【解讀】邱興隆：新刑事訴訟法的另樣解讀 ——以「和」字為主線的展開

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新刑事訴訟法的另樣解讀* ——以「和」字為主線的展開

作者：邱興隆，湖南大學法學院教授、博士生導師，學術委員會主任，湖南醒龍律師事務所名譽主任。

來源：湖南醒龍律師網

責編：隴西

原本，我的研究領域主要是刑法，也就是刑事實體法，對刑事訴訟法儘管有所了解，但談不上有什麼研究。所以，早段時間，舉辦方要我講新刑事訴訟法，我是誠惶誠恐的。但是，我還是準備跟大家來談談新刑事訴訟法。為什麼?因為我雖然對刑事訴訟法只知一二，但是，作為法律人，我有應該有的底氣。不然，人家說，你是做刑辯律師的，連新刑事訴訟法你都不敢講，那你還算個lawyer，算是律師嗎?

(順便說一句，把lawyer翻譯成律師，其實是一個天大的誤會，因為lawyer不等於律師，但是律師肯定應該是lawyer。台灣人把1awyer翻譯成法律人，更接近於本義。但是，我想說一句，最佳的翻譯也許應該是律士!)

我來跟大家聊新刑事訴訟法的底氣來自哪裡?不是來自我作為所謂的學者有什麼獨到的見解，而只是來自我作為刑辯律師的經歷或者說實踐。

就做學問而言，術業有專攻，研究刑法的就是研究刑法的，研究刑事訴訟法的就是研究刑事訴訟法的，你不要把你的筷子伸到我的碗里。如果我還是一個學者，我會遵循這一界分。但是，我早就不只是做學問而且也做律師了!擺在我面前的案子，或者說擺在我面前的案子的案卷中所凸顯出的問題，更多的並非是實體問題，而是程序問題。

久病成良醫!看得多了，辦得多了，儘管未必懂得多了，但是，肯定會想得多了。既然想多了，就應該說出來，不說會壓抑。所以，我今天要講的，也許對各位有所啟發，也許只是胡說。我先聲明的是，如果有啟發，不要說謝謝，更不要鼓掌，但是，如果我說的是胡說，大家就權當沒有聽見。

我今天準備講五個問題，第一，如何解讀新刑事訴訟法；第二，舊刑事訴訟法為什麼要改；第三，刑事訴訟法是怎麼改的；第四，刑事訴訟法改成了什麼樣；第五，這麼改是好還是壞。

一、如何解讀新刑事訴訟法：看看當下中國的政治理念

來之前，邀請方要我報個題目，因為新刑事訴訟法那麼多內容，別說三個小時，即使是三天三夜也講不完，如果我不報個主題的話，唯恐我漫無邊際。我猶豫了一下，就報的《新刑事訴訟法的另樣解讀——以「和」字為主線的展開》。也就是說，我想對新刑事訴訟法做一番不隨大溜的解讀，所以是另樣的，但是，既然是另樣的，總得有另樣的理由，所以我找了一條線，就是「和」。

其實，刑事訴訟法也好，刑法也罷，推而廣之，所有法律也好，要把握它的精髓，必須把握它的基本理念。把握了這個理念，任何問題都可以迎刃而解了。因為找到了牽牛鼻子的繩子，才可以牽動一頭牛。

那麼，刑事訴訟法的理念是什麼?或者說刑事訴訟法的價值追求在哪裡?這個問題很簡單，也很複雜。簡單的是，大家都知道，刑事訴訟法的理念或者價值追求，說一千道一萬，離不開六個字，即效率、公正、人權。複雜的是，這六個字、三個範疇、三組矛盾如何就能並行不悖地排列在一起?

公正與人權能放在一起?也許可以，也許根本就不可以。為什麼?刑事訴訟法學界說，司法公正了，人權也就有了保障了!但是我想說的，可以在公正的名義下，踐踏人權嗎?比如說：偵查機關掌握了我在大學教學樓埋了定時炸彈的線索，但不知道我埋在哪個具體位置，多久會爆炸。找到我後，要我交代。我說，除非你打我，不打我就不說。作為偵查人員，你打還是不打?你可能會說，你在教學樓埋炸彈，那麼多人非死即傷，為了讓你說出來，挽救那麼多人的生命，我打你是公正的要求!但是，我關心的是，你打我，是不是侵犯了我的人權?

