自由裁量權的行使及其規制（下）

（上文見5月16日七版）

三、自由裁量權行使的方式及規制和保障機制

（一）自由裁量權行使的條件、原則和方法

1．自由裁量權行使的條件。自由裁量權存在於案件審理的各個階段，但並不是所有案件都存在自由裁量權。一般來說，以下幾種情況可允許法官行使自由裁量權：一是法律明確授權的。法律授權可以是直接授權根據案件具體情況進行裁量，也可以是授權從幾種法定情形中選擇其一進行裁量，或者在法定的範圍、幅度內進行裁量的。二是法律雖未明確授權，但由於其所使用的表述不夠具體、明確，無法為法官提供確定結論的，法官需要結合案件具體情況行使自由裁量權，對法律精神、規則或者條文進行闡釋。三是事實認定過程。法官在證據材料的搜集、證據證明力的認定以及證明標準的判斷等方面都不可避免存在裁量空間。當然，並不是所有案件事實的認定都存在自由裁量權，證據規則具體、明確的，只能嚴格依照證據規則作出判斷，不能行使自由裁量權。四是出現法律沒有規定的新類型案件時，法官需行使自由裁量權，根據法律原則和精神對案件進行審理。需要強調的是，法律明確規定的，法官不應違背法律規定行使自由裁量權。

2．自由裁量權行使的原則。自由裁量權是體現於具體案件審理中，個案特殊性決定自由裁量權行使無法設立具體規則，但可以通過原則對自由裁量權使提供方向性指引。當前，我國司法裁判技術尚不成熟，加強自由裁量權的原則規範尤為必要，具體可以包括以下幾項原則：一是合法原則。行使自由裁量權應當具備相應條件，遵循法定程序，符合法律、法規和司法解釋的精神以及基本法理的要求，不能違反法律明確、具體的規定，這是對自由裁量權行使最基本的要求。二是合理原則。行使自由裁量權要充分考慮公共政策、社會主流價值觀念、社會發展的階段性、社會公眾的認同度等因素，正確把握不同審判工作的裁判理念，正確處理好公共利益與個人利益、人身利益與財產利益、生存利益與商業利益的關係，確保裁判結果應符合社會發展方向，努力實現法律效果與社會效果的統一。三是公正原則。行使自由裁量權應堅持實體公正與程序公正並重，在程序上應嚴格保持中立，平等對待各方當事人，不能有所偏袒，在實體上應注重裁量結果與社會公眾對公平正義普遍理解的契合性，裁判結果應符合司法公平正義的要求。四是公開原則。公開原則是指應通過適當的方式，公開自由裁量過程中所涉及的程序、方法、結果等事項，做到裁量過程公開、裁量理由公開、裁量結果公開。五是審慎原則。審慎原則要求行使自由裁量權時，應增強責任意識，在充分理解法律精神、依法認定案件事實的基礎上，審慎作出裁判，不得隨意、草率行使自由裁量權。

3．自由裁量權行使的方法。司法裁判方法是法官根據現有法律規範為具體個案尋找結論的方法，統一司法裁判方法是正確行使自由裁量權的重要保障。審判實踐中，通過司法裁判方法能夠獲得確定結論的，不能行使自由裁量權；需要行使自由裁量權的，應當明確自由裁量權存在的環節，並運用正確的方法，實現自由裁量權行使的標準化、客觀化。從審判過程來看，司法裁判方法包括事實認定方法、法律發現方法、法律解釋方法、法律適用方法等。其中，法律解釋方法包括狹義法律解釋方法和法律漏洞填補方法。前者指文義解釋、體系解釋、歷史解釋和目的解釋以及不確定概念具體化等方法；後者指當然推理、類推適用、目的性擴張、目的性限縮以及非正式法律淵源補充等方法。當前，理論界與實務界對司法裁判方法已經進行大量研究，對一些方法已經形成相對統一的觀點，審判實踐中應當正確運用這些方法。此外，在一些疑難複雜案件中，應正確利用利益衡量方法行使自由裁量權。利益衡量包括客觀利益的衡量以及價值取捨。利益衡量必須注意與法條結合，通過衡量得出的結論不能離開法律理由的說理和論證，必須經得起法律規範以及相關法學理論的檢驗，以免淪為個人的任意決斷。

（二）自由裁量權行使的程序制約機制

我國當前所處的歷史發展階段和特殊國情決定自由裁量權有其存在的必要性和正當性，應予充分肯定。從我國司法機關的定位以及司法環境來看，當前應以加強「規範」行使自由裁量權為目標。

