傳銷類案件實務疑難問題解析

作者：李澤民、車沖（廣東廣強律師事務所）

組織、領導傳銷犯罪案件辦理經驗可以查閱（請點擊鏈接）：傳銷類案件辦理的思路、經驗、技巧（實務）

組織、領導傳銷活動罪正犯、共犯的

認定與責任承擔

-兼談組織、領導傳銷活動罪主從犯的認定

一、組織、領導傳銷活動罪中正犯的認定

根據我國《刑法》第25條的規定：「共同犯罪是指兩人以上共同故意犯罪」。該規定是目前我們理解共同犯罪概念的最基本淵源之一，但《刑法》中並未對正犯、共犯進行明確的界定。

事實上，正確理解組織、領導傳銷活動罪中的正犯概念，是建立在正確認知正犯、共犯的概念基礎之上的。任何關於「正犯」問題的討論均離不開對於共犯的探討，張明楷教授也明確指出：「在處理共同犯罪案件時，要先確認正犯，在正犯的行為符合構成要件且違法的前提下，判斷是否存在教唆犯、幫助犯，就變得相對容易，這是認定共同犯罪的最佳路徑」。其在該著作中引用了羅克辛教授關於正犯的定義：「正犯是實現符合構成要件的實行行為這一過程中的中心人物或者核心人物。」

結合到組織、領導傳銷活動罪名本身，我國《刑法》中禁止的是詐騙型傳銷，這種詐騙型傳銷並不是真正意義上的商品銷售，而只是以發展人員的數量作為計酬或者返利的依據。由於正犯是實現符合構成要件的實行行為這一過程中的中心人物或者核心人物，而組織、領導傳銷活動罪的實行行為的實現過程中的中心人物或核心人物就應該屬於組織、領導傳銷活動罪中的正犯。

依照我國《關於<中華人民共和國刑法修正案（七）>（草案）的說明》可知，制定該罪名的目的是為了打擊以「拉人頭」收取「入門費」等形式組織的犯罪活動。而張明楷教授對於該罪名設立的目的解讀更為直接：「將刑法第224條之一理解為對詐騙型傳銷組織的組織、領導行為的處罰，非法設立詐騙型傳銷組織的行為便成為了組織、領導傳銷活動罪的實行行為。」由此可見，組織、領導傳銷組織的行為是本罪的實行行為，實施設立傳銷組織的行為的行為人屬於組織、領導傳銷活動罪的正犯。

在實務中，這種設立傳銷組織的實行行為主要表現為設立傳銷公司、網站，而具體的表現形式則多種多樣，如設立「MSA遊戲理財俱樂部」、「百川世界理財幣」、達康公司「暗黑幣」、「Amazing5國際理財」、「BBL國際互助」、「百納紅包雨」、「寶微商城」、「ASI窺幣」、「貝萊德環球金融社區」、「北歐佐凱」等公司或互聯網網站，但是近期在我國又出現了一類與前面所述並不完全一致的新趨勢、新特點。

從世界範圍內來看，傳銷活動並非僅我國存在和禁止，在我國範圍之外的其他西方國家，也經常出現行為人設立傳銷組織的行為。這種行為主要表現為代表傳銷組織建立的公司、網站在國外設立、運營，不僅設立公司、網站的人員身居國外，而且傳銷組織運營所留存的數據或處理日常數據所依靠的伺服器均在國外，之所以在中國境內存在，只是因為互聯網技術的發展，境外的傳銷組織向包括中國在內的多個國家開放，吸引多國人員加入該傳銷組織，使該傳銷組織發展壯大。導致國內有人在登錄境外網站之時，發現該傳銷組織並加入其中，受到該傳銷組織的利益誘導實施了依靠該國外傳銷組織提供的公司、網站進行了發展下線的行為，但是這類傳銷組織的創建者、控制人、伺服器等均在國外，我國境內的人員並非創建該組織的行為人，在這種情況下，境外的傳銷組織的創建者、控制人才是該傳銷組織犯罪活動中所要求的實施「實行行為」的人而非中國區域內的參與人。

