| 內容提要：自從公共權力產生，同時就提出了如何約束的問題，併產生了各種不同的權力約束機制。縱觀人類文明社會產生以來對公共權力的約束歷史，本質上是一部公權與私權博弈的歷史。人類社會對公共權力約束的基本方法大致經過了道德約束、權力約束、程序約束和權力開放四個階段。其中前三種方法是外部約束，第四種方法是對公共權力本身進行改革。1.85傳奇私服本文試圖分析四種方法的歷史路徑，供學友研究參考。 一、為什麼要約束公共權力 什麼是權力？國內外有許多學者對此進行了認真的研究，並做出了各種不同的解說。我個人比較傾向韋伯的看法：權力就是一個人或者一個組織迫使他人放棄自己的意志而實現某一目的的能力。權力的本質屬性是能力，是對他人的能力。延伸到公共權力，那就是一個人或者一個組織合法地動員公眾作為或者不作為，而不需要公眾同意的能力。
公共權力也可以理解為公權利，是為管理公共事務而設定的。人類作為群居動物，需要組織起來適應自然環境，因而需要處理許多公共事務，也就需要一種凌駕於社會個體之上的公共權力。公共權力的使命是維護和促進私權。但公共權力自產生起，就與私權利不可避免地產生對抗，儘管對抗的範圍、方式各不相同。而且這種對抗性是天然的，不可化解的。試圖以公共權力基本目的公共性來否認或者掩蓋其與私權利的對抗性是徒勞的。因為公權利（即公權力，下同）本源自私權利，是私權利的讓渡；同時公權利行使的方式主要體現為對私權利的限制，對私權利沒有限制的領域不存在公共權力。 在氏族社會早期，人類共同勞動、共同生活、共同消費，任何個人沒有排斥他人的特殊權利，沒有個人財產，沒有家庭，談不上有個人的私權，真正天下為公。因而討論這時的公權約束也就沒有什麼意義。只有當私權利即私有制產生後，由於公權利對私權利的行使產生衝突，即掌握公權利的人可能侵害私權利時，才提出對公權利進行約束的問題。特別是國家產生後，形成了以國王為首的一批專門行使公共權力的人。這一部分的人將個人的私權利寄生在公權利之下，與公權利同生死、共興衰。公共權力為部分人所壟斷、私有。從此，對公權利的約束和反約束的博弈踏上了崎嶇坎坷的漫漫長路。 小結：公共權力是雙刃劍，有它造福的一面，但永遠不要幻想它不會傷人。 二、對公共權力的道德約束 古代社會對公共權力的約束主要是道德約束。道德約束先是以古代聖賢的論述為依據，在此基礎上經過系統化之後發展為道統，再以後世的知識分子闡述、維護道統形成民間化的學統，並以此制約國家權力。從理論上說，如果君王不服從道德約束，即違反道統，即為無道昏君，天下人可起而「伐無道」，推翻其統治。古代西方國家儘管後來有宗教勢力對國家權力的制約，但宗教約束還是以道德約束為出發點和核心支柱的。 為什麼古代社會對國家公共權力的約束主要是道德約束呢？主要原因可能有三個方面：
其一，國家產生之後，部落的生存、國家的發展，需要大規模動員社會資源進行對外戰爭或者抵抗外來侵略，以及對抗自然災害的襲擊。在此階段，公共權力的集中和強化相對於個人的私權保障相對優先。人們從以往的經驗中得出結論：有德行的人可以有效地行使公共權力。因此對公共權力的約束主要表現為選擇有德行的人行使公共權力，以及對已經掌握公共權力的人進行道德約束。中國古代儒家哲學正是以「性善論」假設出發規勸統治者，即所謂「內聖外王」。 其二，行使公共權力自從被職業化之後，公共權力迅速異化為難以駕馭的猛獸。而且這頭猛獸不允許在它的勢力範圍內有敢於挑戰其權威的力量存在。這頭猛獸對外敵有威懾作用，對維護邦國安定、抵禦自然災害也有一定的作用。但由於國家權力是從軍事權力轉化而來，並以職業軍隊的存在作為保障，因此它對任何個體、民間組織、以至於封建諸侯國來說，都是強大無比，無法形成有效的外力約束。人們平時所能夠做的，也就是對統治者進行道德約束。實際上是一種無可奈何之舉。用劉軍寧的話說，就是不得不對統治者進行馴化。 其三，從現代經濟學的角度來看，因為當時生產力低下，以其他有形制度約束公權成本比較高，在高風險和高成本之間，選擇了高風險的道德約束辦法。因此，也是不得已的辦法。 