在數額犯中，行為既遂部分與未遂部分並存如何處理

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封面為舟山.嵊山島

撰稿：羅鵬飛（北京市高級人民法院），審編：逄錦溫（最高人民法院刑二庭），來源：《刑事審判參考》總第100集案例

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在數額犯中，行為既遂部分與未遂部分並存且分別構成犯罪的，如何準確量刑

一、基本案情 北京市石景山區人民法院經公開審理查明：2012年7月29日，被告人王新明通過使用偽造的戶口簿、身份證，冒充房主王葉芳（被告人之父）身份的方式，在石景山區鏈家房地產經紀有限公司古城公園店，以出售石景山區古城路28號樓44號房屋為由，與被害人徐菁簽訂房屋買賣合同，約定購房款為人民幣（以下幣種同）100萬元，併當場收取徐菁定金l萬元。同年8月12日，王新明又收取徐菁支付的購房首付款29萬元，並約定餘款過戶後給付。後雙方在辦理房產過戶手續時，王新明虛假身份被石景山區住建委工作人員發現，餘款未取得。2013年4月23日，王新明被公安機關查獲。次日，王新明親屬將贓款退還徐菁，徐菁對王新明表示諒解。

二、主要問題

在數額犯中，行為既遂部分與未遂部分並存且分別構成犯罪的，如何準確量刑？

三、裁判理由

本案審理過程中，控辯雙方對於犯罪事實沒有分歧，爭議的焦點在於，對於行為既遂部分與未遂部分並存且分別構成犯罪的，如何準確量刑。這一焦點問題又涉及兩個具體問題：第一個問題是，法定刑幅度應當根據犯罪總數額確定，還是根據既遂數額抑或是未遂數額確定？具體到本案中，是根據詐騙總數額100萬元確定法定刑幅度，還是根據既遂數額30萬元抑或是未遂數額70萬元確定法定刑幅度。第二個問題是，在根據既遂部分與未遂部分擇一重處原則選擇法定刑幅度時，對於未遂部分法定刑幅度的確定，是否先行對未遂部分進行從輕或者減輕的評價（從輕情形一般不涉及量刑分歧，故本文僅論述減輕情形）。具體到本案中，就是在確定詐騙未遂部分對應的法定刑幅度時，是先進行減輕選擇有期徒刑三年以上十年以下的法定刑幅度，還是先選擇有期徒刑十年以上的法定刑幅度再考慮未遂情節。

（一）刑法分則未對未遂犯單獨設置相應的法定刑幅度，在既未遂並存且均單獨構成犯罪的情況下，首先應當根據刑法第二十三條第二款的規定就未遂部分比照既遂犯確定對應的法定刑幅度；刑法第二十三條第二款具有量刑情節及確定未遂部分法定刑幅度的雙重功能，是對以既遂形態設置的法定刑幅度的補充

（二）既未遂並存且分別構成犯罪的應當貫徹擇一重處的原則，不能以犯罪總數額或者一概以既遂數額確定法定刑幅度

對於數額犯的法定刑幅度的選擇，根據《詐騙案件解釋》出台之前的一貫思路，以既未遂累計的總數額即全案的犯罪數額確定法定刑幅度，因此確定法定刑幅度的數額與全案犯罪（總）數額是一致的。但在《詐騙案件解釋》出台之後，確定法定刑幅度的數額與犯罪（總）數額必須區別開來。在只有既遂或者只有未遂的情況下，確定法定刑幅度的數額與犯罪數額是一致的，但是在既未遂並存的情況下，確定法定刑幅度的數額不再是既未遂累計的犯罪（總）數額，而是既遂部分的犯罪數額或者未遂部分的犯罪數額。具體而言，有以下幾類情形：