效率與公正又能不能放在一起?我還是說，也許可以，也許根本就不可以!為什麼?刑事訴訟法學界說，可以在公正的前提下講求效率!但是，我想說，當效率與公正發生衝突的時候，該怎麼辦?比如說：有證據表明我殺了人，但是就是找不到屍體，我說屍體被我煮著吃了。你找不到屍體，能認定我殺了人嗎?不能!因為活要見人，死要見屍!怎麼辦?你是把我一直關起來，還是放了我?把我一直關起來是不講效率，把我放了，你就不講公正，因為人都被殺了，而且我都承認是我殺的，你放了我，如何面對死者與百姓?

至於說效率與人權就更不用說可能放不到一起了!所謂效率是要講快，而人權肯定要求穩與准。我記得1983年「嚴打」的時候，為了講求效率，國家頒布了迅速審判法，死刑都下放到了基層法院來判處!南京當年有個案子，從抓人到槍斃，一共才幾天!但大家回顧一下，那講求了人權嗎?

但是，我們的新刑事訴訟法有很多亮點，因為它是在公正、效率與人權的宗旨下問世的，三者作為刑事訴訟法的基本價值追求被有機地結合在一起，在新刑事訴訟法中都得到了兼顧。立法機關是這麼說的，司法機關是這麼說的，刑事訴訟法學界是這麼說的，媒體更是這麼說的!所以說，新刑事訴訟法是在萬眾歡呼下誕生的!

然而，我在想，既然如前所講的，公正、效率與人權有可能無法並存，那麼，將三者不分輕重主次地放在一起，肯定會出問題。但是，為什麼大家都在歡呼，大家都能滿意?這就迫使我們不得不思考，在刑事訴訟法所應有的理念或者說價值追求之外，是不是還有某種凌駕於其上的什麼東西在牽引刑事訴訟法修改的走向?如果有，這種東西又是什麼?

冥思苦想，我想到了一個東西，那就是我們的政治理念。在而今的中國，任何一個法律問題，小到一個不能再小的案件，大到一部法律的制定與修改，能脫離政治嗎?脫離不了的!因為我們的司法機關都是政法機關。所以政法，當然是政治在前，法律在後。那麼，我們現在的政治理念是什麼?當然是和諧!因為黨的口號就是「構建和諧社會」!作為政治口號甚至作為執政理念，和諧肯定沒有錯——如果和諧錯了，豈不是不和諧反而是對的?

和諧肯定是個好東西。單就「和」而言，與之相關的似乎都是褒義詞，諸如：和平、平和、和好、和解、和為貴以及家和萬事興之類，無一不是好東西。但是，我們也不要忘記，並非萬和皆好，比如說和事佬、和稀泥、一團和氣等就很難說不是貶義詞，因為它們所指稱的是不講原則。社會需要和諧，這沒有錯，法律尤其是刑事訴訟法是構建和諧社會的手段之一，也許也沒有錯。但問題是，刑事訴訟法不能當和事佬，不能和稀泥，更不可能一團和氣，因為刑事訴訟法必須講原則。而在我看來，把所謂的「講公正，促效率，保人權」並行不悖、齊頭並進地作為修改刑事訴訟法的宗旨，所產生的新刑事訴訟法表面看來是面面俱到了，但實際上不但沒有解決並應解決的矛盾，而且勢必引發出許多新的矛盾，在執行中遇到難以解決的問題與困難。

下面我就先從刑事訴訟法修改的背景開始，談談新刑事訴訟法是怎麼被「和」出來的。

二、刑事訴訟法出台：是改出來的還是「和"出來的?

舊刑事訴訟法為何要改?按官方與學界步調一致的解說，至少有三個主要原因：其一是保障人權的需要；其二是司法實踐的要求；其三是與國際接軌的需要。這些解說肯定沒有錯。

首先，我們來看看保障人權的需要。

大家都知道，我國第一部刑事訴訟法是在1979年與第一部刑法同時誕生的。在1996年，刑事訴訟法曾經做過一次重大的修改，當時引起了一片歡呼聲，甚至有人提出，相較而言，在其之後修改後的1997年的刑法是滯後了，而它則是超前了。

但自1996年的刑事訴訟法頒行以來，在司法實踐中，其所暴露的問題越來越多。比如說，大家所熟知的，進入21世紀，我國有一系列死刑錯案被揭示，用網路語言來說是被「踢爆」了。一開始是遼寧的李化偉然後是雲南的杜培武、湖北的佘祥林、湖南的滕興善，到近來的趙作海都是官方已經承認的死刑錯案。俗話說，人命關天!在這一系列死刑錯案被「踢爆」後，我們肯定會聯想：在1996年的刑事訴訟法規制下，連被「踢爆」的死刑錯案都有那麼多，沒有「踢爆」的又有多少?非死刑錯案無論「踢爆」還是沒有「踢爆」的又該有多少!既然如此，我們不得不反思我們的1996年的刑事訴訟法在人權保障上肯定是有問題的。