歷史證明，以道德約束為主對公共權力進行約束的成效是不容樂觀的。縱觀中國古代史以至世界古代史，經道德約束成功產生的明君、盛世是極少數。在大部分歷史時期，公共權力對社會生產力的破壞，對人民私權的侵害，遠遠大於它所產生的保護和促進的作用。人民為取得基本的安定所付出的代價是巨大的。由於篇幅原因，我在這裡無法展開論述。 問題出在哪裡呢？ 首先是儒家哲學的性善論假說有問題。性善論的假說是說，人的本性是善良的，之所以有人做壞事，是因為後天的環境影響所致。如果加強教育，可以喚回人的善良本性，使其從善。照此推理，掌握公共權力的人本來就是經過選擇，具有良好德行的人。對他們的過失進行規勸應當更加容易。對極個別道德敗壞、無可救藥的人，除之即可。但是，求生存是人的本能，為了在惡劣的自然環境中生存，人首先要覓食、要自衛。因而人的本性是趨利避害。這本來無所謂善，也無所謂惡。西方哲學假設人的本性是惡，所以認為單純教化是不夠的，必須採取其他約束措施抑制其惡。在這一點上，我認為西方人比我國古代知識分子看的更明白一些。
回到公共權力的約束。以權謀私是一切掌握公共權力的人的本性。關鍵是這種「私」的範圍多大，合法不合法。有的求利，有的求名，有的既求利也求名。有的求合法的私，有的求不合法的私。儒家道統不承認統治者有個人的私，所謂「天下為公」，是犯了一個大錯誤。你不讓他有個人私利，那他乾脆以天下為私。全天下都是他們家的，人民是他的外奴，官吏是他的家奴。 其次，道德約束是基於一種主觀評價，而這種評價的話語權並非全部掌握人民手中，統治者也有話語權。要找個借口以權謀私是太容易不過了，以至於有的統治者覺得這種遊戲太無聊而乾脆不找任何借口了。這樣的例子太多，我也不打算列舉了。 小結：公共權力行使的效果與行使公共權力的人道德水準沒有太大的關係，以道德約束公共權力雖可以澤及每個細節，但有點象滴水穿石，從大局上講沒有太大的作用。 三、以權力約束權力 以權力約束權力是西方資本主義國家約束公共權力的基本方法。其理論上的系統化始於孟德斯鳩，實際應用始於美國建國憲法。其基本原理是將國家權力一分為三，使其在分工的基礎上互相制約。任何一種權力都不是至高無上的，以此達到平衡，稱為「制衡」。任何一項國家權力超越了規定界限，可以訴諸另一項國家權力徹底否定它的決定，甚至於撤銷現有的機構重新組織。
其實在此之前也有權力制約權力的實踐，例如西方的教會對國王的制約，中國古代國家政權內部的分工制約。但西方的教會與國王之間的制約不是一種事先約定的制約，而是一場你死我活的爭鬥，在爭鬥過程中教會對國王有制約的作用。這個過程很複雜，但最終均以國王的勝利、教會的失敗告終。中國古代國家機器內部也有分工制約。先是相權對王權的制約，丞相在「一人之下，萬人之上」，擁有較大的權力，可以在一定程度上制約王權。但這種制約也是非常有限的，因為雙方地位是極其不對等的。到後來朱元璋罷相，這個問題也就基本上不存在了。皇帝以下不同國家機構之間的制約，特別是監察制度的形成和發展對約束皇帝以下官員起到了一定的作用，這是不可否認的。 美國等西方國家實行的「三權分立」制度曾在相當長的時期被奉為經典的權力制約模式，被許多國家仿效。我國現行憲法在一定程度上也吸收了其部分思想精髓。之所以說是部分吸收，是因為「三權分立」的核心是凡國家機構中沒有任何一個部門是至高無上的。而我們儘管將立法權、行政權、司法權分別賦予不同的國家機構，但同時確定全國人民代表大會至高無上的地位。英國等一些國家也是在三權分立的大原則下奉行「議會至上」原則。 以權力制約權力就是一副一勞永逸的靈丹妙藥嗎？當然不是。以權力制約權力的辦法也有幾處硬傷： 其一是，高成本和低效率的負擔。以一項權力制約另一項權力，首先必須完善該項權力的運行機制，包括行使該權力所需要的人力物力。例如議會要有效制約政府行政權力，必須給議會配備足夠的人力物力，包括職業化或者半職業化的議員、獨立的獲取資料信息的手段、行使權力的場所、議員的工作機構等等。同時，權力部門之間的制約有的是事後監督，也有大量的是過程監督，需要耗費大量的時間和精力。