尚權關注丨共犯的本質在於違法事實的共同——以陳某某實行過限案為例

文丨錢葉六 江蘇天賢律師事務所

被告人余某某案發前在浙江省溫州市甌海區婁橋鎮南街某鞋業有限公司務工。2005年9月29日余某某懷疑同宿舍工友王某某竊取其洗滌用品而與王發生糾紛，遂打電話給亦在溫州市務工的被告人陳某某，要陳來「教訓」王。次日晚上8時許，陳某某攜帶尖刀夥同同鄉呂某某（另案處理）來到某鞋業有限公司門口與余某某會合，此時王某某與被害人胡某某及吳某某從門口經過，經余某某指認，陳某某即上前責問並毆打胡某某，余某某、呂某某也上前分別與吳某某、王某某對打。期間，陳某某持尖刀朝胡某某的胸部、大腿等處連刺三刀，致被害人胡某某左肺破裂、左股動靜脈離斷，急性失血性休剋死亡。

溫州市中級人民法院經審理認為：被告人陳某某、余某某因瑣事糾紛而共同故意報復殺人，其行為均已構成故意殺人罪。判決如下：陳某某犯故意殺人罪，判處死刑，剝奪政治權利終身；余某某犯故意殺人罪，判處有期徒刑15年，剝奪政治權利5年。

宣判後陳某某、余某某以沒有殺人的故意、定性不準、量刑過重為由提起上訴。

浙江省高級人民法院經審理認為：上訴人陳某某事先攜帶尖刀，在與被害人的爭吵中，連刺被害人三刀，其中左胸部、左大腿的兩處創傷均為致命傷，足以證明陳某某對被害人的死亡後果持放任心態，原審據此對陳某某定故意殺人罪並無不當。上訴人余某某僅要求陳某某前去「教訓」被害人，沒有要求陳某某攜帶兇器；在現場鬥毆時，余某某未與陳某某商議，且沒有證據證明其知道陳某某帶著兇器前往；余某某也沒有直接協助陳某某毆打被害人。原判認定余某某有殺人故意的依據不足，應對其以故意傷害罪判處（量刑部分不變）。進而判決如下：

1.駁回上訴人陳某某的上訴；

2.撤銷原審判決中對上訴人余某某的定罪量刑部分；

3.上訴人余某某犯故意傷害罪，判處有期徒刑15年，剝奪政治權利5年。

二：主要問題

本案爭議的問題在於，共同犯罪中，當部分參與人實施的犯罪行為超出共同犯罪故意的內容（共犯過限）時，該如何處理？若將該問題一般化的話，需要探討的是：二人以上基於不同的故意共同實施不法行為的定罪處罰問題。

共犯的過限，亦稱共犯的過剩，是指行為人實行了與其他參與人的意思聯絡之外的犯罪事實的情形。共犯過限的處理，關涉的是共同犯罪究竟是「共同地實施什麼」或者說「在什麼方面具有共同性」這一涉及共犯本質之基礎性理論問題。對此，學界存在完全共同犯罪說（二人以上共同故意實施同一種犯罪）、部分犯罪共同說（二人以上的犯罪行為在犯罪構成要件重合的範圍內成立共犯，超出重合的部分由超出者單獨承擔刑事責任）和行為共同說（二人以上只要具有共同的行為、因果關係即可，不以犯罪的共同為必要）的理論分野；實務上，一般採納的是部分犯罪共同說。

我們以為，不論是完全共同犯罪說還是部分犯罪共同說，都是基於「共同故意犯罪」必須是指共同故意實施一罪之認識而衍生的學說。但是，一方面，這種要求將不具有同一故意的參與人認定為同一犯罪之共犯的分析方法，明顯有違責任主義。另一方面，混淆了共犯的成立條件和共犯罪責的界限。因而並不妥當。

從「共犯是違法形態」的基本原理出發，只要數個參與人之間共同地實施了違法行為，或者說共同地惹起了侵犯法益的結果（因果共犯論），便可肯定共同犯罪的成立，並將該結果歸責於全部行為人。至於責任問題，則具有個別性，不可能連帶、不可能共同，應在解決客觀違法歸責之後根據參與人的固有情況個別地加以判斷（責任的個別性）。所以說，主張共同犯罪的成立僅僅要求二人以上共同地實施了違法行為，至於是否具有共同犯罪的故意，不影響共同犯罪的理由。進一步闡釋如下：

第一，行為共同說是堅持因果共犯論（惹起說）的邏輯歸結。根據因果共犯論，共犯被理解為是介入正犯（就教唆、幫助而言）或者是和其他共同者一起（就共同正犯而言），共同地惹起違法事實或者法益侵害結果，並就該共同的違法事實或者結果在各自的責任範圍內承擔責任，如此一來，共犯現象就能理解為是「數人所實施的（各自的固有的）數罪」而非「數人實施一罪」。簡言之，共犯規定就是將正犯或者是其他共犯者所引起的事實、結果（只要是能肯定共犯的因果關係）也可歸責於共犯人的規定，而此點正是行為共同說的基本主張。