其次，我們來看看司法實踐的需要。

在這裡，我不得不先指出的是，僅僅用司法實踐的需要不但是不準確的，而且是有歧視的。因為用司法實踐來概稱刑事法律實務，僅從概念的內涵與外延來說，肯定是不周延的，畢竟作為訴訟參與人的律師肯定不是刑事司法的主體。但是，作為刑事辯護律師的我們對修改刑事訴訟法肯定有我們的要求。因此，我覺得還是用刑事法律實務的需要較妥。撇開這個不說，就當我們善意的理解，所謂司法實踐的需要也包括了我這裡特彆強調的刑事辯護活動的需要。

那麼，在1996年的刑事訴訟法規制下，我們的司法實踐或者準確地說，我們的刑事法律實務是不是存在不適而提出修改它的要求呢?當然有!

就偵查機關而言，無論是公安機關的刑事偵查還是檢察機關的職務犯罪偵查，都至少肯定會提出，他們的偵查工作需要有保密性，律師與犯罪嫌疑人是一夥的，只要律師介入了偵查階段，那就難保案件的偵查工作的順利進行；同樣，他們還至少會提出，正由於偵查工作具有很大的保密性，而諸如危害國家安全、恐怖活動、黑社會組織犯罪以及職務犯罪等的犯罪的偵查就更需要保密了，不但律師的介入會影響偵查的保密性，甚至犯罪嫌疑人被羈押的地點也應該是對外絕對保密的。鑒此，他們肯定會提出，律師在偵查階段不應介人、犯罪嫌疑人的羈押地點也不得對外公開之類的要求。而這些都是1996年刑事訴訟法所沒有明確規定的。

就刑事辯護律師而言，肯定會提出，我作為律師，在偵查階段不能介人，我如何保障我的當事人的權利?我的當事人關在哪裡我都不知道，我又怎麼給他提供法律幫助?

至於檢察機關的公訴部門與法院的刑事審判部門，無疑也會立足於各自的立場而提出其各自的問題。

因此，說1996年的刑事訴訟法的修改是司法實踐的要求，肯定是對的。

最後，我們再來看看與國際接軌的要求。

大家知道，中國早就簽署了人權兩公約，即《公民權利與政治權利國際公約》與《經濟、社會及文化權利國際公約》，儘管至今中國還未加人《公民權利與政治權利國際公約》，但根據國際法基本要求，只要簽署了有關國際公約，簽署國便有讓其國內法與所簽署的國際公約接軌的道德義務。而中國已簽署的《公民權利與政治權利國際公約》中，有著諸如無罪推定、排除合理懷疑以及一事不再理等刑事訴訟原則的規定，而在1996年的刑事訴訟法中，諸如此類規定均近乎空白。既然如此，作為國內法的刑事訴訟法中不規定與貫徹此等原則，又如何遵守國際法上的道德義務，又如何為中國最終加入有關國際公約創造條件。因此，說修改1996年的刑事訴訟法是與國際接軌的需要，一點也不假。

然而，問題是，無論是保障人權的需要還是刑事法律實務的需要抑或是與國際接軌的要求，基於種種原因，是難以得到真正全面貫徹的。

就保障人權的需要而言，刑事訴訟法號稱「小憲法」，也就是保障犯罪嫌疑人與被告人權益的大憲章。然而，我們長期習慣了將所謂社會安全或者說效率凌駕於犯罪嫌疑人與被告人的人權之上的提法與做法。比如，中國刑事訴訟法學界泰斗，我們所敬愛的陳光中教授在一個關於社會安全與反恐鬥爭的學術研討會上，就明確提出，反恐鬥爭就是要安全第一，兼顧人權。這意味著刑事訴訟法對人權的保障，只是次要的，所謂社會安全才是首要的。在這樣的理念指導下，刑事訴訟法要真正完全符合保障人權的需要，是很難做到的。這就迫使立法者在修改刑事訴訟法時，一方面要增加保障人權的規範，但另一方面又不得不維持原有的突出維護社會安全之類的條款。這顯然是一種折中，因而是一種「和」。

就刑事實務的要求而言，律師基於辯護立場而提出的保障執業權利的要求與偵查部門提出的所謂保密的要求就更存在明顯的矛盾或者強烈衝突。因為來自律師的關於在偵查階段會見犯罪嫌疑人、偵查人員訊問犯罪嫌疑人時在場見證以及閱卷等要求，勢必遭遇來自擁有偵查權的國安、公安與檢察機關的強大阻力。

