動的存儲器、或者自己實際控制的他人計算機信息系統、或者網路存儲器（如電子郵箱、網路移動硬碟、遊戲賬戶、博客等）中。從本質上看，「獲取」通常表現為行為人對特定電子數據的實際控制和使用。[34]但並不以行為人獲取電子數據後權利人失去該電子數據作為成立條件，即便行為人只是複製權利人的電子數據，也可認定為「獲取」了電子數據。在竊取網路遊戲裝備等虛擬財產的案件中，大多是侵入網路遊戲系統，將玩家擁有的遊戲裝備、寶物等電子數據從其遊戲賬戶中註銷，爾後添加到自己控制的遊戲賬戶中或轉給第三者；也有的是侵入網路遊戲系統採用技術手段複製某種虛擬財產（即電子數據）後轉賣給他人。對這後一種情形也應該與前一種情形同等看待，即認定行為人「獲取」了電子數據。
值得進一步研究的是，如果行為人經過允許進入網路遊戲系統做相關的檢測等工作，卻趁機獲取了大量遊戲裝備等虛擬財產，爾後轉賣給他人，違法所得數額較大，對這類案件能否按非法獲取計算機信息系統數據罪定罪處罰？有論者認為，由於《刑法》285條第2款中的「違反國家規定」，並非是用來修飾限制侵入他人計算機信息系統手段的違法性，而是強調獲取數據手段的違法性，也就是說，「『非法獲取計算機信息系統數據罪』中的『非法』是修飾『獲取』而非修飾限制『獲取手段』的，在行為人即使有權進入他人計算機信息系統，但其獲取或超越授權獲取無權獲取數據的，仍可構成本罪。」[35]但是，筆者不贊成這種主張。如前所述，本罪是復行為犯，既要有非法獲取計算機信息系統數據的目的行為，也要有非法侵入計算機信息系統或者採用其他技術手段的手段行為，二者缺一不可。本來，合法進入之後也可以非法獲取計算機信息系統數據，之所以還要附加特殊的非法手段作為犯罪成立的要件，無非是要對本罪的成立範圍加以限制，也就是說，在立法者看來，若不採取法定的非法手段，非法獲取計算機信息系統數據的行為就達不到此種犯罪所要求的危害程度。但如果按上述論者的解釋，非法侵入計算機信息系統或者採用其他技術手段的手段行為要件，實際上就被排除在本罪的成立要件之外，這無疑會擴大本罪的成立範圍，明顯違反罪刑法定原則。
毋庸置疑，不採取非法侵入或其他技術手段非法獲取計算機信息系統數據，而採取欺騙、威脅、訛詐等手段使他人將計算機信息系統數據傳輸給行為人等非法獲取計算機信息系統數據的行為，同樣可能達到嚴重危害社會的程度，對其中情節嚴重者，確實也有必要作為犯罪來處罰，並且許多國家（如瑞士等）刑法規定的非法獲取電子數據罪，也並未對非法獲取的手段作特殊要求。由此可見，我國刑法規定的非法獲取計算機信息系統數據罪，將非法侵入計算機信息系統或採用其他技術手段作為犯罪成立的要件，存在不適當地縮小本罪處罰範圍的缺陷，今後修改刑法時，有必要將其刪除。[36]但在刑法尚未做這樣修改的情況下，還得嚴格依法行事，即不能將未採取特定手段而非法獲取計算機信息系統數據的行為按此罪定罪處罰。
那麼，對這類行為目前是否就一概不能定罪處罰呢？筆者的回答是否定的。在這類行為具備其他犯罪的構成要件時，應當按其他犯罪定罪處罰。例如，網路遊戲運營企業的工作人員，利用職務上的便利，獲取自己管理的公司存儲在網路系統中的虛擬貨幣等虛擬物品，並轉賣給他人，換取大量現金的。對這種行為確實有必要定罪處罰。有的主張按職務侵占罪定罪處罰；[37]也有的主張以非法獲取計算機信息系統數據罪定罪處罰。[38]但是，正如前文所述，由於行為人進入計算機信息系統是合法的，不存在非法獲取計算機信息系統數據罪的手段行為，因而不構成此罪；又由於行為人利用職務獲取的是自己管理的本單位網路遊戲系統中的虛擬物品，其自然屬性是計算機信息系統數據（即電子數據），並非是財物，所以，也不能構成職務侵占罪。不過，可以考慮定侵犯著作權罪。因為網路遊戲中的虛擬物品是計算機軟體，是一種智力成果，未經權利人許可，以營利為目的，複製發行，違法所得數額較大的，就構成侵犯著作權罪。行為人未經單位許可，非法獲取本單位在網路遊戲系統中存儲的大量虛擬物品銷售給他人，可以將這種銷售行為視為發行計算機軟體的行為。根據有關司法解釋，僅有發行行為也可能構成此罪。[39]據此，可以將上述行為認定為侵犯著作權罪。
【注釋】 *作者單位：中國人民大學刑事法律科學研究中心。
[1]網路虛擬財產有廣義與狹義之分。廣義的網路虛擬財產，是指一切存在於特定網路虛擬空間的專屬性的虛擬物，包括ID（如QQ賬號、電子郵箱）、虛擬貨幣、虛擬裝備等；狹義的網路虛擬財產，則是指大型多人在線網路遊戲中的物品，如特定網路遊戲中的遊戲幣、武器、服裝、土地或其他具有價值的物品。本文中的虛擬財產是從狹義而言的，即僅指這類虛擬物品。