這對政府部門的工作效率是有很大影響的。因此，以權力制約權力的辦法只能適用於大的方面，不能推廣到對全部公共權力的制約。例如對每一個基層行政機關的制約，如果也採取同樣的辦法，從成本和效率兩個方面都承受不了。 同時，對於發展中國家而言，在一定歷史時期，在一定的領域，需要以效率優先，需要節約行政成本，提高行政效率。以權力制約權力的辦法也不一定是最好的辦法。 其二是，一項權力約束另一項權力，那麼又如何約束約束權力的權力呢？「三權分立」理論重點是約束行政權，因為行政權太強大，對私權的影響既直接又全面。以立法權、司法權約束行政權之後，又如何約束立法權與司法權呢？中國古代以監察部門約束行政部門，最大的問題就是除皇帝外沒有人約束監察部門。既然皇帝約束監察部門，誰又來約束皇帝呢？問題成了一個死結。西方國家的議會和法院就真的那麼有效，他們自己又是那麼完全維護私權而從不侵害私權？如果說有效，也只能是相對而言，並沒有從根本上解決問題。
小結：以權力制約權力在大尺度上適用是有效的，但仍然有風險，而且不能適用對所有公共權力的制約。 四、以公正的程序約束公共權力 前面我們曾將公共權力比作猛獸，這裡我們不妨將其比作洪水。洪水也好，猛獸也好，當人民有了足夠力量的時候，可以設置許多屏障限制其行為，以達到保護自己的目的。對洪水，可以建溝渠，規定洪水的路徑。為公共權力的行使設置路障，或者在私權外圍設立圍障，是制約公共權力的有效手段。這也許是程序公正理念產生的最初靈感。 公法上的程序公正問題是一個很複雜的理論問題。它的核心內容說的是：公正的程序是防止私權被公權侵害，以及通過公權實現私權的最佳手段；同時要求政府經過公正的程序處理涉及私權的事務，本身也是私權的組成部分。因此，凡一切違反正當程序的行為是無效的行為。1791年美國聯邦憲法第五條和1868年的第十四條修正案規定，「非經正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由和財產」，這便是著名的正當法律程序條款。有人認為這幾乎就是整個美國法律的精髓。 要求政府處理涉及私權事務必須經過正當程序，這是公權約束理論和實踐上的重大突破。因為它的原則覆蓋了整個公權領域，既包括司法領域，也包括行政程序乃至軍事外交領域。既適用大權力的行使，也適用於小權力的行使。迄今為止，這也是約束公共權力最有效又最經濟的措施。美國軍隊以反恐名義抓獲的人犯之所以要關在美國境外的軍事基地，主要目的就是要迴避國內法中的正當程序原則和相關法律制度的限制。
公正程序之所以能夠有效約束公共權力，有一個重要的前提就是政府的行為必須公開進行。否則，所謂正當程序就無法實現。因為在政府行為不公開的情況下，政府可以壟斷程序，可以製造程序。相反，普通私人卻沒有這樣的能力。美國在1791年通過第四憲法修正案，確立正當程序原則，但直到1946年才通過《聯邦行政程序法》（又名《陽光下的政府法》），正式確立政府行為全面公開制度。 以公正程序制約公共權力還有一個問題不好解決，就是如何將公正程序原則轉變為各種具體的法律制度。即對哪些公共權力的行使設置哪些正當的程序，以及如何保證行使公共權力的人切實遵守這些程序規則。 小結：公正程序原則是迄今為止最好的公權制約工具，但還不會是最有效的措施，因為說到底它僅僅是被動防禦措施。 五、開放公共權力 前面講的道德約束、權力約束和程序約束都是對公共權力進行外部制約，沒有從根本上解決有效制約公共權力的問題。自上個世紀六十年代以來，國內外理論界開始關注對公共權力屬性的研究和修正。正如本文開篇講到的，公共權力是什麼。進一步的問題是：公共權力可以是什麼。前面講到，公共權力最重要的特徵就是行使權力的人可以排除其他人的意志而實現自己的意志。它的外在表現就是封閉性和強制性。其中封閉性是本質屬性，強制性是從屬性的。因為是封閉的，所以需要強制實行。 公共權力的封閉性主要表現在權力意志的封閉性，既如何行使公共權力是由掌握權力的人決定的。在大尺度上講，根據主權在民的原則，政府只是受人民委託執行公務，當然要服從人民的意志。但代議制的產生實際上剝奪了具體行政行為相對人，即具體事務的當事人的意志。人民的意志通過法律表達，而法律由議會制定。其他個人在公權行使時無法表達自己的意志，或者其表達的意志對公共權力行使沒有約束力。