事實上，在刑事訴訟法修改前，律師法便提前做了修改，確認了律師在偵查階段即擁有會見犯罪嫌疑人的權利。然後，律師法的這一修正性規定，基本上沒有得到貫徹。因為偵查機關總是以律師法管的是律師，對它們沒有約束力，以及刑事訴訟法是上位法、律師法是下位法之類似是而非的理由頑固抗拒這一規定。這就是來自律師的對修改刑事訴訟法的要求遭遇偵查機關的抵制的明證。在這種情況下，立法者只有採取兩者兼顧的中間路線，既照顧到律師的要求，又考慮偵查部門的感受。這種兩者兼顧的立場無疑也是奉行的一個「和」字。

就與國際接軌的要求來看，我們都知道，在國際社會，我國雖早已開始就人權等話題參與對話，但在很多問題上總是處於被動地位。因為我們不但因保留與大量執行死刑、實施作為法外之法的勞動教養制度等而與國際人權理念背道而馳，而且還沒有貫徹無罪推定、不得強迫自證其罪、非法證據排除、一事不再理之類的國際通行的刑事訴訟原則而備受詬病。

然而，長期以來，我們的司法實踐受制的是完全與此相反的理念，所奉行的也是與此不相吻合的做派。要一夜之間走出這種積重難返的境況而真正實現與國際接軌的要求，自然是阻力重重，困難巨大。順理成章地，立法者同樣只能既高舉國際化的大旗，又堅持所謂的中國特色，讓刑事訴訟法的修改走一條國際化與中國特色之間的中問路線。終究說來，這還是受制於一個「和」字。

其實，早在1996年的刑事訴訟法修改的動念階段，學界即拋出了兩個論調，一個是說要堅持相對合理主義，所謂相對合理也就是要合理但又不能太理性化，還有一種說法就是要將刑事訴訟法改造成非驢非馬，即既不西化也不完全中化。不難看出，這兩種論調其實都持的是中庸之道，採取的是和稀泥的態度。這種中西合璧的態度，還是離不開一個「和」字。

因此，從新刑事訴訟法出台的背景可以一目了然地看出，說一千道一萬，新刑事訴訟法不是改出來的，而是被「和」出來的。

三、新刑事訴訟法「和"得如何：以辯護制度、證據制度與強制措施為例

這次刑事訴訟法的修改，不能不說力度很大，僅增加的條文就多達66條，大修小改達140多處。儘管我不敢說，這些增加或修改之處均與「和」有關，但是，我想說的是，只要我們仔細分析，便不難看出，在一些重大修改上，都可以發現「和」的蹤跡。而且，我們還可以發現，大凡有「和」之處，都是舊的問題沒有解決，新的問題更為突出。這裡我以新刑事訴訟法關於辯護制度、證據制度與強制措施的規定為例，就「和」出來的問題做一番解讀。

我們首先來看看，關於辯護制度，刑事訴訟法做了哪些修改。

關於刑事訴訟法在律師制度方面的修改，條款很多，在這裡肯定列舉不完。所以，我只能選主要的說說。

關心辯護問題的人，肯定最關注的是何時開始有律師辯護的問題。1996年的刑事訴訟法規定的是在偵查階段，律師只有提供法律幫助的權利，但是沒有說是刑事辯護的權利。所以，我們的律師事務所都按司法部的規定，有兩套格式化手續：一套是聘請×××為某某案的律師，委託期限截止本案偵查終結為止；另一套是聘請×××為某某案的辯護人，委託期限為自本案審查起訴至二審終結之日止。這實際上是告訴我們，在偵查階段，犯罪嫌疑人可以有律師，但是沒有辯護人。然而，這次刑事訴訟法的修改在這個問題上有了重大進步，因為新刑事訴訟法第33條規定：「犯罪嫌疑人自被偵查機關第一次訊問或者採取強制措施之日起，有權委託辯護人」；「偵查機關在第一次訊問犯罪嫌疑人或者對犯罪嫌疑人採取強制措施的時候，應當告知犯罪嫌疑人有權委託辯護人」；「犯罪嫌疑人、被告人在押期間要求委託辯護人的，人民法院、人民檢察院和公安機關應當及時轉達其要求」。這等於是告訴我們，自偵查階段，犯罪嫌疑人即不只是有權聘請律師提供法律幫助，而且是有權聘請律師為其辯護。因此，律師的辯護就提前到了偵查階段!

