事實與規範間的遮蔽與裂隙

2015年9月湖北大學學報(哲學社會科學版) Sep.，2015 =========================================================================================================------------------------------------------------------------------一一 --法律推理困境勾勒 (南京森林警察學院治安系，江蘇南京210023)[摘要]由-T-i吾-"言的語義射程與法律的開放結構，法律推理在法律規範的邏輯刻畫與法律事實的重構上面 ，臨雙重困境，導致法律推理的兩個前提都是難以確定的，推理在法律領域發生了語用學流變，在邏輯學與語義學 之間發生了位移，影響了法律推理結論的可靠性，從而限制了邏輯在法律推理中發揮更大的作用。隨著近代法治 的社會基礎、哲學基礎發生改變，長久以來建立的規範與事實、語言與思維的邏輯同盟關係也隨之變化。法律推理 不再僅僅是在形式邏輯的宰制下，單純在法律規範層面尋求裁判大前提的活動，而是考慮將法律事實納入到法律 解釋的視野，將傳統的邏輯涵攝模式擴展為從規範到裁判的實踐理性過程，表達一種在事實中對規範的設別以及 在規範中對事實再認識的流轉。 [關鍵詞]法律推理;法律事實;法律規範;邏輯推理;實踐理性 [中圖分類號]B81 [文獻標誌碼]A [文章編號]1001-4799(2015)05-0034-06 法學界所關心的重要問題之一表現為由法律文本所體現的規範層面轉向法律施行的實踐層面，司 法實踐中，可供適用的大前提常常可能有多個，而作為小前提的法律事實也可能與大前提並不完全一致， 需要選擇最妥當的大前提，並實現大小前提間涵攝，通過事實認定、規範設別、法律適用，得出司法裁決。 法律推理必須注意到形式邏輯運用於法律適用的局限性，由於認識能力的有限性和認識習慣的差 異性，法官難以在一次推理中以兩個前提為基礎作出終極性推理並依此得出裁判結論，通常要對推理的 過程和結論進行反覆檢驗，以確定其中的可靠性和有效性。尤其是複雜案件中適用法律規則的多重選擇 性及結論的非唯一性，都決定了法官需要在事實與法律之間往返流轉。 一、法律制度性配置下法律規範之萃取 理性主義思潮認為，可以制定出一套包羅萬象並且圓融自洽、完美無缺的法律體系。法官在進行司 法時，無論面臨何種案件，都能夠從現存的法律規範中找到可以適用的法律規定。法律不僅僅是判例法 或制定法規則，而是一種整合了原則與政策等形式的整體性法律。這種整體性雖然在表達方式中存在不 周延性、含混性，但只要經過赫拉克拉斯式的解釋與整合，就會很明晰地展現在個案面前，從而成為無漏 洞的法律，由此法官也可以從中得出關於案件的唯一正確答案。出於理性主義建構思想，普芬道夫開創 了理性法學體系，把建立在各種最高級命題基礎上的具有綜合性和體系適應性的概念作為科學判斷的 最終根據，以各種權威性法源的文本中得出分析性結論為根本的方法。 法律推理以法律事實為載體、以法律規範為中心，在法理意義上存在同一性，構築了以基礎主義、邏 各斯中心主義和科學主義為特徵的理性世界。然而大前提的尋找是一個十分複雜的過程，需要建立科學 的方法論，按照一致性、不矛盾性和體系化的要求，為具體的個案尋找到最佳的裁判規則。從結構上看， 法律推理由大前提、小前提以及大前提對小前提的涵攝三個部分組成，就邏輯推理而言，這三個命題或 步驟是分階段進行的。在法學方法論上，小前提的確定並不是一個單純的事實認定的問題，而是一個根 據相關法律規範確定法律事實的問題。大前提的確定不是簡單地對照法條，而要根據法律事實來確定相 應的法律規範，必須以法律事實為起點，遵循最密切聯繫原則，依據事實尋找法律規範。在此意義上，大 前提的確定也是一個鏈接事實和規範的環節。在司法實踐中，大小前提的鏈接不是一次就能夠完成的， [收稿日期]2015-04-20 [作者簡介]印大雙(1963一)，男，江蘇丹陽人，南京森林警察學院治安系教授，主要從事法哲學研究。 