二、組織、領導傳銷活動罪中共犯的認定

正如前文所講，正犯強調的是行為人是否屬於實現符合構成要件的實行行為以及在實行這一過程中是否居於中心人物或核心人物的範圍，簡單來講我國刑法分則中的具體罪名的規定，都是有關正犯的規定，因為刑法分則條文都是按照構成要件的方式規定了某種行為是否構成犯罪，但同時為了解決共犯的問題，我國在條文中也明確規定了懲罰幫助行為和教唆行為的條文-刑法第二十七條至二十九條，只是並沒明確提出「共犯」概念。該類刑法條文的規定符合形式的客觀說的觀點，該觀點認為以自己的身體動靜實施符合基本構成要件的實行行為的人是正犯，用符合修正構成要件的教唆行為、幫助行為對正犯的實行行為進行加擔的人，則是共犯，同時按照狹義的客觀說，對共犯的分類也僅為教唆犯和幫助犯，因此本文中的傳銷組織的共犯僅限於教唆犯和幫助犯。

三、組織、領導傳銷活動罪中正犯的表現形式

形式的客觀說對屬於正犯、共犯的行為分類並未提出明確的依據或判斷標準，使人們關於正犯和共犯的區分存在一定困難。

我國《刑法》第二百二十四條之一規定了組織、領導活動罪，該條文中明確指出了構成該罪的條件。主要可以歸納為以下幾種行為：（1）有無名為推銷商品、服務實質無商品、服務的行為；（2）有無要求參加者繳納費用或者購買商品、服務等方式獲得加入資格，並按照一定順序組成層級的行為；（3）有無從直接或間接發展的人員繳納的費用中獲利的行為；（4）有沒有「引誘」「脅迫」參加者繼續發展他人參加的行為。

以上歸納的四類行為雖然並沒有明確按照我國既有的犯罪構成理論進行明確區分，但該四種行為就是組織、領導傳銷活動罪中設立傳銷組織這一實行行為的具體表現，因為騙取型傳銷組織與其他不被刑法禁止的行為的本質區別亦即以上幾種行為，以上四種行為不僅是與非詐騙型傳銷組織的區分而且也在一定程度上代表了傳銷組織的建立所必須具備的特徵或行為。

在實務中，要求四類行為要同時符合才能構成組織、領導傳銷活動罪的實行行為，傳銷組織才能得以設立，否則設立的組織並非傳銷組織，不屬於本罪所禁止的組織。同時實施了該四類行為的行為人也就屬於實施了符合組織、領導傳銷活動罪構成要件的實行行為，而這種行為造成了破壞社會主義市場經濟秩序的法益侵害結果，屬於本文中提及的正犯。

以下是幾種比較典型的實施設立傳銷組織的實行行為的正犯表現形式：

（一）行為人自己直接實施符合構成要件的行為造成法益侵害、危害結果的情形

以湖南省衡陽市南嶽區人民法院（2014）岳刑初字第14號《刑事判決書》為例，該案中的被告人李京某、陳某裝、譚某雨、楊某花以「穗樺妮慈善救助基金會」為名，於2013年4月 至7月間在衡陽市南嶽區、衡山縣、衡東縣發展會員382人，收取「捐款」1035500元，其中被告人李京某從陳某裝處收取「會員費」580000元，法院最終將該行為認定為「李京某等人以慈善事業為名，實為牟取非法利益，要求參加者以繳納費用獲得加入資格，並按分分區分級等順序組成層級，直接或間接（一人一單或一人多單等）以發展人員數量作為計酬或者返利依據，引誘參加者繼續發展他人參加，騙取錢財，擾亂經濟社會秩序，其組織內部參與傳銷活動人員在三十人以上且層級在三級以上，應當對組織者、領導者追究刑事責任。」。該案例中李京某等人自己親自實施了直接發展下線收取下線利益的行為，其行為完全符合「行為人自己直接實施符合構成要件的行為造成法益侵害、危害結果」的情形，因此，對於該種直接參与實施組織、領導傳銷活動罪構成要件行為的行為人，應當認定為組織、領導傳銷活動罪的正犯。

這種情形主要體現為傳銷組織的組織者、領導者通過設立公司或傳銷平台的方式來直接實施組織、領導傳銷活動。

（二）通過支配他人的行為造成法益侵害、危害結果的情形

以江蘇省新沂市人民法院（2016）蘇0381刑初34號《刑事判決書》為例，該案例中，另案處理的黃彥清成立了SIM投資理財科技網路公司（網址：www.smicap.com，以下簡稱SMI公司），後更名為「Finnciti遊戲網站」（網址：www.finnciti.com），在創設網站、公司之後，以「投資理財」、「網路遊戲」、「扶貧」、「養老」、「共同富裕」等口號向公眾宣傳，以設置各種獎勵為誘餌，在國境內通過網路宣傳、講課、介紹等方式發展下線並且設置推薦、分取、收取獎勵、註冊等模式。在整個傳銷組織發展過程中，對會員鄭某甲下達公司指令，支配其參與對傳銷組織的宣傳、授課和對會員的管理，轉發培訓通知，並多次支配鄭某甲將大量的傳銷資金匯至FCT指定的賬號。