我見過很多律師，都為這一條在歡呼：因為我在偵查階段就可以介人了，而且，我就可以會見我的當事人(順便說一聲，刑事案件做律師的沒有當事人，只有委託人)了!是嗎?大家都覺得是!確實，如果僅限於此，我也會歡呼，因為我也是一位刑辯律師!

但是，我看到了這一條規定的致命的例外!這一條的例外規定是第37條第3款的例外性規定：「危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪案件，在偵查期間辯護律師會見在押的犯罪嫌疑人，應當經偵查機關許可。」

在歡呼之餘，我更多的是傷心甚至是寒心。因為有一首歌叫作「傷心總是難免的」，所以，我傷心多了，也就只有寒心了!

大家考慮一下：1996年的刑事訴訟法有哪條明文規定了律師會見必須經過偵查機關許可?沒有吧，至少沒有這方面的明文規定吧!但是，我們歡呼的是，現在，在偵查階段我們就可以會見了，然而誰又注意到了，新刑事訴訟法做出了以上三類案件必須經過許可，或者直截了當地說，做出了會見必須經過偵查機關批准的規定呢?這就是和稀泥!

為什麼?因為原來儘管法律沒有明文規定在偵查階段律師會見必須經過偵查機關許可，但事實上各地偵查機關都是這麼做的!檢察機關雖然沒有批準會見的法律文書，但公安機關有：律師會見他的委託人，必須報告我，我許可或者批准或者同意，我都得彙報給公安機關的法制部門。然後由我公安機關的法制部門給你一個準予會見的通知。大家都從新刑事訴訟法看到了光明：我在偵查階段會見我的委託人，不用你批准了!

但我想請問大家，如果你做律師的話，原來是哪些案件會見不了你的委託人?不就是危害國家安全案(這種案子很少，我遇到的我都不接受，因為你危害我的國家，那就是危害我母親!)、恐怖犯罪、黑社會性質組織犯罪再加上貪污賄賂犯罪嗎?在今天，我們的新刑事訴訟法第33條在賦予我們做律師的在偵查階段以會見權的同時，在第37條又做出了例外性規定，而這個例外性規定難道不是和稀泥嗎?這就是一般性與特殊性的關係!用一般性照顧了我們律師，又用特殊性照顧了偵查機關!

我想說的是：老的問題是不是真正解決了?新的問題是不是更尖銳了：律師會見是保障犯罪嫌疑人人權與律師執業權利的需要，這是大前提!小前提當然就是，以上三類犯罪不可以由律師會見。那麼，結論是什麼：當然就是，有的人的人權不需要保障!有的案件的律師的職業權利也不需要保障!

就新刑事訴訟法關於辯護制度的規定，我可以再舉一個條文，那就是關於辯護人妨礙證據罪的處理程序即新刑事訴訟法第42條第2款關於「辯護人涉嫌犯罪的，應當由辦理辯護人所承辦案件的偵查機關以外的偵查機關辦理。辯護人是律師的，應當及時通知其所在的律師事務所或者所屬的律師協會」的規定。在座的律師們肯定為這一新的規定在歡呼吧!我也歡呼!因為這是一個重大進步!因為表面看來，你作為原來偵查我代理的案件的辦案機關，你認為我妨礙證據了，那你就不能再辦理我的案子。還有你不可以隨便把我做律師的抓了，至少你要告訴律師協會與我的律師事務所!

但我想請問的是，承辦我代理的案子的偵查機關之外的偵查機關是誰?是以縣級為單位的其他偵查機關還是哪個地區的偵查機關?比如說：我代理的案子是長沙市公安局開福分局辦理的，現在我涉嫌犯罪了，該哪裡來管轄我的案子?雨花區公安分局可不可以?可以的話，那不都是長沙市公安局所下屬的分支機構嗎?讓誰管不是管?把我管死得了!不可以的話，那就把我移交寧鄉縣公安局吧!因為寧鄉縣公安局不是長沙市公安局的分局!但是，我想問的是，公安不是一家嗎?我再想問的是，只要你公安抓了我，哪裡又不是你公安的天下?你規定原辦案單位迴避，對我有意義嗎?

再說啦；律師協會算什麼?你律師事務所又算什麼?我抓了你的人，再告訴你，你又能怎麼的?做律師的都會說，你別以為我娘家無人!但是，我想說的是，抓你的人肯定更會說，你也別以為他娘家無人!你娘家算什麼?你娘家是私家，他娘家才是公家!在這種較量中，我想問在座的各位，這個新規定有何意義?