萬方數據 印大雙:事實與規範間的遮蔽與裂隙35 需要反覆檢驗才能完成最佳的鏈接。法官在確定適用的法律規範時，需要對小前提的法律事實進行分 析，判斷其是否符合法律規範的性質。一般性規範適用於個別性事實在邏輯上一致、貫通，才具有正當 性，其實質在於尋求法律和事實之間的對接。從動態過程來看，現代主流學說傾向於法律適用是一個在 規範與法律事實間往返來回的思維過程或對向交流的過程，由此來緩和或調和規範的普遍性與個案的 特殊性之間的距離」】103。 法律規範設別首先應當從既有的法律規範中查找，只有在既有的法律規範中沒有尋找到合適的大前 提時，才應當進行漏洞填補。大前提必須是與個案有最密切聯繫的具體裁判規則。比德林斯基認為，在 司法三段論中，作為大前提的是經過法律解釋而確定的、精確化的法律規範[2】跏。由於法律本身就是一個 抽象的邏輯體系，某一具體個案可能涉及不同層級的法律規範的適用。因此，大前提必須是與個案有最 密切聯繫的具體裁判規則。考夫曼說:「如果沒有一個普遍的規範，自由的法官的法律發現將不是法律發 現，而只是恣意行為。」[31 87 法的形成的過程，總是基於某種動因和進路，以實現權力和權利的制度性配置。法律推理的不確定 性是批判法學針對包括分別側重價值、形式、事實的自然法學、規範主義法學和社會學法學在內的傳統 自由主義法學的基本前提。然而法律推理的結果反映統治者利益，這樣又使法律推理變成具有確定性的 活動。所以，僅就法的確定性問題而言，批判法學遠不如現實主義法學那樣能夠保持觀點的邏輯一貫性。 法律推理是建立在法律條文與具體事實的這種既相關又不完全對應的關係的基礎上。在制定法律時，所 考慮的往往是比較典型的情況，不可能給予邊緣性的問題足夠、全面、周到的安排。況且，語言本身的表 現力就是有限的。法律推理研究的必要性，實際上並不在於將確定的法律適用於相應的事實，而是因為 作為法律推理前提的法律和事實本身的相對不確定【4】。法律推理往往具有明顯的循環性特徵，即法律推 理在前提與結論之間、已知與未知之間來回地反覆或擺動，在每個環節上呈現多層次、連環性和全息性 的特徵。法官在查找裁判規範時，可能不是一個規範，而是多個規範的結合才能形成的一個完全法條。不 完全法條與其他法條結合，才能適用。對相應法律規範的抽象化和概括化，使法律更具有普遍性、確定性 和可操作性，實現法律的高覆蓋率，能夠將法律的內在矛盾和漏洞降到合理限度之內，使人們事先遵循 並且使法律規範容易實現較高的保真度，在適用上具有更強的普遍性和確定性。 法律文本隱含著內在的邏輯關係，運用它建立的秩序，自然也就是法律秩序。尋找規範看起來是尋 找某個適合於事實的規範，實則涉及全體法律制度。作為大前提的法律規範，在裁判的過程中發揮了證 成裁判者價值判斷結論正當性的作用。作為大前提存在的法律規範，事實上成為了裁判者說服策略的重 要組成部分。從邏輯學上看，大前提包括大項和中項。在司法三段論中，大項對應法律效果，中項對應法 律規範的構成要件。小前提包括中項和小項，小項即事實要件。三段論推理需要通過中項的媒介作用，推 導出大項與小項之間因鏈接所產生的結論，只要大小前提是真實的，結論也必然是真實的。法律哲學認 識論認為，法律規範只有在具體語境中才能獲得意義，純粹抽象地討論法律規範的內涵是徒勞的。任何 法律規範的解釋，必須置於特定的語境中口J。 二、法律事實步入三段論推理軌道的言說與整合策略 在法律推理中，法律事實作為小前提是法律適用的邏輯起點，法律事實的確定是找法的基石要件， 只有確定了事實才可能確定將要適用的法律規範。在成文法體系中，法律規範本身具有抽象性，通常適 在內容極為複雜的法律體系中尋找大前提，必須首先確立找法的基本路徑:但找法的過程，是p1/1前提即案件的事實確定為基礎 的，大前提的確定本身需要通過法律解釋和補充，進而確定}n規定中所需要的構成要件。