在該案例中，黃彥清雖然設置了傳銷公司和網站，但是絕大部分事務都是通過向會員鄭某甲下達指令的方式來完成，包括宣傳、資金流轉、會員管理等與傳銷組織發展、壯大密切相關的工作都是由黃彥清支配鄭某甲完成，但是這並不影響將該類通過支配他人來實現傳銷活動的行為人認定為組織、領導傳銷活動罪的正犯。

（三）共同對造成法益侵害、危害結果起實質的支配作用的情形

以湖南省株洲市蘆淞區人民法院（2014）蘆法刑初字第35號《刑事判決書》為例，該判決書中提到：「久久公司在成立之前，陶某某、蔡某某、毛某某（均已被判決）、顏某某（另案處理）商定了公司運營模式……依照上述運營模式，通過各種培訓、學習及宣傳，層級分明的發展區域代理商、加盟商及會員。」該案例中的陶某某、蔡某某、毛某某、顏某某等人就是共同通過商定公司運營模式的方式來組建傳銷公司，進而通過培訓、學習、宣傳等方式發展傳銷組織，整個傳銷組織的建立、發展過程中，各行為人全程參與，各行為人共同作用於其成立的傳銷組織，均對組織、領導傳銷活動犯罪所造成的破壞社會主義市場經濟秩序罪這一侵害法益結果起到支配作用。

四、組織、領導傳銷活動罪中共犯的表現形式

（一）教唆犯的情形

在刑法理論中，教唆犯的定義為：故意唆使並引起他人實施符合構成要件的違法行為的，是教唆犯。具體到組織、領導傳銷活動罪而言，教唆犯應該是行為人故意唆使他人並引起他人實施符合組織、領導傳銷活動罪所規定的構成要件的行為，即唆使他人實施前文總結歸納出的組織、領導傳銷活動罪的四種行為。

在組織、領導傳銷活動罪中，一個主要的行為是發展下線使其他人員加入傳銷組織，成為傳銷組織會員，這一犯罪構成要件的特點就要求早起的加入者積極發展他人加入，後者只要被認定為傳銷組織的組織者、領導者即發展其加入的上線則對其存在唆使行為，應該被認定為教唆犯。以安徽省合肥市廬陽區人民法院（2015）廬刑初字第00074號《刑事判決書》為例，其中提到：「自2011年7月以來，在本市廬陽區和煦園、金域藍灣、元一濱水城小區等地，被告人焦孝三通過直接發展下線焦臣晨直接或間接發展下線會員，並不斷通過該傳銷組織內的下線直接或間接發展會員。焦孝三、焦臣晨分別於2012年3月、2013年9月晉陞為老總級別」。本案中，焦孝三通過發展焦臣晨成為下線的方式，使焦臣晨加入傳銷組織。這一發展焦臣晨為下線的行為就屬於教唆焦臣晨犯組織、領導傳銷活動罪的教唆行為，應認定焦孝三構成組織、領導傳銷活動罪的教唆犯。

以上案例值得注意的是，由於教唆犯只對與自己的教唆行為具有心理因果性的結果承擔責任。因此，在教唆他人犯組織、領導傳銷活動罪的過程中，雖然行為人教唆了他人加入傳銷組織，但是否應該對他人發展的下線承擔責任就需要根據具體的情況進行分類判斷。如果行為人教唆他人加入FIS的目的就是讓加入者積極的發展下線而客觀上該加入者也按照教唆者的意圖積極發展下線，那麼該行為人就應該對加入者所發展的所有下線負責；但是如果教唆者在教唆之初的目的僅僅是讓加入者幫忙梳理傳銷資金的流轉，而非發展下線，那麼在參與者違背教唆者的意圖徑行發展下線的行為所產生的責任應該由參與者承擔，而非最初教唆其加入傳銷組織的行為人。