[2]參見陳雲良、周新：《虛擬財產的刑法保護路徑之選擇》，《法學評論》2009年第2期。
[3]參見夏尊文：《論盜竊網路遊戲虛擬財產行為定性的法律根據》，《行政與法》2014年第4期。
[4]參見梁根林：《虛擬財產的刑法保護——以首例盜賣QQ號案的刑法適用為視角》，《人民檢察》2014年第1期。
[5]參見王志祥、袁宏山：《論虛擬財產刑事保護的正當性——與侯國雲教授商榷》，《北方法學》2010年第4期。
[6]同前注[3]，夏尊文文。
[7]參見鄒政：《盜竊虛擬財產行為的刑法適用探討——兼論虛擬財產價格的確定》，《法律適用》2014年第5期。
[8]參見陳興良、周光權：《刑法學的現代展開》，中國人民大學出版社2006年版，第383頁。
[9]參見劉明祥：《嫖宿幼女行為適用法條新論》，《法學》2012年第12期。
[10]同上注。
[11]參見董篤篤：《虛擬財產法律學說的回顧與反思》，《重慶郵電大學學報（社會科學版）》2013年第5期。
[12]參見肖鵬：《網路虛擬財產的民法屬性及刑法保護》，載中國人民大學刑事法律科學研究中心編：《網路犯罪的刑事法應對學術研討會會議論文集》，2014年12月6日印，第217-218頁。
[13]青鋒：《網路虛擬財產：刑法保護中的價值衝突和選擇》，《理論視野》2007年第5期。
[14]參見侯國云：《論網路虛擬財產刑事保護的不當性——讓虛擬財產永遠待在虛擬世界》，《中國人民公安大學學報（社會科學版）》2008年第3期。
[15]參見施鳳芹：《對「網路虛擬財產」問題的法律思考》，《河北法學》2006年第3期。
[16]同前注[5]，王志祥、袁宏山文。
[17]參見皮勇；《論歐洲刑事法一體化背景下的德國網路犯罪立法》，《中外法學》2011年第5期。
[18]參見李遐楨：《論盜竊虛擬財產的定性》，《河北法學》2012年第11期。
[19]參見許富仁：《關於盜竊虛擬財產的價值及其行為本質的分析》，《學術交流》2006年第5期。
[20]參見趙秉志、陰建峰：《侵犯虛擬財產的刑法規制研究》，《法律科學》2008年第4期。
[21]參見[日]大塚仁等編：《刑法解釋大全》第9卷，青林書院1988年版，第165頁。
[22]參見[日]大谷實：《刑法講義各論》新版第2版，成文堂2007年版，第175～176頁。
[23]參見林山田：《刑法各罪論》上冊，北京大學出版社2012年版，第211-212頁。
[24]參見黎宏：《刑法學》，法律出版社2012年版，第719頁。
[25]參見張明楷：《也論用拾得的信用卡在ATM機上取款的行為性質——與劉明祥教授商榷》，《清華法學》2008年第1期。
[26]同上注。
[27]參見劉明祥：《再論用信用卡在ATM機上惡意取款的行為性質——與張明楷教授商榷》，《清華法學》2009年第1期。
[28]同前注[4]，梁根林文。
[29]參見黃太云：《知識產權與網路犯罪立法完善需認真研究的幾個問題》，《中國刑事法雜誌》2007年第3期。
[30]參見王作富主編：《刑法分則實務研究（中）》，中國方正出版社2012年版，第1078頁。
[31]參見劉守芬、申柳華：《網路犯罪新問題刑事法規制與適用研究》，《中國刑事法雜誌》2007年第3期。
[32]參見於志剛：《論網路遊戲中虛擬財產的法律性質及其刑法保護》，《政法論壇（中國政法大學學報）》2003年第6期。
[33]這裡的「前款規定」指刑法第285條第1款關於侵入國家事務、國防建設、尖端科學技術領域的計算機信息系統的規定。
[34]參見李遐楨、侯春平：《論非法獲取計算機信息系統數據罪的認定——以法解釋學為視角》，《河北法學》2014年第5期。
[35]同前注[34]，李遐楨、侯春平文。
[36]參見皮勇：《我國網路犯罪刑法立法研究——兼論我國刑法修正案（七）中的網路犯罪立法》，《河北法學》2009年第6期。
[37]參見金澤剛、李金華：《論盜竊網路虛擬財產案件的定性問題》，《河南公安高等專科學校學報》2009年第4期。
[38]同前注[4]，梁根林文。
[39]參見2007年4月5日最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》。
原文載：《法學》2016年第1期。本文作者：劉明祥，單位：中國人民大學刑事法律科學研究中心。自第151頁起。
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