純正數額犯刑事責任承擔中的特殊問題研究
第27卷第1期
2012年1月江蘇警官學院學報JOURNALOFJIANGSUPOLICEOFFICERCOLLEGEVol.27No.1Jan.2012·刑事法研究·
純正數額犯刑事責任承擔中的特殊問題研究
--以銷售假冒註冊商標商品罪為例
蔡正華
摘要:作為數額犯的特殊類型，純正數額犯中確定行為人是否構成某種犯罪以及屬於該罪的哪一停止形態，應當堅持「先既遂，後未遂」的評價路徑，並堅持既遂和未遂非此即彼的原則。對於純正數額犯定罪意義上的「犯罪總體數額」外的數額，則需要在確定定罪意義上的「犯罪總體數額」及既選犯罪形態後，根據「犯罪總體數額」之外的涉案數額的大小等具體情況，在「犯罪總體數額」對應的法定刑幅度以內酌情從重適用法定刑。
關鍵詞:純正數額犯犯罪總體數額刑事責任
中圖分類號:D924.33文獻標誌碼:B文章編號:1672-1020(2012)01-0029-06
一、純正數額犯概述
純正數額犯又稱作單一數額犯、單純數額犯，是數額犯的一種。而數額犯的概念則起源於對刑法上犯罪概念的定量分析，最終體現為對某種犯罪行為社會危害性的立法定量。也正是據於此，數額
②犯在我國比較普遍的概念為「以一定的數額作為構成犯罪要件的」犯罪形態。而將數額犯劃分為純正數額犯和不純正數額犯，則是基於在更精細化的層面研究數額犯的相關問題。①
收稿日期:2011-11-08
作者簡介:蔡正華(1985-)，男，江蘇鹽城人，漢族，華東政法大學刑法學碩士研究生，主要研究中國刑法學、知識產
權犯罪、金融犯罪，上海，200062。
①刑法理論上還存在數額基本犯的概念，用以指稱刑法明文規定以數額作為某些犯罪的基本構成要件的數額犯。但是由於該概念本身存在諸如「基本構成要件」等急需解釋的內容，所以其實質上與數額加重犯概念所對應，與
②陳興良:《規範刑法學》，中國政法大學出版社2003年版，第98頁。
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對於純正數額犯的概念，我國學者歷來有不同意見。第一種意見認為，純正數額犯是指刑法規定實施某些行為，必須達到法定的數額要求才能成立該種犯罪，舍此數額，則不能構成該種犯罪的數額犯。在純正數額犯中，如果數額是獨立地直接影響犯罪成立的要件，這種數額犯屬於獨立型的純正數
①額犯;如果數額與其他情節同時影響犯罪的成立，那麼這種數額犯屬於併合型的純正數額犯。第二
種意見認為，純正(單一)的數額犯是指在犯罪構成中除了主體、客體、行為和主觀方面等一般的構
②成要件外，數額獨立的影響犯罪的成立的數額犯形態。第三種意見也是傳統意見，認為純正的數額
③犯是指在犯罪構成中，數額作為區分罪與非罪標準的重要因素的數額犯形態。
應該說，將數額犯區分為純正數額犯和不純正數額犯，最主要的標準就是犯罪的構成模式。純正的數額犯和不純正的數額犯，二者在外延上不應當交叉，否則就不存在區分的必要性。並且，純正數額犯和不純正數額犯在內涵上也應當是非此即彼的關係。堅持了這一點，就很容易對前述三種觀點進行評析。第三種意見囿於迎合解釋現行司法解釋和司法實踐中對純正數額犯進行未遂形態處罰的現實做法的需要，認為數額標準只是區分罪與非罪的重要因素而非絕對因素。這種觀點首先在邏輯上模糊了純正數額犯和不純正數額犯的界限，導致部分情況下即便不具備數額標準也可以構成純正數額犯的狀況，最終使得確立純正數額犯這一概念失去了理論和實踐意義。而第一種觀點和第二種觀點在對純正數額犯的內涵層面具有一致性，都認為數額標準是區分罪與非罪的絕對因素。但第一種意見同時認為「如果數額是獨立地直接影響犯罪成立的要件，這種數額犯屬於獨立型的純正數額犯」，這一觀點則是臆想的產物。因為在刑法規定的所有犯罪中，構成要件都不可能是單一的。因此不存在某種因素可以達到不與其他情節同時影響犯罪的成立，而獨立直接地影響犯罪的成立。