在教唆犯理論中，當正犯決意實施加重犯罪時，行為人說服或者建議其實施基本犯的，行為人不成立教唆犯。這種情形在組織。、領導傳銷活動罪中並不是很典型，但本文暫且提出討論留待思考。如果教唆者僅僅是教唆某人成為自身的下線而擴大傳銷組織，這種情形屬於組織、領導傳銷活動罪中教唆犯的基本形態，但是如果某人已經決意加入該傳銷組織且要做到「老總級別」，在行為人教唆其加入其傳銷組織、成為下線的過程中則不應該認定行為人構成教唆犯，因為某人在內心已經決意另行發展成為「老總級別」，不可能聽從行為人的教唆而成為行為人的下線，雖然其另外發展成為老總級別的行為可能造成了比加入行為下線更大的侵害後果，但是在客觀上完全是因為行為人的行為減輕了行為人一方的法益侵害而否認結果歸屬。

（二）幫助犯的情形

幫助正犯的是，是幫助犯。而該類共犯的成立，要求有幫助的行為與幫助的故意。值得注意的是，並非所有的幫助行為均被認定為幫助犯，在幫助行為僅對正犯行為具有促進作用而沒有對正犯結果起促進作用時，是不能將正犯的結果歸屬於幫助犯的。得出這一結論依照的是學界上流行的正犯結果說，該學說認為，只有當幫助行為與正犯結果之間存在因果性時，才能使幫助犯承擔既遂的責任。

具體到組織領導傳銷活動罪而言，行為人的幫助行為對正犯結果具有促進作用的幫助行為主要分為以下幾類：

1.為傳銷組織擴大的目的而進行宣傳活動

該類幫助行為主要包括在微信朋友圈或微信好友之間傳播與傳銷組織有關的宣傳資料，如講課視頻、語音、PPT，甚至直接在正犯的要求、安排之下進行傳銷組織的宣講、會議的發言等。

同時值得注意的是，一定要將普通參加者基於日常分享、交流其本人參與傳銷組織的經驗分享、心得體會所帶來的與傳銷組織宣傳有關的資料、音頻、視頻的客觀擴散加以區分，因為該類行為並未與正犯結果之間形成物理的因果性。判斷一個「幫助行為」是否與正犯結果之間存在因果性，則應該考慮以下幾個方面：（1）沒有幫助行為，就不可能發生正犯結果；（2）幫助行為使正犯結果擴大；（3）幫助行為使正犯結果程度加重；（4）幫助行為使正犯結果提前；（4）幫助行為使正犯結果發生的危險性增大。

仔細研究普通參與者的經驗分享行為，在傳銷組織中，傳銷組織建立之後，往往在初期滿足層級3級以上、參與人數30人以上即可追究組織者、領導者的刑事責任，此時已經達到了刑法所規定的產生破壞社會主義市場經濟秩序的標準。而一般參與者往往其具有分享心得的行為時，該罪的危害結果已經發生，不存在促使正犯結果發生或提前發生的情形；在心得分享得以傳播的過程中，如果因為該心得分享行為使他人加入了傳銷組織，則應該認定其行為使正犯結果擴大或結果程度加重或危險性增大，反之不能認定該心得分享行為屬於組織、領導傳銷活動罪的幫助犯。

2. 為傳銷組織擴大等目的而進行的管理、維護網站行為

以湖北省隨州市中級人民法院（2013）鄂隨州中刑終字第00085號《刑事判決書》為例，該判決書中提到：「劉清擔任網站管理員，負責網站系統的維護和更新……2011年4月，被告人鍾某在尋找工作時，被被告人鍾慶成雇請，由被告人鍾某取代劉清的網路管理員角色，負責管理網站，下載及上傳網路電話卡號及密碼，上傳被告人鍾慶成編造的虛假信息、刺激性文章……發放會員獎金」。該判決中的被告人劉清、鍾某實施的就是組織、領導傳銷活動犯罪中跟管理、維護傳銷網站有關的幫助行為，正是因為該幫助行為的存在才使正犯所追求的結果得以實現。

值得注意的是，幫助犯的成立要求行為人有幫助的故意，如果行為人雖然客觀上對傳銷網站進行了維護、管理、升級等工作，但是在進行該項工作時，主觀上根本對該工作屬於為傳銷組織服務毫不知情，則雖然客觀上為傳銷組織的網站管理提供了幫助行為，但其行為仍然不能認定為組織、領導傳銷活動罪中的幫助行為，行為人也不能認定為幫助犯。

3. 為傳銷組織的利益而進行的資金流轉行為

江蘇省新沂市人民法院（2016）0381刑初34號《刑事判決書》為例，判決書中指出：「鄭某甲接受公司指令……將收取的大量傳銷資金匯至FCT指定的賬號」；山東省濱州市沾化區人民法院（2016）魯1603刑初51號《刑事判決書》中提到：「被告人張聰……百川幣會員購買百川幣的資金大部分通過張聰建設銀行和工商銀行賬戶轉至周運煌個人及附件樂遊樂購網路科技有限公司等其他相關賬戶。」該兩份案例中提到的鄭某甲、張聰事實上從事的就是傳銷組織中的資金流轉工作，正是他們負責的傳銷資金流轉工作才保證了傳銷組織的正常運轉，對傳銷活動的結果起到了促進作用。

