民間借貸非法吸收存款 審理刑民交叉案存爭議

　　2007年，浙江省民間借貸案件數量為45050件，到了2011年，這個數字攀升至93067件。2012年上半年，浙江全省法院已經受理民間借貸糾紛案件58037件，涉案標的額283.9億元，案件數量達到2007年以來的同期最高點。收案量高位運行，總標的額逐年上升，是近年浙江法院民間借貸受案最為基本的概括。

　　與此同時，民間借貸涉嫌非法吸收公眾存款被公安機關立案偵查的案件頻發，且涉案金額、涉及公眾數量巨大，在溫州地區尤為嚴重。這類案件究竟該如何處理，就成了司法實踐中相當棘手又亟待解決的問題。由於浙江省高院的司法解釋和明確意見尚未出台，不同的中院、不同的法官甚至於在同一個庭里不同的合議庭成員都有不同的觀點，同案不同判的現象十分突出。法官、學者、律師對於非吸類（非法吸收公眾存款罪一類案件）刑民交叉案件也持不同觀點，甚至各執一端。

　　涉嫌非吸罪，民事案件

　　還能正常審理？

　　非吸類刑民交叉案件首先涉及的是程序問題。程序上講，基本分為「先刑後民」、「民刑並行」或者是「先民後刑」，到底是駁回起訴、中止審理，還是民事刑事繼續分案受理。由於此類案件涉及大量債權人，案件的複雜性、敏感性與緊迫性，不言而喻，其中，「先刑後民」這一觀點在許多法官或者律師中已成為根深蒂固的觀念。

　　事實上，各類民間借貸涉嫌非法吸儲案件千差萬別，具體案情應具體分析，不能籠統地就將「先刑後民」視為標準。「先刑後民」實際上並不是一種處理的原則，不能絕對化。

　　浙江大學光華法學院張谷教授在接受採訪時表示，同一個生活事實完全可能既受到刑事規範的調整，同時也受到民事規範的調整，但原則上應該分開，刑事歸刑事，民事歸民事。首先，刑事規範對於犯罪的構成要件的規定，與民事規範對於引發特定民事後果的法律要件的規定，不盡相同。例如，乙受甲欺詐轉款至特定賬戶，不論甲是否因此獲利，乙民事上均可請求法院撤銷轉賬行為的效力；但如果要追究甲的刑責，根據刑法266條（詐騙罪）、224條（合同詐騙罪）或 192條以下（金融詐騙罪），還需要更多的要件，特別是甲必須以非法佔有為目的、騙取財物數額較大。其次，刑事責任動輒影響到行為人的自由或生命，刑事案件採取「罪刑法定」、「疑罪從無」，證明責任和證明標準都很高；而民事責任主要是損害賠償責任，不過影響到財產，故民事案件在事實認定方面，法院往往根據 「兩造」提供的證據來認定或推定事實。

　　有原則就有例外。如果同一個生活事實就涉及刑事又涉及民事，而且刑事訴訟對於事實的認定和民事訴訟對於事實的認定存在密切聯繫，這時，如果刑事、民事訴訟各自處理，有可能在兩類訴訟中對同一生活事實產生歧義的認定結論。這時，為了保證法律實施的公正性，考慮到刑事訴訟中證明標準比較高，法院習慣上先中止民事案件的審理，待刑事案件審理完畢，再恢復民事案件的審理，或者逕行通過刑事附帶民事訴訟，解決民事賠償問題。

　　所以，不能籠統地提「先刑後民」。原則上刑事歸刑事，民事歸民事；例外的，有必要時方能「先刑後民」。

　　借貸合同與擔保合同

　　的效力問題

　　非吸類刑民交叉實體上的爭議主要涉及到合同的效力問題，此類刑民交叉案件合同效力如何認定，情況比較複雜。

　　一些是民事判決生效（民間借貸案子已經作出生效判決甚至已經執行完畢）後，債務人被追究了非吸類的刑事犯罪，當事人拿了這個作為新的證據向上一級法院申請再審，認為原來的合同是無效。