筆者贊同第二種意見，即認為純正的數額犯是指在犯罪其他基本構成要件之外，刑法條文規定構成某種犯罪必須且只有達到「數額較大」、「犯罪所得較大」或者直接規定具體入罪數額等，導致數額具有直接決定犯罪成立意義的數額犯形態。根據這一概念，我國現行刑法中存在的典型的純正數額犯有生產、銷售偽劣商品罪、銷售假冒註冊商標商品罪等，而諸如挪用資金罪等則由於在挪用資金進行非法活動的情況下對數額不存在立法上的要求，所以屬於不純正數額犯範疇。
當然，堅持第三種意見的學者可能會認為這一定義似乎又無法解釋司法解釋跳過《刑法》條文的規定，懲罰純正數額犯未遂形態的規定。事實上，這種觀點是誤解了純正數額犯概念對概念外延的界定。以銷售假冒註冊商標的商品罪為例，司法解釋將「未銷售數額達到十五萬元」這一數額作為認定未遂形態的標準。因此從遵守立法將銷售假冒註冊商標的商品罪規定為純正數額犯的角度考察，司法解釋的規定並沒有突破純正數額犯既遂和未遂認定的同一性標準這一要求，也不會因為懲罰銷售假冒
④註冊商標的商品罪的未遂形態而導致將該罪規定為不純正數額犯的結果。
二、純正數額犯定罪意義上的「犯罪總體數額」的確定
(一)解題的前提:相關概念的界定
刑事責任承擔範圍的確定是犯罪論的重要內容，在構成犯罪、確定責任大小和適用刑罰等三階段中具有承上啟下的意義。依據我國刑法學堅持的犯罪構成四要件說來看，確定行為人刑事責任大小理應是在確定其行為業已構成犯罪之後。即便如此，由於影響刑事責任承擔範圍確定的因素實在繁雜，在開始具體問題討論之前，有必要對
②趙威:《數額犯研究》，遼寧大學出版社2010年版，第103頁。
③陳興良:《規範刑法學》，中國政法大學出版社2003年版，第98頁。
④
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解釋都未規定懲罰純正數額犯的未遂形態時，犯罪總體數額較為容易認定，討論意義不大。因此，
(二)同時處罰既未遂個罪中定罪意義上的「犯罪總體數額」的確定
①在純正數額犯場合，總體數額具有「定性」和「定量」兩次評價意義。前者是指在確定有無刑
事責任亦即出入罪和確定犯罪停止形態時的評價，後者則是在確定刑事責任大小主要是量刑時的評價。第一次評價是確定有無刑事責任。以銷售假冒註冊商標的商品罪為例，根據2004年11月出台的《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第2條以及現行《刑法》第214條規定，銷售金額達到5萬元是該罪既遂的標準。這裡的5萬元就具有評價出入罪的意義，即當不存在司法解釋規定的未遂情形時，銷售額達到5萬元就構成銷售假冒註冊商標的商品罪(既遂)，達不到5萬元就不會構成生產銷售偽劣產品罪(既遂)。第二次評價則是刑事責任的確定。仍以銷售假冒註冊商標的商品罪為例，《解釋》對該罪銷售數額規定了5萬至25萬、25萬以上兩個不同數額等級，並與《刑法》第214條配置的兩檔法定刑相對應。
一般情況下純正數額犯在發揮定罪和量刑兩次評價意義時的總體數額是相同的。但是在刑法典或者司法解釋規定不但處罰純正數額犯的既遂而且有條件處罰未遂形態時，這兩個場合下的總體數額就應當具體情況具體認定。以銷售假冒註冊商標的商品罪為例，根據《解釋》第1條的規定，經營數額在5萬元以上的構成本罪(既遂形態);而根據《關於辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)第8條的規定「假冒註冊商標的商品尚未銷售，貨值金額在十五萬元以上的」以銷售假冒註冊商標的商品罪(未遂)定罪處罰。當只存在銷售數額或者只存在未銷售數額時，總體數額比較明確:只有銷售數額的，以銷售數額作為既遂犯罪的總體數額確定刑事責任;只有未銷售數額的，以未銷售數額作為未遂犯罪的總體數額確定刑事責任。但是，當出現銷售數額和未銷售數額並存時，則存在合併計算和適當取捨的爭議。下面分情況說明。
