謊稱單身取得同居男子錢財，構成詐騙還是侵佔？

　　犯罪嫌疑人張某，女、現年31年，初中文化，家住某縣某鎮桂花村。

　　2011年4月，犯罪嫌疑人張某在某旅館打工期間，認識了前來住宿的某工地老闆陶某，在與陶某交往中，張某訴說自己與丈夫感情破裂，願與陶某共同生活，取得陶某的好感。陶某遂將其帶回某市工地處租房同居，期間張某以為二人將來共同生活存錢為由，先後從陶某處取得現金3.8萬元，張某將部分現金存於個人名下的賬戶，部分用於其家庭房屋裝修、購置家用電器、償還欠款等。2011年11月，張某趁陶某離開租住房外出辦事之機將陶某放在衣櫃里的待發工資款4萬元現金拿走，兩個月後被公安機關以涉嫌詐騙罪刑事拘留。

　　分歧意見：

　　本案中，就張某行為的定性存在三種觀點：

　　第一種觀點認為，張某隻實施了一個行為，張某的行為構成侵占罪。其理由是：侵占罪，是指以非法佔有為目的，將他人交給自己保管的財物、遺忘物或者埋藏物非法佔為己有，數額較大，拒不交還的行為。本案中，張某確與陶某同居，在二人同居期間，陶某交與張某保管的3.8萬元現金和處於二人共同管理之下的4萬元現金為張某合法持有的財物，張某將其據為己有，部分存入個人名下，部分用於其家庭房屋裝修、購置家用電器、償還欠款等，後逃回老家，拒不歸還的行為是典型的侵佔行為，對張某的行為應當以侵占罪定罪處罰。

　　第二種觀點認為，全案中，張某隻實施了一個行為，張某的行為構成詐騙罪。其理由是：第一，本案中，張某出於取得陶某財物之目的而虛構其與丈夫感情不和，願意與陶某共同生活的事實，完全符合詐騙罪「以非法佔有為目的，用虛構事實或者隱瞞真相的方法」的構成要件；第二，陶某因張某虛構之事實而產生認識錯誤，信以為真而自願將3.8萬元現金交與張某保管，張某後面拿走的4萬元，雖然與前面的3.8萬元現金在最終用途上有所不同，但仍是陶某基於認識錯誤自願使其處於二人共同管理之下的財物，所以，理應將張某的行為視為一個整體，以詐騙罪一罪定罪處罰。

　　第三種觀點認為，全案中張某實施了兩個行為，分別構成詐騙罪和盜竊罪，應數罪併罰。

　　法理評析：

　　筆者同意第三種觀點，其理由如下：

　　本案中對張某行為的定性，實際上就是對盜竊、侵佔和詐騙的辨析。

　　第一，張某取得陶某3.8萬元現金的行為應當以詐騙罪定罪處罰。

　　詐騙罪與侵占罪最大的區別在於行為人侵佔的財物是否為行為人業已合法持有，也即是否為行為人合法控制之下的財物。詐騙罪以非法佔有他人合法持有的財物為構成要件，而侵占罪以行為人合法持有財物為前提。本案中，張某欺騙在先，基於欺騙使陶某錯誤處分其合法持有的財物，張某由此取得的3.8萬元現金於法律上無合法存在的依據，屬於非法取得的財物，並非合法持有，喪失了該前提，張某的行為不能成立侵占罪，應以詐騙罪定罪。

　　第二，張某取得陶某4萬元現金的行為應當以盜竊罪定罪處罰。

　　詐騙罪和盜竊罪的共性在於，主觀上都是以非法佔有為目的；客觀上實施了一定的行為，取得他人合法佔有的財物，在盜竊中，行為人同樣可以利用欺騙使被害人不知，不能察覺而取得被害人的財物。二者的區別在於：詐騙罪的被騙人首先具有處分該財產的權利，其次被騙人基於行為人的欺騙作出了處分財物的行為（這種「處分」跟民法上講的「處分」不同，一般只要求轉移佔有）；最後，被騙人處分行為應該具有表象性，即被害人當時並不知道被騙，而自願處分財物。所以，不能對用隱瞞真相或虛構事實的方法獲取他人財物的行為一概而論，還要考察被害人對行為人行為的認識，即行為人取得財物有無違背被害人之意願。本案中，張某是在陶某外出之時，擅自拿走陶某存放於衣櫃中的4萬元現金，並且事前，陶某曾明確告知張某這4萬元現金為工人工資，足以證實陶某無意將4萬元現金交付張某，事實上陶某也沒有作出處分4萬元現金的行為。張某是在利用欺騙取得陶某對其的信任後，趁陶某不知之時拿走為陶某所有的財物。張某的行為應當以盜竊罪定罪。

　　縱觀全案，本案中張某的行為是構成一罪還是數罪的主要分歧有兩點：一是法律效果因素；二是社會效果因素。

　　從法律關係角度上看，有觀點認為，張某自始自終只有詐騙的故意，所以從全案的角度分析應該就全案定詐騙罪。但是，經過仔細分析我們可以發現以下幾點問題：一是盜竊罪和詐騙罪的本質區別並不是詐騙故意，而是被害人有無基於認識錯誤而處分財物的行為。在盜竊的過程中也可以使用欺騙的手段，如：使用調虎離山之計將被害人支開，乘機竊取其財物。再次，詐騙罪與盜竊罪從主觀上來分析，二者是相同的，都是以非法佔有為目的，欺騙僅僅是手段而已，並非其主觀目的或主觀願望。

　　從社會效果分析，認為本案應全案定詐騙的觀點認為，基於張某與陶某二人之間為一種同居關係，財產的區分在實踐中是沒有太大意義，同時難度也較大，所以不應認為張某後一個行為構成盜竊罪。

　　但是筆者認為，首先本案中張某與陶某的同居關係在法律上完全可以定性為非法同居關係，其本質違反了民法上所說的公序良俗原則，所以這種關係並不應該受到法律的保護。故應該明確區分二者之間的法律關係，不應該把這種關係類推到普通的同居關係中去。

　　其次，從維護社會正常關係，保護合法當事人利益角度出發，更加應該區分被告人的先後兩次行為。本案中張某和陶某都是存在正常婚姻關係的雙方，二者的行為已經違背了婚姻法的相關規定，所以就這種關係而產生的財產關係行為不應該受到法律的保護。因此，不應當在合法同居關係的前提下來分析判斷張某的行為。

　　綜上所述，張某的行為分別構成詐騙罪和盜竊罪，應當數罪併罰。