第一，司法機關的地位決定應規範自由裁量權。根據我國憲法和人民法院組織法的規定，全國人民代表大會是最高國家權力機關，法院是由全國人民代表大會以及地方各級人民代表大會選舉產生並對其負責的，除了最高人民法院可以制定司法解釋外，立法權和法律解釋權都歸屬於全國人民代表大會和全國人民代表大會常委會，法院只能嚴格根據法律的規定審理案件。從這個角度來看，我國的司法機關更多是立法的執行機構，其主要職能是根據法律規定審理案件，沒有創造法律和解釋法律的許可權。因此，自由裁量權應受嚴格規制。

第二，司法裁判技術的不成熟要求加強自由裁量權的規範。不管是英美法系還是大陸法系的自由裁量權問題，都是以成熟的司法裁判技術存在為基礎的。英美法系倡導自由裁量權，是因為其所堅持的遵循先例原則導致了法律的僵化，需要法官行使自由裁量權進行突破。我國經過30多年的法治建設，民商立法得到很大的發展，但統一司法裁判方法尚未形成，司法裁判技術仍較為粗糙，對法官解釋法律、認定事實的拘束有限，造成法官存在較大自由裁量權的表象。在此情況下，應儘快建立統一司法裁判方法，提高廣大法官司法裁判能力，引導法官正確行使自由裁量權。

第三，司法外部環境要求加強自由裁量權的規範。自由裁量權的行使對法官個人的能力、知識與經驗要求較高, 而當前我國廣大法官的個人素養和業務水平尚未完全達到這一要求，自由裁量權容易被不當行使。同時，我國當前司法體制改革尚未完全到位，法院審理案件在個別情況下仍可能受一些外部因素的影響。這導致了法官有時難以正確行使自由裁量權，「同案不同判」現象較為突出，不僅嚴重損害當事人的合法權益，而且影響了人民法院和法官在當事人和社會大眾的形象。因此，客觀的司法環境要求加強自由裁量權的規範，實現司法公正。

公正的程序能夠消除法官在案件審理中可能存在的恣意因素，促使法官正確將法律適用於具體案件，實現實體公正。同時，公正程序具有獨立的價值，能夠增強當事人對裁判結果的認同度，實現裁判的正當性。自由裁量權的行使欠缺具體的實體標準，強化程序規範尤為重要。

1．強化訴訟程序規範。民事訴訟法以及相關司法解釋對案件的起訴、受理、開庭、舉證、質證、辯論、認證、裁判等審理環節進行了規定，法官行使自由裁量權應當嚴格遵循以上相關規定。在民商事案件中，應特彆強調當事人訴訟權利對法官自由裁量權的制約。首先，應充分保障當事人的申請迴避權，防止非正當因素可能對自由裁量權行使產生的負面影響。其次，應充分尊重當事人在訴訟中的處分權，法官一般只能在當事人的訴訟請求範圍內行使自由裁量權。當事人放棄或者未主張的，應該予以尊重。第三，應依法保障當事人的辯論權。應進一步完善庭審程序，提高庭審質量，通過庭審解決自由裁量權行使中的難點問題；對可能影響當事人實體性權利或程序性權利的自由裁量事項，應將其作為爭議焦點，允許當事人進行辯論；未經過充分質證、辯論的證據裁量不得作為裁判依據。此外，應充分保障當事人的知情權，當事人對自由裁量權行使提出疑問的，法官應對行使自由裁量權的依據、考量因素等事項予以釋明。

2．強化審判組織規範。審判組織是行使自由裁量權的主體，強化審判組織建設，是保障自由裁量權正確行使的重要途徑。因此，應對行使自由裁量權的審判組織進行規範，提高自由裁量權行使的質量。首先，應加強對獨任審判員的規範。當前，我國大部分案件是由獨任審判員審理，這些案件有部分涉及自由裁量問題。為減少自由裁量權行使中的隨意性，應通過合理的程序對獨任審判員行使自由裁量權進行規範。當然，對獨任審判員的程序規範應注意可行性，在案多人少矛盾十分突出的情況下，過於複雜的程序對廣大基層法院可能是個無法承受的負擔。其次，應強化合議庭審判職責。合議庭全體成員應依法履行職責，平等參與案件的審理，並對行使自由裁量權的問題進行重點評議。再次，應充分發揮審判委員會對自由裁量權行使的把關作用，對一些可能影響當事人重大實體性權利或程序性權利的事項，且有重大爭議的，應由審判委員會討論決定。

3．強化裁判文書規範。裁判文書是審判行使的最終格式的體現，加強裁判文書規範，公開裁判過程，可以對法官行為形成有效制約，也可以使當事人了解裁判過程，提高司法裁判公信力和權威性。自由裁量權的行使是法官個人主觀選擇和判斷的過程，難以用外在的標準進行衡量，存在一定的隱蔽性，強化裁判文書規範，讓法官通過裁判文書公開自由裁量權過程，是消除自由裁量權神秘性最為有效的方式。因此，行使自由裁量權的裁判文書應加強案件事實認定理由的論證，應公開所援引和適用的法律條文，並結合案件事實闡明法律適用的理由，充分論述自由裁量結果的正當性和合理性，使當事人能夠清晰地看到法律適用於具體案件事實的邏輯過程。