　　另一種情況是，刑事案子判了，當事人被判非法吸收公眾存款罪，那麼追加不足的受害人或者說是出借人、債權人又到法院要求進行民事案件受理，或者不告主債務人，而是訴擔保人（借貸合同是主合同，為相應債權人做擔保而訂立的擔保合同則是從合同）。

　　另外，債權人在非吸刑事程序終結之前先行起訴擔保人並申請對擔保人財產保全，這有其合理性和現實需求，因為該段時間擔保人存在轉移財產的可能。但是在刑事程序終結之前，借款人是否構成犯罪尚無定論，主合同與擔保合同的效力難以認定，法院在受理起訴擔保人民事案件之後很難一下子做出判決。

　　爭議觀點有合同有效、合同無效可撤銷等，都有一定的理由。但在保護債權人利益這一點上，並無分歧。

　　主張合同有效的張谷教授認為，無論借款人是否構成犯罪，只要他和貸款人之間意思表示一致，並且取得貸款本金，他們之間的借貸合同就成立，就存在了。至於借貸合同的效力如何，需要具體分析。

　　借款人構成非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款的犯罪的，那麼其簽訂的借貸合同肯定是違反了法律的強制規定的：表面上違反的是刑法第176 條，但刑法第176條實際上規定了違反商業銀行法第21條和第81條1款的刑責。換言之，吸收公眾存款是商業銀行的特有業務，任何人或者任何機構未取得商業銀行的經營許可證，擅自吸收公眾存款，以此為業的，就是無證無照經營，破壞金融秩序。對於這樣的借貸合同，依照最高人民法院合同法司法解釋一第10條但書的規定，該合同似乎因違反國家限制經營、特許經營以及法律、行政法規禁止經營規定而無效。這是流行的見解。

　　對流行的見解，張谷教授個人有保留意見。理由有三：第一，分散的貸款人未必知道借款人是無證照從事商業銀行的業務經營，因此可能是善意的，無效顯然不利於對貸款人的保護。第二，事實上處理起來不可行。在貸款人眾多的情況下，一概認定借貸合同無效，不具有可操作性，而且按無效處理，無法迴避的困境在於，違法甚至犯罪的借款人反而會因為合同無效而承擔更輕的民事責任。第三，商業銀行法第81條規定：「未經國務院銀行業監督管理機構批准，非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款，構成犯罪的，依法追究刑事責任；並由國務院銀行業監督管理機構予以取締」。本條款只是管理性的規定，並未明確相關交易行為的效力問題。因此，即使借款人構成非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款的犯罪，其簽訂的借貸合同雖然違反商業銀行法第21條、第81條和刑法第176條，但由於上述規範均不屬於最高人民法院合同法司法解釋二第14條所說的「效力性強制性規定」，因此借貸合同還是以認定有效為宜。儘管如此，但是如果借貸合同中關於利率的約定超過銀行同期貸款利率四倍的，那麼超過部分不予以保護。貸款人如果明知借款人為了從事非法活動而借款的，該借貸合同不予保護。

　　退一步，即使根據流行的見解，因借款人構成犯罪一概認定借貸合同無效，根據合同法第58條，在合同無效情形借款人仍然有法定的返還責任，其應將本金返還各貸款人。至於利息，根據最高人民法院關於民間借貸司法解釋的精神，如果合同無效系借款人（債務人）的行為引起的，應參照銀行同期貸款利率給付利息。這樣的處理，相比之下，顯然不如認定有效更能保護貸款人的利益。

　　按照張谷教授對借貸合同有效的看法，作為從合同的保證合同也是有效的；但是根據流行見解，借貸合同無效原則上會導致保證這樣的從合同也無效。對此也應該從理論和現行立法兩方面去分析。從理論上說，從屬性的保證合同，保證人僅保證債務人的支付能力，而在準保證合同——獨立的擔保合同，準保證人就特定事件應獨立負保證責任，如對於一定金額保證必為支付，或者明知可能無效之債務而仍為保證。如果根據當事人擔保意思的解釋可以認為是準保證合同的，那麼其不具有從屬性，就不適用主合同無效、從合同也無效的規則。從立法上看，《擔保法》第5條第1款第一句規定擔保合同從屬性，第二句規定「擔保合同另有約定的，按照約定」。這就表明，擔保合同從屬性本身只是法律上的推定，根據當事人意思和便利性而作出的推定，但是擔保合同和主合同畢竟是兩個法律關係、兩個債，是否一定要捆綁在一起，命運與共，終極意義上還是要取決於當事人的意思，因此立法上允許當事人通過明確的相反約定去推翻法律上的推定。對於一個獨立的準保證合同，不存在從合同因為主合同無效而無效。在這種情況下，準保證人要承擔全部的賠償責任。全部承擔完以後，將來可以向債務人追償。