在英美法國家，在尋找大前提的過程中，主要以 法官為中心展開，裁判中注重遵循法官解釋的經驗。在大陸法國家，法官鼴釋法律時比較注重學者的理論闡釋，關注法典解釋背後所蘊 含的學理。 在法律規範運作中.法律規範要件(T)通常由諸要件特徵(M)組成。其公式示意如下: 傳統上的司法i段論主要是一個邏輯的過程，而一般不以價值判斷作為法律論證的內容:但事實上，兩者是緊密結合在一起的。這就要求裁判者在作出價值判斷時，要從法律共同體所具有的價值共識出發，採用被司法審判實踐證明是行之有效的各種司法技術來 作}「價值判斷: 萬方數據 36 湖北大學學報(哲學社會科學版) 第42卷 用於規範某一類事實。只有適用具體的法律事實，才能使得該抽象的法律規範在具體個案中實現裁判的 結果。法律事實的確認，才能保證結論的可靠，司法審判結果有賴於對法律事實的探尋。 法律事實貫穿於整個法制運轉過程，法律事實是法的運行過程中的核心性概念。在立法過程中，要 對事實世界及其規律有一個比較清晰而理性的認識，另外需要考量法律事實的形式以及法律事實的歸 類。在司法過程中，裁判者始終要為自己的法律主張提供事實基礎。在法律推理過程中，一方面，訴訟過 程中雙方當事人基於自身利益的需要等原因，對法律事實的看法、角度等存在較大差異，因此，爭議的焦 點往往是法律事實;另一方面，確定小前提的基礎實際上就是確定法律事實，但並非所有的法律事實都 可以作為小前提。確定小前提不僅要通過證據規則確定事實的法律真實性，而且還要確定與大前提相符 合的事實構成要件【6】坨。法律事實本身是非常繁雜的，小前提所包含的內容是由大前提所包含的構成要件 所決定的，就法律事實本身來說，其中有大量的內容在法律上並沒有意義，並不能成為司法三段論中的 小前提，必須是經過法律程序最終得到確認的事實才能成為法律事實。 在法律推理中，法官的任務不是將整個法律事實籠統地與某個規範相鏈接，而是從法律事實中抽象 出要件事實，並確定其與大前提的規範要件的對應性。在立法過程中，為了實現法的規範性，立法者將各 種事實加以整合、歸類，實現對其系統性的過濾，而在司法的過程中，法官必須面對各種各樣的法律事 實。通常來說，一個成文法條文所要調整的是一個事實類型，包括了一組具體情形，各個具體情形之間具 有實質相似性，應當同等對待。在制定成文法的過程中，立法者將各具體情形中的那些非實質性因素予 以過濾，並通過各具體情形的實質相似性，將其歸人一個事實類型之中，體現了從具體到一般化的過程， 但法律適用過程則是一個與立法過程相反的過程，表現為從一般化到具體的過程，是一個將一般化的規 則還原到具體情形的過程。法律事實認定意味著將生活事實上升為法律事實，運用法律概念和術語對生 活事實予以界定，使其成為具有法律意義的事項。沒有經過事實的識別，就無法進入事實的篩選、整理等 過程。法律事實與適用是緊密而又不可分的。事實的發現過程常常涉及法律的定性問題【71 93c在從生活事 實到法律事實的裁剪過程中，法官應當將無關的生活事實剔除。法官需要說明一般化的事實類型到底包 括哪些情形，尤其是否包括訴爭法律事實。從這個意義上說，對事實的判斷，主要就是確定要件事實與規 范要件的對應性。通過法律關係的判斷、事實的整理，最終尋找到要件事實，從而與大前提鏈接。 在一個理想的狀態中，法律事實應當表現為大前提中所預設的事實類型，這是對兩個前提進行合理 鏈接的先決條件，而確保小前提與大前提中預設的事實類型相符合本身就是一個對接過程。成文法是一種 命題性知識，但在命題性知識與針對某一法律事實的裁判結論之間，還存在一個中間地帶(Inter-space)。 那麼，填補該中間地帶的就是邏輯三段論的運用。如果我們把中間地帶這個鏈接看成一個整體的話，那 么，其不僅包含了三段論的形式邏輯，還包括了確定兩個前提論證過程【8]142。在司法實踐中，法官通常會 根據當事入提出的陳述和訴訟請求，初步選擇大前提，並且依據這個大前提判斷在具體個案中哪些事實 是具有法律意義的，同時要求雙方當事人依據證據規則，證明這些事實的真實性。