第一種情況:銷售數額達到5萬元，未銷售數額未達到15萬元。此時，因為銷售數額已經達到5萬元，所以構成銷售假冒註冊商標的商品罪並無疑問。而未銷售數額由於未能達到15萬元，所以不構成銷售假冒註冊商標的商品罪的未遂。因此，此處的總體數額在第一次評價時數目就等於銷售數額。那麼在第二次評價時，總體數額的計算理論上存在兩種不同的選擇。第一種選擇是將未銷售數額和銷售數額共計為犯罪總體數額，第二種選擇是僅僅將銷售數額計算為總體數額。下面以行為人銷售數額12萬元、未銷售數額14萬元為例對這兩種選擇進行評析。
根據
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元之後已經構成銷售假冒註冊商標的商品罪的既遂，如果此時將未售出部分也認定為是犯罪總額，則其構成犯罪既遂的數額就達到26萬元，使得法律確認的法益受侵害程度超過了法益實際的受侵害程度，對行為人來說是一種過法承擔責任，顯然不符合刑事法治的公平理念。
第二種情況:銷售數額達到5萬元，未銷售數額達到15萬元。此時如何確定犯罪總體數額仍然存有爭議，其中最大的疑問就是如何評價未銷售數額。有人認為，此時未銷售數額已達到15萬元足以為刑法所規制，如果再不將其作為犯罪數額納入總體數額實質丄違背了罪責相一致的原則。筆者認為，
①對同一行為人的同一犯罪可以同時評價為既遂和未遂形態是為學界所否定的。因此，在對犯罪總體
數額進行第一次評價時，只能在既遂和未遂之間擇其一。從立法條文來看，銷售金額數額較大的立法
②用於表明刑法以懲治該罪的既遂形態為原則。所以將行為人的行為認定為銷售假冒註冊商標的商品
罪既遂較為恰當，而對應的犯罪總體數額就是售出數額。
第三種情況:銷售數額未達到5萬元，未銷售數額達到15萬元，但二者之和達到15萬元。根據《意見》第8條「假冒註冊商標的商品部分銷售，已銷售金額不滿五萬元，但與尚未銷售的假冒註冊商標的商品的貨值金額合計在十五萬元以上的」以銷售假冒註冊商標的商品罪(未遂)定罪處罰的規定，此時如果二者的總和達到15萬元以上的，則認定為銷售假冒註冊商標的商品罪的未遂。據此，司法實踐中犯罪總體數額的第一次評價等於售出額加上未售出額。有意見認為，純正數額犯數額是判斷行為是否構成犯罪的絕對標準，既然行為人售出數額未達到既遂標準、未售出數額也未達到未遂標準，那麼行為人根本不構成犯罪。筆者認為，這種看法片面地理解了純正數額犯中的數額標準。犯罪總體數額的認定是對行為人涉嫌犯罪行為總和的認定。在計算行為人銷售假冒註冊商標的商品總額時，不能簡單地以售出和未售出為標準割裂開來計算。在這一情況下，行為人行為涉及的貨物總和是一定的，包括售出部分數額和未售出部分數額。此時對兩部分數額的評價應該遵循先後順序，即先接受既遂標準評價，再接受未遂標準評價。第一步，行為人售出數額由於未達到5萬元，所以排除構成銷售假冒註冊商標商品罪的既遂的可能，但並不是說就不再評價這部分數額;第二步，行為人售出數額由於在第一步中未得到實際評價，因此與未售出數額一起接受未遂標準的評價，由於二者之和超過了15萬元，所以構成銷售假冒註冊商標商品罪的未遂。這種評價路徑將未達到既遂標準的售出數額按照未售出數額評價，不但符合有利被告原則，也符合保護社會法益的要求。對可能存在售出數額和未售出數額都達不到入罪標準的情況，依然可以採取先評價是否構成既遂再評價是否構成未遂的路徑進行總體評價。
(三)總結:路徑設計--先既遂、後未遂
綜上，純正數額犯中，確定行為人是否構成某種犯罪以及屬於該罪的哪一停止形態，應當堅持「先既遂，後未遂」的評價路徑。以銷售假冒註冊商標的商品罪為例:第一步，考察行為人的售出數額是否達到5萬元標準，如果達到，則構成銷售假冒註冊商標的商品罪(既遂)，不需要進行第二步。如果未達到5萬元，則進入第二步:將售出數額和未售出數額合計，考察是否達到15萬元標準，如果達到，則構成銷售假冒註冊商標的商品罪(未遂);如果未達到，則不構成犯罪。