1．全案只有既遂或者只有未遂的。這種情況下，不存在既未遂並存，所以確定法定刑幅度的數額與全案犯罪（總）數額是一致的。

2．既未遂並存但只有一者符合定罪條件的。這種情況下，不單獨構罪的既遂部分或者未遂部分並不存在確定法定刑幅度的問題。確定法定刑幅度的數額為單獨構罪的既遂數額或者未遂數額，與既未遂累計的全案犯罪（總）數額不一致。

3．既未遂並存二者均單獨符合定罪條件的。這種情況下，既遂部分與未遂部分均對應相應的法定刑幅度。根據《詐騙案件解釋》的規定，全案的法定刑幅度根據二者對應的法定刑幅度中較重的確定；在二者對應的法定刑幅度一致的情況下，「以既遂處罰」，即根據既遂部分對應的法定刑幅度確定全案的法定刑幅度。此時，決定全案適用的法定刑幅度的數額並非全案犯罪（總）數額，分別是既遂部分數額或者未遂部分數額。

4．既遂未遂並存，均未單獨構罪但總數額符合定罪條件的。對於這種 情況能否作為犯罪處理，目前只有最高人民法院、最高人民檢察院於2010年3月公布的《關於辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》予以了明確。該解釋第二條規定：「偽劣捲煙、雪茄煙等煙草專賣品尚未銷售，貨值金額達到刑法第一百四十條規定的銷售金額定罪起點數額標準的三倍以上的，或者銷售金額未達到五萬元，但與未銷售貨值金額合計達到十五萬元以上的，以生產、銷售偽劣產品罪（未遂）定罪處罰。」對於這種情況，根據既未遂累計的犯罪（總）數額確定全案適用的法定刑幅度，並認定全案具有未遂情節，犯罪（總）數額與確定法定刑幅度的數額是一致的。這裡需要注意的是，該種處理方式僅僅適用於解決既未遂均不夠定罪條件但總數額已夠定罪條件的入罪問題，只涉及第一刑檔。如果未遂部分已經達到第二量刑檔次，則依據上文的第二種處理原則處理。①

為了表述方便，決定全案法定刑幅度的數額，也就是選擇刑罰檔次的數額，這裡稱為「刑檔數額」，以便與「犯罪數額」相區別。《詐騙案件解釋》出台後，在既未遂並存的情況下，刑檔數額與犯罪（總）數額並不完全一致，也不能等同於既遂數額或者未遂數額。在具體案件中，應當根據上述不同情形分別確定刑檔數額。

本案中，被告人王新明的合同詐騙犯罪行為既遂部分為30萬元，根據北京市高級人民法院關於合同詐騙罪的定罪量刑數額標準，②對應法定刑幅度為有期徒刑三年以上十年以下；未遂部分為70萬元，在未考慮未遂情節的情況下，對應的法定刑幅度為十年以上有期徒刑、無期徒刑，比既遂部分對應的法定刑幅度重。一審法院僅以詐騙既遂的30萬元作為刑檔數額，將對應的法定刑幅度確定為全案適用的法定刑幅度，而未與詐騙未遂的70萬元所對應的法定刑幅度相比較，來確定全案應當適用的法定刑幅度，有失妥當。鑒於本案既遂部分與未遂部分均單獨構成犯罪，應根據上述所列第三種處理情形，檢察機關提出的應當以王新明的犯罪總數額100萬元確定法定刑幅度的抗訴意見亦屬不當。

（三）對於未遂部分，先進行是否減輕處罰的評價，確定未遂部分對應的法定刑幅度，再與既遂部分比較確定全案適用的法定刑幅度，將未做評價的既遂數額或者未遂數額在量刑時予以考慮在既未遂並存且未遂部分對應的法定刑幅度重於既遂部分對應的法定刑幅度的情況下，比較難處理的是如何確定未遂部分對應的法定刑幅度。儘管《詐騙案件解釋》第六條規定了既未遂並存時，以分別對應的法定刑幅度擇一重的處理原則，但並沒有明確如何確定未遂部分對應的法定刑幅度，以及能否對未遂部分減輕處罰、如何減輕處罰等具體問題。對此，實踐中存在不同看法。