從證據證明的事實構 成特定案件的要件事實，這一步驟需要從生活事實上升為法律事實，並且要通過證據來作為中介，使得法 律事實得到證明。需要考量事實構成的每一個環節，尤其要對事實是否符合法律規範進行判斷，所以，這 個過程不是單純地將事實納入法律規範之中，而要涉及法律價值判斷。大前提的確定是為了尋求規範要 件，小前提的確定是為了確認法律事實，最終促使大前提和小前提之間形成最佳的契合，這既是一個動 態、往複的過程，也是司法三段論追求的直接目的。 三、內部正當性證成與外部正當性證成的耦合 法律事實和法律規範之間的聯繫越密切，司法審判就愈發有效。建構大小前提的過程是一個複雜的 過程，需要經過一個合理的對接活動來實現，由此確保大前提和小前提之間的準確對應性。否則，即便兩 個前提本身是真實準確的，但如果兩個前提之間並不存在合情的對接關係，即小前提並不是大前提所要 法律規範是法律關係形成、變更和消滅的法律依據，法律事實是法律規範與法律關係聯繫的中介: 在法律推理中，法律關係的一端鏈接的是法律事實，另一端鏈接的是法律規範。由此得出法律裁判結果。對法律關係的識別，也是 判斷小前提的基礎。就鏈接過程而言，需要不斷探索最合理的裁判結論，通過鏈接尋找到具有密切聯繫的規則，選擇與案件最密切聯繫 的法律。 萬方數據 印大雙:事實與規範間的遮蔽與裂隙37 直接調整的法律事實，則三段論推理結果可能是無效的。拉倫茲認為，很多法律事實因其典型性、範例性 而能夠直接被涵攝於概念之下，此外還可以通過類推適用擴大「涵攝模式」的採用。即使「只有極少數 的案例是那樣困難的『正好在邊界上」』(哈特與德沃金的「疑難案件」)，對其所進行的類型思考或價值 補充，那些類型思考等只是「中間的種種步驟」，只是它不像「涵攝模式」那樣會使人產生「必然性」的印 象…390在表明法律規範的結構由法定事實構成和法律後果構成之後，魏德士強調了在事實構成和法律 後果之間的「鏈接」的重要性，指出法官的活動就是「將有爭議的某個事實涵攝(歸納、吸納)到事實構成 之下」[91 63嘲。在將法律規範適用於某個事實之時，如果事實滿足規範中的法定事實構成，生活事實被涵攝 於該規範之下，就可以得出該規範的法律後果。法律事實與法律規範處於法律推理的兩個不同層面，法 律規範為抽象、普遍的應然層面，法律事實為具體的、特殊的實然層面，法律事實與法律規範必須通過一 個積極的創立性行為被等置。 在大小前提確定之後，必然進入鏈接階段，以確定與法律事實之間具有最密切聯繫的法律規則。將 普遍、抽象的法律規則與具體法律事實相鏈接，實現法律規範對預設事實的調整。立法實際上就是預設 人類未來的行為規則和行為後果，法律規範通常預設了將來可能出現的一些具體事實或者事實類型，以 實現人們有序地安排和組織生活。鏈接所要做的，就是在一個真實的事實發生之後，保證其受到預設該 事實的法律規範的準確調整。 在確定用於三段論推理的大前提和小前提的過程中，法官需要在事實和法律之間往返流轉。對小前 提的準確認識有助於法官對大前提的選擇，而對大前提的選擇，也可能反過來影響對小前提性質的判 斷。建立法律大前提和小前提的鏈接，就是要形成在規範和敘事上具有一致性的方式，將事實納人規範 之中，從而構建一個完整性的敘事0】124。鏈接雖然從大小前提的確定就已經開始，而這一結合的過程往往 需要循環往複的考察。事實上，法律事實和法律規範的聯繫，在司法實踐中並非一次就能完成的，在法律 適用過程中，法官往往需要通過在大前提和小前提之間反覆地考察才能夠實現鏈接。對此，恩吉施教授 首創「目光的往返流轉」(Hin-und Herwandern des Blickes)之說辭，認為:「對於大前提而言，重要的是什 么與具體情形存在關聯，而對具體情形而言，重要的是什麼與大前提存在關聯。但如果人們予以更仔細 的考慮，那麼這裡僅涉及大前提與生活事件之間的持續相互影響，一種在大前提與生活事件之間的目光 往返流轉，而不涉及一個有瑕疵的循環。」