三、特殊問題的處理--以上情況下法定刑適用
明確了犯罪總體數額的確定方式只是實現了衡量刑事責任的初步依據，對於刑事責任的最終實現，仍然有很多問題需要解決。其中最關鍵的就是法定刑確定的依據。如在前述第二種情況下，當行為人售出數額和未售出數額均達到既遂和未遂標準時，我們最終選擇確定刑事責任的「犯罪總體數額」等於售出數額，但是對未售出數額應當如何評價?當未售出數額遠遠高於售出數額時，僅僅以售出數額①劉憲權:《故意犯罪停止形態相關理論辨正》，《中國法學》2010年第1期。
②有學者認為，這樣的立法用語直接可以表明刑法只懲罰銷售假冒註冊商標的商品罪的既遂形態，該罪不存在未遂形態。但
對行為人量刑則罪責刑不相適應。因此，必須對「犯罪總體數額」之外的涉案數額進行刑法評價。這裡的涉案數額應指應當納入刑事考察範圍的數額，根據《意見》第14條，具體是指行為人兩年內實施銷售假冒註冊商標行為且未被行政處理的累計數額。
(一)現有觀點及評述
對此，實踐中有幾種不同意見:第一種觀點認為，既然確定罪與非罪時沒有考慮「犯罪總體數額」之外的涉案數額，對其也不應當進行刑法評價。第二種觀點認為，應當以售出數額和未售出數額分別對應的法定刑實行並罰。第三種觀點認為，應當以售出數額和未售出數額分別對應的法定刑進行比較，
①以較重者吸收較輕者，並在較重者法定刑幅度內酌情從中處罰。筆者認為上述三種意見都存在不足。
第一種意見實際混淆了定罪情節和量刑情節的關係。定罪情節一般認為是指「劃分罪與非罪界限
②的情節，指那些對於構成犯罪具有決定性影響的情節。這些情節表現為一定的犯罪構成要件」。而量
刑情節則是指在某一行為已經構成犯罪的前提下，人民法院對犯罪人裁量刑罰時應當考慮的據以決定量刑輕重或免除刑罰處罰的各種情況。正如一些學者所認為的那樣，定罪情節是量刑的前提，雖然其
③本身不影響量刑格的升降，但構成量刑格的最低起點。因此通常來說，在罪責刑相適應原則的要求
下，定罪情節都會是量刑情節，但是量刑情節則不全部都是定罪情節。在評價行為人是否構成銷售假冒註冊商標商品罪時所認定的「犯罪總體數額」只是定罪情節，而不是量刑情節;而定罪時所認定的「犯罪總體數額」之外的涉案數額也不會因此而失去成為量刑情節的資格。
第二種意見其實是承認了一個犯罪中存在數個停止形態。而根據刑法理論通說觀點認為故意犯罪的停止形態之間是互相排斥的，未遂和既遂不可能同時存在於同一行為人的同一犯罪中。另外，承認行為人同時構成銷售假冒註冊商標商品罪既遂和未遂的觀點，實質上並沒有將行為人的行為看作一個整體，片面地認為刑法同等打擊銷售假冒註冊商標商品罪的既遂和未遂。而實質上純正數額犯以懲罰既遂為原則，懲罰未遂只是例外情況，不但很多純正數額犯不懲罰未遂形態，而且即便是懲罰未遂形態也是基於刑事政策的考量，作為懲治此種行為的補充手段而存在。
第三種意見可以概括為「重刑吸收輕刑後的酌情從重」原則。該原則實際上將定罪意義上的「犯罪總體數額」之外的涉案數額作為酌定從重情節評價。但由於該原則以「犯罪總體數額」之外的涉案數額亦有與其對應的法定刑為前提，否則就無法比較輕刑和重刑，因此只適用於前述第二種情況--售出數額達到5萬元且未售出數額達到15萬元，而無法解決其他情況下定罪意義上的「犯罪總體數額」之外的涉案數額的刑法評價問題。此原則的使用還可能導致行為人售出數額達到5萬元之後仍然以未遂定罪的尷尬情況，嚴重違背純正數額犯定罪量刑的一般原理。
(二)
對於前述問題的處理，
第一，更符合存疑有利被告原則。「既選形態基礎上酌情從重」雖然和前述第三種意見一樣，亦將「犯罪總體數額」之外的涉案數額大小作為酌定從重量刑情節，但是二者依附的法定刑幅度並不相同。「既選形態基礎上酌情從重」原則下對應的法定刑幅度是依據