4．強化審判管理。法院承擔的是審判職能，但該職能是由具體的人來履行，且離不開一定的物質基礎，這就決定法院內部不可避免會有一些行政管理事務。這些行政管理事務可能與法院審判工作有所交叉、混合，甚至與審判權行使發生某種衝突，並在一定程度上會影響審判權的行使。自由裁量權的行使具有相對靈活性，受行政管理事務影響的可能性更大。因此，有必要加強法院內部的審判管理，通過法院內部管理規範，對自由裁量權的行使過程及結果進行監督，促進自由裁量結果的公正合理。首先，應完善案件流程管理制度，對立案、分案、排期、開庭、裁判、執行等各個審判環節進行規範，確保自由裁量權按照法定程序公開、公正、有序地行使。其次，應完善案件質量評查機制，探索涉自由裁量權案件的評查標準，將自由裁量權的行使納入案件質量評查範圍，對不當行使自由裁量權的情形，應結合審判質量考核的相關規定予以處理。

5．合理規範審級監督和審判監督。審級制度和審判監督的功能在於通過糾正確有錯誤的裁判，統一裁判標準，保護當事人合法權益。自由裁量權的行使受法官個人主觀因素影響較大，加強審級監督和審判監督可以促使法官認真履行審判職責，謹慎行使自由裁量權。值得注意的是，自由裁量權的監督應該注意監督的程度和深度，不能以一種自由裁量權取代另一種自由裁量權。因此，對下級法院依法正當行使自由裁量權作出的裁判結果，上級法院應當依法予以維持；下級法院行使自由裁量權明顯不當的，上級法院才可予以撤銷或變更；原審法院行使自由裁量權顯著不當的，才可以按照審判監督程序予以撤銷或變更。

（三）自由裁量權行使的保障機制

1．加強司法解釋。任何法律都無法完全消除自由裁量權的存在，但可以通過合理的方式儘可能地將自由裁量權約束在相對合理的空間內，避免同類案件自由裁量結果差異過大，從而使自由裁量權的行使處於一個相對合理的、一般公眾可接受的範圍內。由於我國民商事立法領域遵循的是「宜粗不宜細」的立法思路，客觀上為法官自由裁量權留下了較大空間。因此，應加強司法解釋工作，細化立法中的原則性條款和幅度過寬條款，規範選擇性條款和授權條款，及時清理已過時或與新法產生衝突的司法解釋，保持司法解釋的協調性和時效性，減少不必要的自由裁量空間。

2．加強案例指導。判例制度雖是英美法系的產物，但當前大陸法系國家和地區也都紛紛建立各種不同形式的案例制度，對新類型案件進行指導，以應對成文法的不足。最高人民法院於2010年下發了《關於案例指導工作的規定》，正式啟動案例指導工作，並逐步開始發布指導性案例。為增強自由裁量權指導的針對性，應在公布的指導性案例中，有針對性地篩選出在訴訟程序展開、案件事實認定和法律適用中涉及自由裁量事項的案例，對考量因素和裁量標準進行類型化。

3．加強溝通協調。為了進一步減少同案不同判現象，應通過審判工作機制的完善統一裁量標準。法院內部應建立健全各審判機構、各審判組織之間的審判信息傳遞機制，及時發現自由裁量權行使中存在的問題，努力實現法院內部裁判標準統一。上級法院應建立法律適用協調機制，解決轄區法院的法律適用問題。不同法院之間應加強溝通協調，努力做到不同地區法院對同類案件裁判結果基本一致，保證正確行使自由裁量權。

4．加強法官隊伍建設。司法裁判權的行使離不開具體的法官，提高自由裁量權的行使水平，應當切實加強法官隊伍建設。應做好法官的選任和培訓工作，提升法官的司法裁判能力；應加強法官職業道德建設，培養法官職業共同體意識，形成共同的法律價值觀；應嚴格執行憲法、法官法的規定，加強法官職業保障，保護法官正當行使自由裁量權。此外，還應加強對自由裁量權行使的監督，對濫用自由裁量權並構成違紀違法的人員，應依據有關法律法規及紀律規定進行處理。

5．制定裁判指引。自由裁量權的範圍廣泛，但行使的環節相對較為集中，因此，可以對自由裁量權行使問題較為集中的案件類型開展調研，總結審判經驗，制定相關裁判指引，引導正確行使自由裁量權。例如，可以就合同糾紛、公司類糾紛、金融類糾紛、侵權糾紛、物權糾紛等民商事案件的自由裁量權行使出台相應的裁判指引，保證自由裁量權的行使更為嚴謹、規範。