…】m坫強調了法律的適用是一個多階段、逐步深入的選擇過程， 通過這一過程，不相關的規範、解釋可能和事實被一步步地排除出去2】130。 法律規則和法律規範是直接涉及價值的概念和現實，根據其含義，它們是服務於正義的;法律生活 和法律事實是間接涉及價值的概念和現實，根據其含義，它們只能來源於那些被引向正義理念的法律規 則和法律規範。法律規則的本質就在於它無所不包，在沒有通過人們之間關係的已規定部分之選擇來對 未規定部分--也就是通過對法律效果的排除--加以表態的情況下，法律不可能是一個部分規定。它 不是一個法律上未做規定的事實範圍，而是在消極意義上，通過對所有法律後果的否定在法律上所規定 的事實範圍。法律規則在所謂的法律虛空的空間中有時會產生白相矛盾的情形，只有根據一個法律規則 的立場，另一個法律規則才是有效的，因為是那個空間滿足了這個法律規則，另外的那個法律規則也從 自己這方面提出了要求，需要根據自己規則的有效性出發，使其他的法律規則有可能獲得有效性。德沃 金認為:「即使沒有明確的規則可用來處理手邊的案件，某一方仍然可以享有一種勝訴權。即使在疑難案 件中，發現各方的權利究竟是什麼而不是溯及既往的創設新的權利仍然是法官的責任。」1131 118 在法官尋找到規範以後，可能需要重新來認定事實，尤其是要補充新的事實。在事實和規範之間來 回穿梭，尋找最密切聯繫的規則，在鏈接過程中，不斷補充事實。只有在循環往複的考察過程中，才能夠 使得作為適用法律的大前提和法律事實的小前提相互匹配，並最終能夠相互鏈接，使得司法三段論能夠 考夫曼曾提出將「事物本質」的概念作為架接規範與事實的橋樑，實現兩者的同一與等置。 尤其當法官存在著過度重視價值判斷而輕視司法三段論運用傾向時，容易造成脫離三段論的分析框架的基本形態。 英國著名法學家哈特認為，所有一般性的規則總是擁有一個確定性的核心區(coreo certainty)和一個模糊的半陰影區(penumbrao doubt)。表述法律規則的語詞，中心含義通常是明確的，但是，同時存在一個含義不確定的邊緣地帶。在法律語詞的邊緣地帶，無論是先例 或者是立法，都無法克服其含義上的不確定性，這就是所謂法律的開放結構(open texture)。疑難案件就是落人規則的半陰影區的案件， 這些領域如何規範，必須南法官依據具體情況.在相互競爭的利益之間尋求平衡。 萬方數據 38 湖北大學學報(哲學社會科學版) 第42卷 在符合客觀事實的情況下順利地進行。 四、司法過程中邏輯自足性與價值選擇框架 司法過程的源初形式就是對話或理性交往，每一個法律規範都假定了一種事實狀態，使得客觀事實 成為法律事實的必要組成部分。從實證主義法學觀點人手，法律主要由規則構成，將既定規則通過演繹 推理，使事實符合規範，規範對事實具有刻畫和裁剪作用。制定法將開放性與規範性相統一，藉此法的規 范性特徵不斷地內化並構成了前理解，形成了法律制度的存在方式;法的開放性昭示著存在方式變動的 無限可能性。不能將制定法理解為封閉的、完全建構性的規範，在實現各自不同的訴求的對話中，事件被 納入到語言之維，價值憑藉邏輯得到展現，思維與表達、認知與行動的裂隙得以彌合。對小前提的準確認 識有助於法官對大前提的選擇，而對大前提的選擇，也可能反過來影響對小前提性質的判斷。在確定用 於j段論推理的大前提和小前提的過程中，法官需要在事實和法律之間進行交互流轉。事實上，在很多 情況下，法官很難在短時期內對兩個前提作出準確認定，而需要在反覆斟酌兩個前提的過程中相互促進 對大小前提的準確認識和選擇。 法律推理中的大前提和小前提就是法律規範與事實問題，運作的重心就是尋找兩者之間最佳鏈接 點的問題，其基本框架也緊緊圍繞法律規範與法律事實展開，除了尋找相應的法律規範，並對其進行妥 當解釋，還需按照命題推理的要求，大小前提必須要形成有效的鏈接，以形成法律裁判結論。無論是大前 提還是小前提，都要保持對應與耦合，並將此宗旨貫穿法律推理過程的始終。 