②陳興良:《刑法各論的一般理論》，內蒙古大學出版社1992年版，第330頁。
③邱興隆、許章潤:《刑罰學》，群眾出版社1988年版，第273頁。
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人的行為涉及售出和未售出兩部分數額且兩部分數額都分別達到既未遂標準時，兩種方式確定的法定刑幅度並不相同。以銷售假冒註冊商標的商品罪為例，假如行為人售出數額為10萬元，未售出數額26萬元，根據「重刑吸收輕刑後的酌情從重」原則，未售出數額屬於「數額巨大」對應的法定刑是「三年以上七年以下有期徒刑，並處罰金」;而根據「既選形態基礎上酌情從重」原則，售出數額屬於「數額較大」，對應的法定刑是「三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金」，明顯輕於前者，更加有利於行為人。而根據理論界的通說，存疑有利被告原則已經成為刑事司法實踐中的一項基本原則。
第二，適用於前述各種數額場合。正如前文所述，「重刑吸收輕刑後的酌情從重」原則，只能適用於行為人所涉「售出數額」和「未售出數額」分別達到既遂和未遂的數額標準的場合。但是「既選形態基礎上酌情從重」原則因為是將形態確定與法定刑適用分解進行，在根據一定原則確定了行為人故意犯罪的具體停止形態前提下，在與「犯罪總體數額」相對應法定刑幅度內酌情從重確定具體適用刑罰，所以不存在適用範圍的限制，原則上可以適用於前述全部三種情形。
第三，符合罪責刑相適應的原則。「重刑吸收輕刑後的酌情從重」原則的依據和經典表述就是《意見》第8條的規定。該條第三款規定「銷售金額和未銷售貨值金額分別達到不同的法定刑幅度或者均達到同一法定刑幅度的，在處罰較重的法定刑或者同一法定刑幅度內酌情從重處罰。」而這一規定的前提則是該條第二款關於銷售假冒註冊商標的商品罪未遂形態下「犯罪總體數額」與法定刑幅度的對應關係的規定。該條第二款規定「假冒註冊商標的商品尚未銷售，貨值金額分別達到十五萬元以上不滿二十五萬元、二十五萬元以上的，分別依照刑法第二百一十四條規定的各法定刑幅度定罪處罰。」而根據《解釋》第2條的規定，「銷售明知是假冒註冊商標的商品，銷售金額在五萬元以上的，屬於刑法第二百一十四條規定的『數額較大』」，「銷售金額在二十五萬元以上的，屬於刑法第二百一十四條規定的『數額巨大』」。因此，2011年的司法解釋實質上在「數額巨大」的起算點上將售出數額和未售出數額的標準進行了統一，認為二者的社會危害性相等。而根據一般常識就可以確定在銷售假冒註冊商標的商品行為中，行為人售出商品對社會法益的侵害程度要遠遠高於未售出商品時對社會法益的侵害程度，所以當數額相等時，售出商品的行為人理當承擔比未售出商品的行為人更重的刑事責任因此前述司法解釋將未售出假冒註冊商標商品對法益的侵害程度與售出情形相等同的做法嚴重違背一般常識，更違
①背罪責刑相適應原則的。而「既選形態基礎上酌情從重」原則的適用則不存在這些問題。
四、結語:規則能否展開
刑法中的純正數額犯具有定罪和量刑標準上的某種同一性是不爭事實。
[責任編輯:尹瑾]
①同樣是懲罰純正數額犯未遂形態，在生產、銷售偽劣產品罪場合，無論是在哪一數額幅度內都不存在售出和未售出同等數額幅度對應同等法定刑幅度的問題。而其依據就是2001年最高人民法院、最高人民檢察院聯合出台的《關於辦理生產、銷售偽劣商品案件具體應用法律若干問題的解釋》第2條第二款的規定。根據該條規定，偽劣產品尚未銷售，貨值金額達到刑法第一百四十條規定的銷售金額三倍以上的行為屬於該罪的未遂形態。所以在生產銷售位列產品罪場合，同樣法定刑幅度內對應的數額幅度未遂形態下都是既遂形態下的三倍。
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