　　如果擔保人在擔保時，受到債務人欺詐，或者有認識上的錯誤，那麼保證合同本身就是一個可撤銷合同。這種情況下，按照《擔保法》司法解釋，擔保人無過錯的，不承擔民事責任；擔保人有過錯的，其責任不超過債務人不能清償部分的三分之一。

　　而浙江四海方圓律師事務所傅林放律師在接受採訪時表示，債務人構成非法吸收公眾存款罪的，相應的民間借貸合同即被認定無效，未必合法、合理。首先，法律依據未必確定無疑。非法吸收公眾存款之行為，屬於犯罪行為人，即債務人的一方行為。該行為因為違法《民法通則》第五十八條第五項之「違反法律或者社會公共利益」而屬於無效民事行為。但訂立合同之一方的民事行為無效，並不必然導致作為雙方民事行為結果的合同的無效，比如欺詐、脅迫的民事行為是無效的，但由此訂立的合同屬於可變更可撤銷。《合同法》第五十二條第五項規定，「違反法律、行政法規的強制性規定」的合同無效，這裡具有違法性的是「合同」，而非訂立合同的一方行為。能否因訂立合同一方行為構成非法吸收公眾存款罪即推出合同具有違法性？這應該是不一定的。因此認為民間借貸合同因為非法吸收公眾存款罪而一定無效，未必不可質疑。

　　其次，於法律精神未必符合。構成非法吸收公眾存款罪的債務人，應受刑法懲罰。但認定合同無效之後，債權人的利益也受到了損害，至少相應的利息得不到法律支持，相應的擔保合同也將因此無效。這相當於減輕了犯罪行為人的民事責任，這與法律應對其進行懲罰的意旨不符。所有法律都有一條基本的精神，一個人不能通過他的違法犯罪行為來獲得利益，亦即法律不能保護通過違法犯罪行為獲得利益的行為或者狀態。

　　再則，非法吸收公眾存款罪本身是破壞了國家對於金融秩序的管理，它本身侵害的不是財產所有權，是破壞管理秩序的犯罪，因此它構成犯罪的同時，不否定效力。如果認為，債權人受損害是活該，理應受罰，誰讓他不看清楚對方的行為是犯罪行為。這實際上是要求債權人在一開始就要把自己當做司法機關一般來審查交易對象是否為犯罪分子，這對債權人而言實在太過苛刻了，其結果是債權人一方理應具有的合理預期或享有的信賴利益處於極不確定的風險之中。相應的擔保人本應承擔更加謹慎的審查義務，卻最多只損失1/3的債務金額。這種不確定性與不公平性進而會破壞民間金融市場的根基。

　　浙江省高院相關人士則認為，民事責任、刑事責任和行政責任三種責任並不是相互排斥的。從民間借貸到犯罪有一個量變到質變的過程，從個案上來看，都是真實的意思表示我願意出借,你要借貸，犯罪是要達到一定的量後其性質才發生了變化，危害到金融安全、國家安全。當事人行使自己的民事權利和國家公權力機關行使公權力，其實適用的程序以及責任都是不一樣的。有效、無效上有兩種時間上的劃分界限，一般以是否做出刑事判決作為前提條件，刑事判決在前的案子認定為有效，刑事判決以後則認定為無效。因此，在有效和無效問題上到目前為止還未理順，現在更多的是權宜之計。而對相關民事案件在借款事實的認定上，比如說數額、利息、還款等，以生效的刑事判決認定的事實為準。當然，合同認定有效與否，必須考慮到民法的一個基本原理，那就是借款人不能因自身的違法行為而獲利。這一觀點，在法院系統內部也是有爭議的。