在法律推理過程中，法官不能在法外隨意作出價值判斷和利益衡量，不能以自己的價值判斷和利益 衡量來代替法律規範的適用，尤其是存在著法官過度重視價值判斷而輕視司法三段論的運用傾向，這就 脫離了j段論的分析框架。鏈接的有效性取決於和法律事實聯繫最為密切的法律規範，使規範適用於具 體案件。這個找法和解釋的過程本身並不是三段論形式邏輯的範疇，但必須在i段論的框架中進行。將 各種形式邏輯歸人i段論之後，法官似乎可以簡單地根據所確定的大前提、小前提推導出裁判結論。規 范和事實之間的聯繫越密切，鏈接就愈有效。近代民法典的理想就是由嚴格的形式邏輯思想出發而形成 的法概念、法規則和法體系而構造的具有邏輯自足性的文本，其基本思想脈絡是按照抽象--具體的邏 輯關係組織起來的概念體系，通過邏輯演算，尋找針對具體案件的裁判規則，通過j個技術層面得以實 現:第一是邏輯與事實的對應性，作為普遍性的法律與作為個性的法律事實之間具有嚴格的邏輯涵攝關 系;第二是法典的制度實體化與思維關係的統一性，將行為規範與思維命題的功能等置;第j是唯實論 意義上的抽象概念的使用，通過思維技術用概念、規則裁剪無限豐富的生活事實而形成法律事實。從邏 輯的i段論來看，邏輯推理的前提是大小前提和結論之間具有形式關係的真實性，而大小前提的真實性 和可接受性(acceptability)是邏輯推理的必然要求【J4I 270 五、法律目的、法律實踐與價值實現--法律推理重構理路 法官在循環往複的思維考察過程中，既需要藉助於實務經驗和邏輯推理，也需要運用法律解釋技術， 還需要作出價值判斷。這種往返流轉必須以客觀的法律事實與實體法上的法律條文為依據和前提來進 行，法官通常不得突破法律條文的文義範圍，而必須在可能的文義范同之內進行價值判斷，不能隨意進 行所謂的自由裁量?在法學方法論的發展中，越來越多地在司法i段論中加入價值判斷的因素，這也是 尋求最密切聯繫規則的需要。有時可以將制定法等同推理的大前提，但不能否定i段論對法治的建設性 意義。試圖用法律方法論拯救法律推理的前提，以便解決判決的合法性問題，這意味著作為法治i段論 大前提的法律具有整合性，是對各種法律方法綜合應用的結果。 波斯納認為，邏輯和經驗科學一樣，經常是在前提既定的情況下正當化結論的一種有效方法，但它 們從來就不是「發現」既定前提的方法。在現代社會中，價值多元的現象，也會直接導致多元化的規則選 擇，最終產生複數解釋。隨著社會生活的發展，許多現象並不是立法者所能預見的，立法者並未在立法時 給出準確的價值選擇依據，而法官在進行裁量時就會產生各種不同的解釋。法律規範和法律規則潛藏在 困難和含混的資料中，經常遇到法律規範與法律事實的對接和勾連中產生新的情況，涉及到法律規則的 考夫曼認為:第一，必須考慮法律事實中的規範凶素，使其與規範產生關係，注意發現事實對規範意義的影響:第二，應在規範與 法律事實之問建聲起邏輯天系，1}f】規範思考事實的法律意義. 萬方數據 印大雙:事實與規範間的遮蔽與裂隙39 彈性與輻射範圍，有賴於法律事實的有效形式與法律確證的方式，還涉及展示一個規則治理的社會中自 圓其說、運作自如的其他法律技術。法律規範和法律規則直接涉及價值的現實和概念，同時法律生活和 法律事實間接涉及價值的概念和現實(!)。 近代法治的重要表現是法律的確定性和恆常性，這個特徵通過嚴格的具有客觀性的邏輯推理的思 維技術加以實現。這是維護社會秩序穩定、限制法官任意和司法專擅的方法或路徑保障。「在謂詞演算中 重構法律判決的理由結構是不合適的。……托爾敏的論證圖式即作為三段論的法律推論的重建，不適宜 地複述了法律理由的結構。應當問的是，這種約束力建立在什麼之上，它適於所有的邏輯規則，還是只適 於具體的邏輯規則」[151 334-3350當邏輯的形式和結構成為分析法律的標準時，這些邏輯結構和形式便成了 現代法學派進行法律分析的工具或目的。在「實然」命題和「應然」命題之間缺乏一條明確邊界。