就此，我們可以得出結論，新刑事訴訟法關心我們做律師的，所以加強了追究律師偽證罪的程序限制，大家都在高興。然而，我想說的是，這種新的規定，表面看來，既照顧了我們做律師的情緒，又照顧了他們做偵查員的需要，是不是以和為貴?肯定是!但是，這種給我們做律師的恩澤，讓我們付出多大代價?那就是讓我們別鬧了，別叫了，該滿足了!刑法第306條就不要廢了!

大家意識到沒有?這又是一種典型的和稀泥!即用表面上的律師妨礙證據罪的程序的強化，換取實體上的刑法第306條作為學界與律師界公認的惡法的苟延殘喘!

請問各位，我以上列舉的還不足以說明新刑事訴訟法用和的方式在安撫我們做律師的嗎?它給我們一顆糖，我們就興奮。但是，我們吃了它給我們的這顆糖就可以高枕無憂了嗎?就可以麻木不仁了嗎?就可以隨萬眾的歡呼而歡呼嗎?可以，完全可以!但我想提醒大家，在你歡呼之前先看看該不該歡呼；在你高枕的時候要考慮一下是不是無憂?再進一步說，在你為新刑事訴訟法的出台而歡呼的同時，是不是該慎重地考慮一下：為我們的這個歡呼，我們得付出多大的代價!

下面我們再來看看新刑事訴訟法關於證據制度的規定，是不是也「和」出了問題。

應該說，關於證據制度，是新刑事訴訟法動了大手術的地方。因為這方面涉及的問題很多，我就舉三個例子來說吧：

第一是非法證據排除，第二是證明標準，第三是不得自證其罪。

我現在先說第一個問題，就是非法證據排除問題。

早在新刑事訴訟法出台前，最高人民法院就出台了關於死刑案件的證據規則，確立了非法證據排除規則。當時，我就在想，在合法證據與非法證據之間是不是會出現一個中間證據?果不出所料，那不只是出現了一個中間證據，就是瑕疵證據，而且還出現了非法的主觀證據要排斥，但非法的客觀證據是你看著辦的規定。不是嗎?我列舉一下條文，那就是新刑事訴訟法第54條關於「採用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和採用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據應當予以排除」的規定。

這一條說的是兩個意思：第一，非法收集的主觀證據一律排除；第二，非法收集的客觀證據可以補正與說明，只有補正不了與說明不了的才可以考慮排除。

那我先就第一個意思做一下我的理解：非法收集的主觀證據予以排除。但我想問的是，什麼是非法收集的?你用的是，刑訊逼供等，那我再問一下，你等的是什麼?又怎麼等的?難道非刑訊的逼供得來的證據就不可以是非法證據嗎?我就舉個例子：我說你承認不承認?不承認就把你老婆孩子也抓進來。這肯定不是刑訊，但是不是逼供?當然是的。那這樣收集的證據要不要排除?要排除的話，你等什麼?其實，這裡的等是看著辦的意思，給司法以張力，排不排除，大家都有話可說。一方面強調要排除，另一方面又告訴司法者，排不排除你自己看著辦。這不是和稀泥嗎?

再來看第二個意思。我的理解是非法收集的客觀證據就是我所說的中間證據，也就是所謂瑕疵證據，是不是要排除，有待補正或解釋。那什麼是補正?是不是將原來的瑕疵去掉了就算補正了?比如：我見過一個死刑案件，偵查方說犯罪嫌疑人是用煙灰缸先將人打暈後再用菜刀把人殺死、分屍的。但是，他們所拍的煙灰缸的照片里還有煙頭與煙灰!是不是讓公安再拍一張沒有煙頭與煙灰的煙灰缸的照片就算補正了?至於合理解釋，那就更有說道了!既然是造假得來的證據，你要他做出說明，他肯定是可以做出讓你相信的解釋的。所以，所謂只有不能補正或作出合理解釋的才可以排除，等於說是基本上不需要排除。這不同樣是和稀泥嗎?

我們再來看看第二個問題，那就是證明標準。

大家知道，在大陸法系，實行的是自由心證，在英美法系實行的是排除合理懷疑，而我們國家一直採用的是「確實充分」。這次刑事訴訟法的修改，採取了典型的中西合璧，即一方面還是堅持「確實充分」，另一方面引人排除合理懷疑，將其作為衡量是否「確實充分」的一個標準。其實，不知大家注意到沒有，「確實充分」是對入罪的證據證明要求，排除合理懷疑則是對出罪的證據證明要求。前者強調的是，只要確實充分，就可以定罪，後者側重的是只要排除不了合理懷疑，就不可以定罪。前者是讓我們先考慮有罪，再考慮無罪，後者是讓我們先考慮無罪，再考慮有罪。將兩者糅合在一起，反而沖淡了排除合理懷疑作為證明標準的出罪意義，而且，給司法者以這樣的印象：反正還是確實充分，以前是確實充分的現在還是確實充分的。

其實，大家知道，所謂確實充分，是一個主觀性很強的標準。就從已經公開的死刑錯案來說，請問在座的每一位，原來的死刑錯案，哪一個不是控方的起訴書與法院的判決書都一致地這麼寫的：「本案事實清楚。證據確實充分?」但是，我想進一步追問的是：既然事實清楚，還需要證據確實充分做什麼?至少，我認為，應該是先有證據確實充分才有事實清楚吧!