第二，行為共同說能夠合理地解決參與人的刑事責任，從而實現罰當其罪。依照行為共同說，共同犯罪在本質上與單獨犯罪無異，其間的差別僅僅在於「單獨犯是自己親自實施惹起法益侵害結果的違法行為，而共犯的場合，行為人是通過他人的違法行為擴展自己的因果性，實現自己的犯罪。正是基於此，為了實現各自的犯罪目的而彼此利用對方的行為所導致的結果在客觀上就應歸責於各個參與人，進而再根據各個參與人的責任情況具體定罪量刑。例如，在甲、乙二人分別以殺人的故意、傷害的故意共同對丙施加暴力致其死亡的場合，由於甲、乙二人在實施各自的犯罪的構成要件過程中存在著共同的違法事實（暴力致丙死亡），因而，在此一違法事實範圍內，甲、乙二人構成共同犯罪。如此一來，即便不能立證究竟是甲抑或是乙的行為導致丙死亡的結果，也應將該結果歸責於甲、乙二人。然後再對應於個人的不同的故意責任，認定甲構成故意殺人罪（既遂）、乙構成故意傷害（致死）罪。在此基礎上，可依法根據各參與人在共同犯罪中所起的大小不同的作用，明確主、從犯的劃分，從而做到罰當其罪。例如，假定在上述事案中，是甲誘發了乙的傷害的犯意，且在事實上，丙的致命傷也系具有殺人的故意的甲的暴力所致，那麼，就應依法認定甲為主犯，乙為從犯，並依法對乙適用刑法總則中有關從犯從輕、減輕或者免除處罰的規定。

第三，行為共同說不會擴大共同犯罪的成立範圍。在當代的行為共同說看來，所謂共同犯罪中的「共同」，並非是指主觀主義的行為共同說所主張的與構成要件行為無關的自然行為的共同，而是指受到犯罪構成要件的限制之「行為」或者「違法事實」的共同，如此也就不會造成共同犯罪成立範圍的無限擴大。例如，類似在殺人和故意傷害（致死）、盜竊和搶劫、強姦和搶劫之間，由於可能存在著暴力致死、非法佔有財物或者暴力、脅迫行為等違法事實的共同，所以，才有承認其間成立共同犯罪的餘地。但在殺人與盜竊、強姦與盜竊、爆炸與搶劫之間，由於不具有構成要件實現過程中的違法事實的共同，因而也就不存在成立共同犯罪的餘地。

第四，採用行為共同說在我國不存在實定法上的障礙。我國刑法第25條規定：「共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同過失犯罪的，不以共同犯罪論處；應當負刑事責任的，按照他們所犯的罪分別處罰」。第29條第1款規定：「教唆他人犯罪的，按照他在共同犯罪中所起的作用處罰」。第27條第1款規定：「在共同犯罪中起次要作用或者輔助作用的，是從犯」。從體系解釋論的角度出發，刑法第29條、第27條分別規定了教唆犯、幫助犯，那麼，就可以認為第25條實質上是關於共同正犯的規定。這一解釋結論從第25條第2款的提示性規定中也得以證成。該款規定，二人以上共同過失犯罪的，不以共同犯罪論處；應當負刑事責任的，按照他們所犯的罪分別定罪處罰。所謂按照他們所犯的罪分別定罪處罰，無非是按照過失正犯（單獨正犯）處罰。基於上述規定，首先，刑法並沒有要求教唆犯和正犯、幫助犯和正犯必須是同犯一罪。其次，關於共同正犯的成立條件，完全可以認為，刑法只是要求二人以上共同地去「故意犯罪」（很顯然，既可以是共同地故意實行相同的罪，也可以是共同地去故意實行不同的罪），而不是要求基於「共同的故意」而實行犯罪。由此看來，刑法第25條的規定只是限制了共同正犯的成立範圍（即否定了過失共同正犯的成立），而非對行為共同說的否定。

四、案例評析

具體到本案來說，被告人余某某僅有唆使陳某某「教訓」他人的意思，同時，也不能查證余某某當時知道陳某某帶著兇器前往，因而不能認為余某某與陳某某具有共同殺人的故意。從這一點來看，一審法院將僅有傷害（輕罪）故意的余某某與具有重罪（殺人）故意的陳某某認定成立故意殺人罪的共同犯罪的做法，明顯有違責任主義，從而容易導致量刑的失當，實不可取。二審法院分別定罪的做法雖符合責任原則，但是，在本案的分析過程上，由於二審判決未提及二人共同實施犯罪的事實，從而也就不能對余某某就被害人死亡結果承擔責任這一點提供法理上的根據。我們認為，本案中，被害人的死亡雖由陳某某的殺人行為所直接引起，但陳某某殺人行為的犯意的引起及其殺人的行為的實施，則起因於余某某的教唆行為。這樣說來，被害人胡某某死亡的結果系由余某某和陳某某二被告共同惹起。立足於「行為共同說」的立場，應認定被告人余某某和陳某某之間成立共同犯罪，並將該結果歸責於二人。然後，基於「責任個別作用」的原理，對應於各參與人的主觀故意內容，認定余某某和陳某某二被告分別成立故意傷害（致死）罪和故意殺人罪。由此看來，余某某之所以不成立故意殺人罪，不是因為被害人的死亡結果與其教唆行為毫無關係，而僅僅是因為余某某不存在殺人的故意。基於同樣的邏輯，在甲教唆乙盜竊，結果乙實施了搶劫，並導致被害人重傷的場合，由於「佔有財物」這一違法事實由甲、乙聯合協作、共同完成，從而應認定二人成立共同犯罪。爾後，基於責任個別作用的原則，分別認定甲構成盜竊罪（既遂）的教唆犯，乙構成搶劫（致人重傷）罪（既遂）的正犯。