4.不能構成教唆犯而構成幫助犯的情形

由於教唆行為的特點是使他人產生實施符合構成要幾件的違法行為的意思，故在被教唆者已經產生了該意思的情況下，不可能再成立教唆犯，只能成立幫助犯。因此，在他人已經通過網路對傳銷組織有了一定了解，向他人請教如何加入傳銷組織的情形下，向他人介紹傳銷組織的行為不應認定為教唆犯，只能認定為幫助犯。以山東省濱州市沾化區人民法院（2016）魯1603刑初51號《刑事判決書》為例，該判決書中提到：「被告人王某甲，福建百川幣網路科技有限公司十二大『常委』之一。2015年5月份，王某甲通過微信朋友圈介紹了解了百川幣模式，後王某甲通過電話向百川公司的客服人員諮詢了解百川幣模式時認識了張聰，在張聰的講解下，王某甲註冊並成為了張聰的下線會員。」在該判決中，張聰雖然有向王某甲介紹百川幣傳銷組織的行為，但是在王某甲已經產生要加入百川幣傳銷組織的決意之後，因此張聰的「教唆」行為只能認定為幫助行為，張聰本人也僅能在組織、領導傳銷活動犯罪中出於幫助的地位，屬於幫助犯。

五、組織、領導傳銷活動罪中正犯、共犯的責任

由於正犯是實現符合構成要件的實行行為這一過程的中心人物和核心人物。因此，在組織、領導傳銷活動罪中，正犯一般會被認定為主犯，從而承擔較大的刑事責任。在前文提及的湖南省衡陽市南嶽區人民法院（2014）岳刑初字第14號《刑事判決書》案例中，被告人李京某、陳某裝以網路傳銷組織「穗樺妮慈善救助基金會」為依託實施的傳銷犯罪，法院最終認定李京某、陳某裝的行為「相對於其他下線起主要作用，系主犯。」該案例足以說明對於組織、領導傳銷活動罪中的正犯一般在判決時是按照主犯的地位來確定其刑事責任的。

由於共犯僅對正犯行為的結果起到了促進作用，在實務中，一般是將共犯認定為組織、領導傳銷活動罪中的從犯，從而確定其刑事責任。前文提及的湖北省隨州市中級人民法院（2013）鄂隨州中刑終字第00085號《刑事判決書》案例中，負責幫助管理傳銷網站、發放獎金管理、協調工作的鐘某最終被認定為從犯：「上訴人鍾某在組織、領導傳銷活動的共同犯罪中所起到的作用相對較小，可認定為從犯。」

由於本文中的共犯採用的狹義的共犯說，因此共犯的責任承擔事實上是從教唆犯和幫助犯的角度考慮其刑事責任承擔的問題，結合我國關於教唆犯的立法實際，教唆犯作為共犯的一類並非完全被認定為從犯，也有被認定為主犯的可能，但本文基於篇幅所限不再贅述。

綜上所述，我國《刑法》中的組織領導傳銷活動罪所主要制裁的是建立傳銷組織的組織者、領導者，並且只有設立傳銷組織的行為人才能被認定為本罪的主犯，承擔主犯的責任，而在傳銷組織中提供宣傳、管理維護網站、資金流轉以及教唆他人加入傳銷組織的行為人由於只是用符合修正構成要件的教唆行為、幫助行為對正犯的實行行為進行加擔的人，因此只能認定為共犯，從而僅承擔從犯的責任。只有對組織領導、傳銷活動罪的正犯、共犯有著正確理解，才能將最近出現的在境外人員在國外設立傳銷組織並將該組織的網站、程序向中國開放而使國內部分人員加入該傳銷組織的新情況予以正確把握，在辦理該類案件時，將境外的設立傳銷組織的人員認定為正犯，使其承擔主犯的責任，而在國內負責宣傳、管理維護網站、資金流轉以及教唆他人加入該境外傳銷組織的行為人僅認定為共犯，使其承擔從犯的責任，只有這樣才能使我國境內對於傳銷組織的打擊符合《刑法》的立法初衷，做到不枉不縱。

希望我們的研究能對處理新型的網路傳銷犯罪提供有益的幫助。