現在，我再說說證據領域的第三個問題，那就是不得自證其罪的問題。

多的我不想說了，我只想說一點，不得強迫自證其罪是不是原則!大家都說是!

那好，我想問問新刑事法在哪一條，又是怎麼規定的?那就是新刑事訴訟法第50條關於「不得強迫任何人證實自己有罪」的規定。

但我想請問，你原來的那條關於犯罪嫌疑人與被告人應當如實交代自己的問題的那個規定去掉了嗎?沒有，真的沒有!我再問問在座的各位，原來的強制義務沒有去掉，你怎麼可以保證就不得強制證明有罪了!那你這不是和稀泥又是什麼?

邏輯告訴我們，列舉是列不完的!但是，中國有句俗話，說的是舉一反三!大家自己去思考吧!

四、新刑事訴訟法到底是怎麼「和」的：一般規律與模式

實際上，我以上的說法，已經歸納了一點，那就是萬和皆興!

不過，我做老師的還想說，僅僅這一點是不夠的，因為這只是一個總規律，但是作為總規律的下屬規律的所謂一般規律或者模式呢?你們說不出吧，我來說!

(一)該改的不改

1997年刑法規定，死刑用槍決的方法執行。但是，1996年刑事訴訟法搶先於1997年刑法先來了個規定，加了個「等」字!這是什麼意思?這是程序優先的意思!因為死刑是實體問題，死刑怎麼執行才是程序問題。那就是我們搞實體法的要給搞程序法的以表示尊重。但是，我想問的是：你那個「等」是什麼意思?「等」了一個注射致死，是吧!但是，你既然是搞程序的，我就想問問你：誰該槍斃，又是誰該等?我再想問問：你1996年就來了個「等」，我等了多久?等你來了個兩種死刑!清末變法家，沈家本先生就專論過死刑唯一!最後是，大家都是死，但有的人是有尊嚴的死，有的人是無尊嚴的死!你用程序緩和實體是不是和稀泥?我知道，你們搞程序法的都會說，這是取決於我們國家的國情與經濟狀況!那我想問：我們國家的國情與經濟狀況到底是實體問題還是程序問題?還有，我們實體法會追問：既然沒有錢來殺人，你就別殺人!

為什麼那條等不可以去掉，直接改為：死刑用注射致死的方法執行呢?

還有，一直不是在號稱與國際接軌嗎?其他我不想說，但有一點我不得不說：那就是一事不再理是國際通用的刑事訴訟法原則或者說規則?你搞程序的肯定會回答我說：是的，沒有問題!Yes，ofcourse!但是我想追問的是，遼寧的劉涌案、雲南的李昌奎案，遵守了國際準則嗎?沒有!既然都知道沒有，那搞程序的為什麼不採納王敏遠、黃京平以及邱興隆等的意見，把中國的所謂實事求是的再審制度改一改呢?

都不改是吧!誰都知道該改而不改!誰都知道，這個問題應該改但改不了!因為要是改了，那以後再發生劉涌案與李昌奎案怎麼得了啊!

那該改的不改，是不是和稀泥啊?是不是該去得個結論，但是我提出了問題，而且是符合我主題講座的徑路的問題，剩下的大家思考去!

(二)明確認同原有的司法腐蝕立法

前面我講到過，指定居所的監視居住，實際上是司法腐蝕立法的最好例證!既然如此，修改刑事訴訟法，為什麼不但不還監視居住的本來面目，還在原有的監視居住的基礎上來個明文規定指定居所的監視居住呢?我可以斷言，你來個這個規定，不但讓原來的實際存在的那個指定居所的監視居住合法化了，而且還再次給司法以張力，是不是該指定居所，那就是偵查部門看著辦了!

新刑事訴訟法第73條規定的沒有固定居所的是什麼意思?我屬於這個世界，根據物質不滅定律，我就在這個地球上!世界如此之大，哪能沒有我的立身之地!我在這個地球上，真沒有固定居所的話，是我的罪過嗎?不說了，我知道，這個規定是針對所謂流竄犯與指定異地管轄的。好!什麼叫流竄?又是什麼人才要指定異地管轄?那還是你說我是流竄就是流竄，該指定異地管轄就異地管轄?也不說了!我只問，沒有固定居所的人沒有固定居所的範圍到底有多大?是的，那是你說了算!那不是在和稀泥嗎?