現代理論 從應然與實然、語言與現實、規範與事實以及現代邏輯的發展和現代法學主張等幾方面考察了建立在經 典三段論基礎上的司法三段論的功能限度，司法形式推理意識形態上處於宰制地位，並且對異質思維方 法具有強大的歸化力量，但是只有對話邏輯而非形式邏輯才是達致真理的路徑。在實踐中，法律推理必 須注意到形式邏輯運用於法律適用的局限性。實際上並不在於將確定的法律適用於相應確定的事實，而 是因為作為法律推理前提的法律和事實本身的相對不確定，即法律規定與相對的事實之間完全可能不 存在確定的對應關係。法律推理依賴於實踐理性而非純粹理性，以此來克服制定法邏輯體系的僵硬。需 要考慮以下幾個路徑:第一，利用法的精神的解釋來建構大前提;第二，通過衡平克服法律的僵化，謀求 個案公平;第三，根據國家政策或法律的一般原則作決定，克服形式推理的困難，根據習慣、法理、倫理意 識來作判斷;第四，根據事物性質來作判斷與推理。其實施路徑如下:第一步，按事物性質得出大前提;第 二步，按法源諸範疇檢驗、確立大前提;最後，依價值判斷選擇大前提。其客觀性基礎在於司法預感的信 息基礎、對理想結果的不斷檢證和修正以及價值判斷的類型化、體系化【161 1420 【參考文獻】 [1]卡爾 拉倫茨.法學方法論[m1.陳愛娥，譯.北京:商務印書館，2003. [2]Franz Bydlinski.Juristisehe Methodenlehre und RechtsbegrimM】.Berlin:Springer-lag，1982. 【3]考夫曼.類推與事物本質【M].吳從周，譯.台北:學林文化事業有限公司，1999. 【4】葛洪義，陳年冰.法的普遍性、確定性、合理性辯析--兼論當代中國立法和法理學的使命【J】.法學研究，1997，(5) 【5]Manning，John F.What Divides Textualists from Purposivists?[J].Columbia Law Review，2006，(70). 施瓦布.民法導論[M】.鄭沖，譯.北京:法律出版社，2006.f71 Bemard S.Jackson.Law，Fact NarrativeCoherence[M].Edinburgh:Deborah Charies Publications，1988. 【8]Geoffrey Samuel.The Foundation LegalReasoning[M].Antwerp:Maklu.Uitgevem，1994. 【9]魏德士.法理學[M】.丁曉春，吳越，譯.北京:法律出版社，2005. 【10】James A.Holland，Julian S.Webb.Learning Legal Rules[M].Oxford:Oxford University Press，2006. [11]Karl Engisch.Logisehe Studien zur Gese【zesanwendung，Aufl.3[M].Heidelberg:Universit:it Heidelberg，1963. [12】齊佩利烏斯.法學方法論【M】.金振豹，譯.北京:法律出版社，2009. [13]德沃金.認真對待權利【M].信春鷹，吳玉章，譯.上海:上海三聯書店，2008. [14】Eveline T.Feteris.Fundamentals LegalArgumentation:A Survey JudicialDecisions【M].Amsterdam Kluwer Academic Publishers，1999. 【15]阿圖爾 考夫曼，溫弗里德 哈斯默爾.當代法哲學和法律理論導論【M].鄭永流，譯.北京:法律出版社，2002. 【16]解興權.通向正義之路--法律推理的方法論[M].北京:中國政法大學出版社，2000. [責任編輯:熊顯長] 汲取皮爾士、詹姆斯、杜威、維特根斯坦、庫恩、羅蒂以及哈貝馬斯的實用主義傳統，藉此闡釋費斯對共同體的解讀。 萬方數據
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