　　民間借貸「刑民交叉」

　　的深層問題

　　法院在審理此類案件時，需要考量的東西遠遠超出了當事人。因此，非吸類刑民交叉案件也一直困擾著實務工作者。處理不當會導致涉法上訪，使得刑法追訴犯罪，保護公民財產合法權益的功能弱化，更為嚴重的是這類案件處理不好會導致公民對司法的信任喪失，貶損了司法的權威。因此，認真思考刑民交叉問題，研究其原因和對策，對於刑法功能的恢復，司法權威的增強，意義更為重大。

　　對於審理此類案件的法官而言，妥當選擇策略非常重要，「先刑後民」並非是一項司法原則，不能絕對化。對於群體性、敏感性案件，要加強溝通、協調及做好銜接、形成合力，做好維穩和風險評估工作。程序和實體處理應綜合考量與判斷，兼顧法律適用與領會、貫徹政策精神；兼顧國家金融安全、債權人的合法權益、債務企業的生產與發展；兼顧法律效果、經濟效果、社會效果有機統一。當然，最終目的是最大限度實現各方利益的合理與平衡。

　　法官、學者、律師必須要把中國的法律規範體系搞清楚，不能隨隨便便就用刑法中的罪名去套。對於非法吸收公眾存款、金融詐騙這幾個罪名，要對它們的構成要件、精神實質搞清楚，結合金融業務法和商法方面的規定，把刑事的犯罪構成要件真正的理解透。

　　此外，張谷教授道出了非吸類刑民交叉案件深層次的問題：

　　非吸類刑民交叉案件的實務工作者，一遇此類案件，就孤立地、單刀直入地直奔刑民關係主體。民間借貸、民間融資的問題首先一個是不是變相地從事金融業務，是不是從事了商業銀行的業務，從而有必要打壓它。因為現在很多問題的處理，包括像吳英案或其他類似的案子，有沒有從事一些銀行、金融業務，這是問題的核心。

　　什麼叫業務，就是從事商事經營活動，營業人與不特定人公開訂立營業上的契約。作為商人，公司，他有他業務的範圍、營業的活動。比方說，甲把自己的私車借給乙開，這是私人之間的民事合同。可是某汽車租賃公司專門出租汽車供他人使用為業務，汽車租賃公司所有的業務都需要跟他人簽訂租賃合同。因此，業務或者營業這種概念在中國是模糊的，因為在中國民商是合一的，導致很多人沒有這種觀念，因此在處理問題的時候可能出現了很多的偏差。

　　其次，什麼叫商業銀行？商業銀行和其他一些金融機構，如城市信用合作社的區別在於，前者吸收不特定公眾的存款，向不特定人群放貸，這是商業銀行業務。如果我借錢給別人了，只能叫民間借貸，不能叫從事銀行業務，因為我用我自己的錢，我沒有吸收到公共存款。我借給了特定的人，沒有向不特定人群發放貸款。所以就是業務活動和非業務活動之間的差別。

　　國家反對的，其實是沒有經過特別許可而擅自成立金融機構，或者變相從事商業銀行的業務，商業銀行業務，法律里是有明確規定的。但是現在有很多案件不是這麼一個狀況，包括吳英的案子，她的資金來源是特定的幾個人，不能說特定的公共存款。因為之所以對金融業，包括像銀行的市場准入門檻其實很高，那是保護存款人利益，有一個這方面的考慮。

　　必須要從中國經濟現狀，包括金融現狀以及未來改革發展的方向，這個角度去考慮。因為長期以來，中國說起來是市場經濟，但事實上，尤其是在金融業的轉軌當中，四大行雖然說股份化，但仍然還是國家控股，某種意義上看還是國家銀行。那麼在這種情況下，立法上可能也有一種本位利益的考慮，就是如何把自己的存款來源牢牢控制住，不想讓別人去染指。這種情況，包括現有商業銀行法的一些規定，很多是從這種角度出發的。要保證國有銀行存款資金的來源，從而更好地支援國家建設。

　　既然外資銀行現在可以進入到中國來，民間私人的資本為何就不許染指這個行業。溫州金改，沒有成熟經驗。要先試，試得成熟了後再推廣。所以，在處理類似案件時，需特別慎重，不能動不動就定性為非法吸儲。

推薦閱讀：