再說，刑事訴訟法是什麼?馬克思早就說過，刑事訴訟法是樹皮，刑法是樹榦!這就是所謂人為一張臉，樹為一塊皮吧!好的!那你所規定的重大賄賂犯罪可以指定居所的監視居住的重大賄賂犯罪該不該跟刑法保持一致?你說當然是的!但我再追問一下，所謂商業賄賂中的對非國家工作人員行賄與非國家工作人員受賄，算不算特別重大賄賂?我們做律師的與做檢察官的都會說不算!但是萬一公安說算，你怎麼應對!

不多說了，只說，第一，立法認可不合理的司法慣例是和稀泥；第二，留一些模糊給大家去爭議，更是和稀泥!

(三)利益均沾

多的也就不說了，僅舉幾個新條文大家就足以激發大家的想像力了!

首先是指定居所的監視居住的罪名：一是危害國家安全罪，那是國安管的；二是恐怖活動犯罪，那是公安管的；三是特別重大賄賂犯罪，那是檢察機關管的。那我們國家有幾個擁有偵查權的機關?不就是國安、公安與檢察嗎?其實，大家都知道，刑事訴訟法修訂案的草案出台的時候，公安機關還提出來了黑社會性質組織犯罪也可以指定居所的監視居住的!但是，新刑事訴訟法出台的時候，為什麼沒有關於這類罪可以指定居所的監視居住的規定呢?那是因為立法者要一碗水端平：這不是調和又是什麼?

其次就是行政執法機關，你國家不考慮它肯定是不行的!所以，新刑事訴訟法第52條增加了第2款，即「行政機關在行政執法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數據等證據材料，在刑事訴訟中可以作為證據使用。」

這不是把偵查權讓渡給了那麼多的行政機關嗎?那不是工商、國土、稅務、海關、衛生、城管等都成為偵查機關嗎?國安、公安與檢察機關行使偵查權包括收集證據的時候還得講講程序吧?比如：取證還得至少有兩個人在場吧!但是這些行政機關至少在收集客觀證據的時候，那不是說，行政機關在行使偵查權的時候可以比法定偵查機關更不受法律的約束嗎?

其實，我還聯想到，這些都不是這一款真正的底蘊!其真正的底蘊在於：

監察屬於行政機關，紀委屬於黨的機關，因此，凡是需要紀委出面做的，證據不可以認可，那就讓作為行政機關的監察部門去做吧!

(四)原則性與靈活性相結合

在新刑事訴訟法中，這種原則與例外多了去了!或者說俯拾即是!

不是嗎?律師在一般情況下自偵查階段就可以會見，但是，前面說到的三類犯罪例外!

不是嗎?一般情況下的監視居住是在自己家裡，但是，前面說到的情況例外!

不是嗎?前面說到的死刑一般情況下是槍決，但是，也可以注射致死!

不是嗎?不是嗎?不是嗎?大家去發揮吧。

第五，第六，第七等，給大家留有餘地吧。

五、結論：「和」到底好還是不好?

我早說了，「和」出來的肯定是好的，至少大家都沒有意見的。不過，我想說的是，「和」出來的未必就是最好的!限於時間關係，我就只說要點，還是給大家留有餘地吧!

第一， 大凡是被「和」出來的，都是在實踐中會存在爭議的；

第二，大凡是被「和」出來的，都是將來刑事訴訟法需要修改的；

第三，大凡是被「和」出來的，都是做律師要把握好的；

第四，大凡是被「和」出來的，都是行使公權力的要慎重的；

第五，第六，第七，第八……

不過，然而，但是，可是，我也沒有時間也沒有必要再說了!給大家留有餘地吧!

致讀者

2015年8月1日，本公號進行了歷時24小時的打賞測評，承蒙廣大讀者厚愛，編者倍受鼓舞，同時，面對四面八方的支持，也為之誠惶誠恐。【法學學術前沿】自成立以來，有高人指點，亦不乏貴人相助，曾引起輿論漩渦，也推動過學術爭辯，酸甜苦辣，滋味盡嘗。藉此機會，特向數萬粉絲一如既往的信任與青睞致謝！

接下來，編者將承載著各位同仁的期盼，著手功能的進一步開發，如您有好的意見或建議，還望不吝賜教，再次感謝！

2015年8月3日