一種意見認為，直接根據未遂部分的犯罪數額確定對應的法定刑幅度，與既遂部分比較後，按照擇一重處原則確定全案適用的法定刑幅度。如果未遂部分對應的法定刑幅度重於既遂部分，將既遂部分與未遂部分的未遂情節在量刑過程中綜合評價；如果既遂部分對應的法定刑幅度重於未遂部分或者兩者一樣，則將未遂部分及未遂情節在量刑過程中綜合評價。另一種意見認為，未遂部分的未遂情節應當僅適用於未遂部分，不能適用於整個犯罪。應當根據未遂情節決定對未遂部分是否減輕處罰後，即先確定未遂部分對應的法定刑幅度，再與既遂部分進行比較；

我們認為，後一種意見更為妥當。主要理由是：

1．未遂部分對應的法定刑幅度重於既遂部分對應的法定刑幅度的，應當允許減輕處罰，否則在既遂部分與未遂部分分別對應的法定刑幅度差別較大的情況下，將導致量刑畸重。同樣以詐騙罪為例，如果行為人詐騙50.5萬元，其中5 000元既遂．50萬元未遂，則需要在詐騙5 000元既遂和詐騙50萬元未遂分別對應的法定刑幅度之間擇一重處。如果對詐騙50萬元未遂部分，確定法定刑幅度之前不進行未遂情節減輕處罰與否的評價，則確定的法定刑幅度為第三量刑檔次（十年以上有期徒刑或者無期徒刑），與詐騙5 000元既遂部分所對應的第一量刑檔次（三年有期徒刑以下刑罰）比較後，對被告人量刑的法定刑幅度則為第三量刑檔次，即十年以上有期徒刑或者無期徒刑。由於整個犯罪已經既遂，對全案不能適用未遂情節，那麼在對既遂部分及未遂部分的未遂情節綜合評價後，在沒有其他法定減輕情節並排除特別減輕的前提下，從輕幅度再大最低也要判處十年有期徒刑。而如果行為人詐騙500萬元或者更多，且未遂，即使無其他法定減輕情節，也可以根據未遂情節減輕判處十年有期徒刑以下刑罰。然而，就二者的社會危害性比較，實踐中很難作出詐騙500萬元（或者犯罪數額更大）未遂的社會社會性比詐騙50萬元未遂、5 000元既遂的社會危害性更輕的判斷，從而導致後者的量刑畸重。①所以在既未遂並存且單獨構罪的情況下，不應認定全案未遂進而對全案進行減輕處罰，但是應當允許在確定與既遂部分比較的未遂部分對應的法定刑幅度時，先行在未遂部分範圍內考慮是否需要減輕處罰。

2．在與既遂部分對應法定刑幅度比較時先行就未遂部分考慮是否減輕處罰，有利於發揮既遂部分對未遂部分從寬幅度過大的限制功能，避免量刑畸輕的現象。在既未遂並存且未遂部分直接對應的法定刑幅度重於既遂部分對應的法定刑幅度的情況下，如上文分析，如果直接以未遂數額作為刑檔數額確定全案適用的法定刑幅度後，再對全案進行是否減輕處罰的評價，可能導致部分案件的量刑畸輕。但將未遂部分的未遂情節先行作出是否減輕處罰的評價．則可以避免量刑畸輕的現象。同樣以詐騙罪為例。如行為人詐騙既遂部分40萬元，未遂部分100萬元，且沒有其他法定減輕情節。在確定未遂部分100萬元應當對應（而非直接對應）的法定刑幅度過程中，如不予減輕選擇法定刑幅度，自然避免了量刑畸輕情況的發生。但如綜合全案其他案件事實，確需進行減輕處罰，按照第二種意見，減輕評價針對的是未遂部分的法定刑幅度，經減輕後對應的法定刑幅度為刑法第二百六十六條的第二量刑檔次（即有期徒刑三年以上十年以下），與詐騙既遂部分40萬元對應的法定刑幅度一致，根據《詐騙案件解釋》第六條的規定，以詐騙罪既遂處罰，也就是以既遂部分犯罪數額作為刑檔數額確定法定刑幅度，將未遂部分作為從重因素在量刑中予以考慮，最終判處的刑罰只能重於詐騙既遂40萬元對應的刑罰。在此過程中，既遂部分體現出了對未遂部分在量刑上從寬幅度過大的限制功能，從而有利於避免量刑畸輕。