開放公共權力，不僅僅是程序開放、資訊開放，更重要的是意志開放。除法律約束公權意志之外，在具體事務中也要打破公權機關壟斷權力意志的局面，讓當事人的意志直接影響公權行使的結果。具體說，就是要在公權行使過程中加入當事人的表達權和選擇權。現代公共行政管理理論研究引入民事代理原理是一種有益的嘗試。但公權代理和私權代理還是有許多不同之處。特別是公司治理中，比較強調代理人的獨立意志。這是因為激烈的市場競爭使得委託人不能及時作出相關決定而不得不委託代理人全權處理的緣故。而公權代理目前突出的問題是委託的意志嚴重缺位。 因此，在具體行政行為中加入當事人的意志以防止公權機關獨斷專行，並且適當淡化公權行使的強制性，是公權約束理論和實踐的新方向。這是一種從內部對公權進行改革的思路。目前在實踐上主要的突破主要有以下幾個方面： 第一，完善聽證制度。聽證制度是正當程序原則的產物，但一開始只注重程序本身。重要決定必須經過這一環節，以讓當事人陳述自己的意見。美國行政法上講公民的基本的程序權利是被通知和表達意見（the right to be notified and to be heard），差不多就是我們講的知情權和表達權。如果僅僅如此還是不夠的。因為你可以表達你的意見，但行政機關完全可以不重視，不採納。因此，現在有的法律明確規定，如果不採納，必須要書面答覆當事人，並且指出明確的法律依據。此外，凡一切可能影響人民切身利益的決定和行為，都必須舉行聽證會，公開聽取意見，並認真研究這些意見。 第二，賦予人民以辦事選擇權利。向來人民到政府衙門辦事都是到規定機構，沒有選擇；政府出具的決定內容，也是唯一的，沒有選擇。現在有的地方的政府學習銀行的「同城通兌」，實行在本行政區域內由申請人自由選擇同類政府機關辦理有關事務的做法。例如居民申請駕駛執照，可以向本州範圍內任何縣、市的車輛管理處申請，而不限於居住地。深圳市交通局也在全市設立五個辦事處，市民可以在任何一個辦事處提出申請，辦理有關事務。 此外，在有的行政決定中，提出兩個或者兩個以上可供選擇的方案由當事人決定。最簡單的例子就是公安部曾推出的個性化車牌，由申請人自己選擇車牌號。儘管後來因故流產，但其讓人民自己選擇行政決定的思想仍然是可貴的。
第三，將有些管制性行為轉變為服務性行為。例如我國《行政許可法》頒布實施之後，有許多原來必須經過事先審批的改為事後備案。有一些必須登記的也改為可登記，可以不登記，一切由申請人自己決定。例如有的地區沒有設立某項許可，公民從事某種活動不需要申請許可。但外地有的地方實行了許可，申請人為外出辦事方便申請辦理同類許可證，行政機關也予以辦理。 第四，需要由政府裁決的事項參照司法程序，注重調解處理。相對行政程序，在司法程序中，當事人有較多的知情權、表達權和救濟。因此，現代行政程序注重吸收司法程序中的合理因素，以給當事人更多保障。這也是制約行政權力的措施之一。 第五，發布行政指導意見代替行政決定。凡是可以通過指導性意見達到或者基本達到管理目的的事項，一律發布指導意見以代替強制性規定，以防止強制性措施不能兼顧一些特殊情況而損害一部分人的正當利益。例如對公民旅行的限制、對公民選擇子女上學學校的限制、對車輛行使區域的限制等。指導性意見的優點是既可以引導多數人按正確方向行事，又可以使個別情況特殊的根據實際情況做出最佳選擇。萬一個別人的特殊選擇侵害了他人利益，可以通過其他救濟渠道予以補救。 小結：公權行使應當是公權機構與相對人之間的互動。這種互動不應當僅僅停留在大尺度，還要進入微觀領域，進入具體事務的處理。這也是公權開放的理論依據。 六、公權約束的幾個技術性問題