3．避免了在未遂問題上的自相矛盾。對未遂部分在確定與既遂部分進行比較的法定刑幅度過程中進行是否減輕處罰的評價，而不是在與既遂部分對應的法定刑幅度進行輕重比較後進行是否減輕處罰的評價，將對未遂部分是否減輕處罰的評價限定於未遂部分，而非擴展到包括既遂部分在內的全案犯罪事實，從而避免了既認定全案既遂又將未遂部分的未遂情節作為全案未遂情節的情況。

最高人民法院負責起草《詐騙案件解釋》的同志在其撰寫的相關理解與適用文章中，針對《詐騙案件解釋》第六條進行了進一步闡釋：「對於此類案件（即詐騙既未遂並存且均單獨構成犯罪的案件——編者注），首先要分別根據行為人的既遂數額和未遂數額判定其各自所對應的法定刑幅度，未遂部分還需同時考慮可以從輕或者減輕處罰：之後根據比較結果，如果既遂部分所對應的量刑幅度較重，或者既未遂所對應的量刑幅度相同的，以既遂部分所對應的量刑幅度為基礎酌情從重處罰；反之，如未遂部分對應的量刑幅度較重的，則以該量刑幅度為基礎，酌情從重處罰。」①可見，上述後一種意見與《詐騙案件解釋》第六條的精神以及上述負責起草該解釋的同志的理解是相符的。

（四）未遂部分的未遂情節在量刑中的具體體現

在量刑規範化工作開展之前，按照「估堆」量刑的方法，似無就未遂部分的未遂情節在量刑中如何體現另行進行探討的必要。但根據《最高人民法院關於常見犯罪的量刑指導意見》中關於量刑步驟的相關規定，量刑過程分為三個不同階段：「(1)根據基本犯罪構成事實在相應的法定刑幅度內確定量刑起點；(2)根據其他影響犯罪構成的犯罪數額、犯罪次數、犯罪後果等犯罪事實，在量刑起點的基礎上增加刑罰量確定基準刑；(3)根據量刑情節調節基準刑，並綜合考慮全案情況，依法確定宣告刑。」據此，如果按照前述第一種意見，全案認定為未遂，則將未遂情節在量刑的第三階段即根據量刑情節調節基準刑的過程中進行評價。這裡需要探討的是在既未遂並存且均構成犯罪的情況下如何體現未遂部分的未遂情節。根據《詐騙案件解釋》第六條的規定以及前述後一種意見，在既未遂並存且均構成犯罪的情況下，不能全案認定為未遂，未遂部分的未遂情節不再作為全案量刑情節在量刑的第三階段即根據量刑情節調節基準刑的過程中進行評價，而是在前兩個階段進行評價，並且由於決定全案適用的法定刑幅度的刑檔數額可能是既遂數額也可能是未遂數額，未遂部分的未遂情節的適用在不同案件中就會出現不同的適用情況，從而需要進行具體探討。

1．根據既遂數額確定法定刑幅度。在確定量刑起點階段，首先要根據基本犯罪構成事實確定全案適用的法定刑幅度。對於既未遂並存且均構成犯罪的，由於決定全案適用的法定刑幅度的刑檔數額可能是既遂數額也可能是未遂數額，所以確定量刑起點的基本犯罪構成事實既可能是既遂部分犯罪事實，也可能是未遂部分犯罪事實。對於以既遂部分犯罪事實作為基本犯罪構成事實確定量刑起點的，未遂部分犯罪事實作為「其他影響犯罪構成的犯罪數額、犯罪次數、犯罪後果等犯罪事實」，在根據既遂部分犯罪事實確定的量刑起點的基礎上增加刑罰量進而確定基準刑，也就是說，在此過程中，未遂部分犯罪事實連同該部分的未遂情節是作為增加刑罰量的因素即量刑中的從重因素得以體現的，這與將未遂情節作為全案適用的量刑情節進行從寬處罰是截然不同的。

2．根據未遂數額確定法定刑幅度。對於以未遂部分犯罪事實作為基本犯罪構成事實確定量刑起點的，未遂部分的未遂情節是在量刑的第一階段即確定量刑起點階段進行評價的，由於這裡不涉及既遂部分犯罪事實，對未遂部分未遂情節的評價僅僅局限於未遂部分犯罪事實範圍內，在該階段對未遂部分未遂情節的評價類似於全案未遂中對未遂情節的評價。因此，無論是否根據未遂部分的未遂情節對確定全案適用的法定刑幅度進行減輕處理，未遂部分的未遂情節在該階段體現的都是對未遂部分犯罪事實的從寬處罰。這與以既遂部分犯罪事實作為基本犯罪構成事實確定量刑起點後對未遂部分未遂情節的評價是不同的。

在根據未遂數額確定全案適用的法定刑幅度過程中，根據《詐騙案件解釋》第六條的規定以及前述後一種意見，在與既遂部分對應的法定刑幅度進行輕重比較前，需要就未遂部分的未遂情節對未遂數額直接對應的法定刑是否減輕進行評價。這裡需要區分兩種情形：第一種情形是不予減輕選擇法定刑幅度。在這種情形中，未遂部分的未遂情節並未在法定刑幅度確定過程中得到實際體現，僅僅作為基本犯罪構成事實的一部分在確定量刑起點過程中予以評價。第二種情形是予以減輕選擇法定刑幅度。在這種情形中，未遂部分的未遂情節在法定刑幅度確定過程中得到了實際體現，但由於這種體現限於法定刑的減輕選擇，未遂情節究竟從寬到何種程度並未完全體現，因此，要就未遂情節進行完全評價，在選擇減輕法定刑之外，還需要在之後確定量刑起點的過程中，將其作為基本犯罪構成事實的一部分進行評價。在這一過程中，對未遂部分的未遂情節進行了兩次評價，但並不屬於重複評價，只有將兩次評價結合起來，才能對未遂部分的未遂情節評價充分。

本案中，被告人王新明合同詐騙未遂部分70萬元，對應法定刑幅度為十年有期徒刑以上刑罰，結合本案的具體情況，應當對該未遂部分減輕處罰，所以確定的未遂部分法定刑幅度應當為三年以上十年以下有期徒刑，與合同詐騙既遂部分30萬元所對應的法定刑幅度一致。依照《詐騙案件解釋》第五條的規定，以合同詐騙罪既遂30萬元的犯罪事實作為基本犯罪構成事實，確定全案適用的法定刑幅度，並確定量刑起點。將未遂部分70萬元作為「其他影響犯罪構成的犯罪數額、犯罪次數、犯罪後果等犯罪事實」，確定適當的刑罰增加量，進而在量刑起點的基礎上確定基準刑，未遂部分的未遂情節作為未遂部分犯罪事實的一部分，作為量刑過程中的從重因素得以體現。一審判決根據詐騙既遂的30萬元確定法定刑幅度後，並未將未遂部分的70萬元在量刑過程中進行評價，因此有失妥當。二審對未遂部分評價後，認為儘管一審法院未評價未遂部分確屬不當，但量刑總體上適當，故裁定維持原判，准許上訴人撤回上訴。