公共權力約束理論涉及面很廣，本文僅僅是試圖分析一下公權約束理論的歷史路徑。如何有效地約束公共權力，還涉及多方面的問題，其中包括很多技術性問題。在本小節，我想只談分散決定權、「抓大放小」和決策執行相分離三個問題。 （一）決定權分散法 決定權是公權的核心。決定權在系統內呈集中趨勢，是人們的心理作用使然。因為公權行使與利益有密切關係，集中權力從某種意義上就是集中利益，是人的本性。問題是在公權約束理論上，也有人主張權力集中後便於進行監督。因為似乎監督一個人的成本比監督多個人的成本低一些，效果好一些。其實這是一個誤區。 在多數情況下，權力集中程度與監督成本提高成正比。既權力越集中，監督成本越高。道理很簡單：權力越集中，權力行使的環節越複雜，牽扯麵越廣，責任越分散，最後形成都有責任，都沒有責任的局面；權力越集中，最後決定人的地位越高，更換的成本也越高。例如，一個市長決策錯誤，如要追究市長的責任，程序非常複雜。如果最後決定罷免他（她），程序也很麻煩。 因此，從公權約束的角度，應該是權力越分散，越便於監督。因為權力分散意味著大部分決定權由低級官員行使，決定環節少，責任明確，而且高一級官員自然轉為監督狀態，增加監督的力量。 （二）「抓大放小」法 權力越大，約束要越嚴；權力越小，約束要適當放鬆。這就是「抓大放小」原理。有人認為，越是小權力，越是直接關係當事人的切身利益，越要加強監管。我認為，這話只說對了一半。 打個比方，大權力象火車，小權力象自行車。火車上道，地動山搖。對火車行使，要設置許多規矩，其中最重要的就是軌道。而對騎自行車，規矩不能太多，可以適當發揮騎車人的自主性。公權行使的原理也是如此。權力越小，能量越小，危害性越小。即使出錯，糾正成本也比較低。為了充分實現當事人的私權，經常需要公權執行人根據實際情況作一些靈活處理。這是現實生活中屢見不鮮的事。如果限制過多，不利於執行人根據實際情況靈活處理。而權力越大，影響越大，如果出錯，危害也越大，糾正成本也越高，因此要嚴加監管。 在實際運行中，所謂大權力通常是指決策權，小權力是指執行權。決策成本越高，執行成本越低；反之決策成本越低，執行成本越高。從總量上講，執行成本肯定高於決策成本。例如決定建一座橋，和實際建一座橋，當然是建橋費用大。因此，為了降低建橋成本，首先要防止決策失誤，因此需要提高決策成本。提高的決策成本中，就包括監督制約成本。 （三）決策執行分離法 決策和執行，是公權中兩個環節。決策主要是指決定政策和重大政府工程，執行則主要是指根據政策處理具體事務及實施政府工程等。如果將決策和執行分別賦予不同部門，則意味著將公權分解為決策權和執行權。決策執行相分離的優點是割斷政策或者項目實施過程中可能發生的利益關係對決策本身的影響。根據西方「蒙眼女神」的傳說，正義女神忒彌斯在仲裁天庭上的眾神失和的案件時，拿出一條手巾，綁在自己眼睛上，使自己看不見紛爭者的面貌身份，也就不會受他的利誘，不必怕他的權勢。蒙眼不是失明，是自我約束，是刻意選擇的一種姿態。這裡引申出的一個原理是說，做出決定的人要盡量排除決定結果對本人誘惑而影響決定的公證性。這也是羅爾斯《正義論》中所說的「無知之幕」。 公權行使必然產生利益影響，而且影響的往往不僅僅是相對人的利益，也同時影響公權行使人的利益，特別是具體執行人的利益。如果決策人事先看到決策實施後對本人利益產生重大影響，他（她）必然要考慮是否要維護以及怎樣維護自己的利益。這也是自有公共權力以來一直沒有解決好的問題。 將決策與執行分別交由不同的部門行使，至少可以降低政府部門利用決定或者執行公共政策而謀取部門私利及個人私利的可能性。我認為這在理論和實踐上都是可行的。據我本人的考察，香港等地實行的決策局和執行局分離並行的實踐也是有效的。 從一級政府來看，可以將工作部門分為決策部門和執行部門；從國家的層面上看，我個人認為應當大力削減中央政府和省級政府的執行功能，同時大力削減基層政府機關的政策決定權，使中央政府、省政府基本上成為「政策政府」；市政府為中間過渡型政府，主要負責執行，兼部分政策制定功能；縣及以下政府基本上成為「執行政府」。 |
