你有法律專業思維嗎？

作者：高雲律師

文字是思維的外化和載體，思維是文字的靈魂和生命，如果希望寫好法律文書，首先必須培養專業的思維。正如《追逐文憑》影片中金斯費爾德教授在新生到校第一天的訓誡，他說：「你們帶著滿腦子的糟粕來到這裡，我們的任務則是把你們訓練得像律師那樣思考」。確實如此，專業的思維與普通人思維有相同的之處，但有明顯的不同，例如：同樣是看到一部機器停了，普通人可能說，這個機器壞了；但作為法律專業人士，應該說的是：這部機器只是不走了，不能說壞了。如果你要說這部機器壞了，必須拿出證明壞了的證據。

（一）法律思維的樂趣

在法律工作當中，通常遵循這樣的工作過程：發現問題——總結目標——邏輯推理—分析提煉直至得出結論。有時候，我們需要通過抽象思維，即離開具體事物而僅通過邏輯推理進行思考。也許你會說，這種邏輯推理之下的法律思維太枯燥，但是，一旦將邏輯、思維加入我們日常生活的規則、倫理與情感，再加上挖掘事實和證據等創造性活動，你自會發現一種思維的樂趣。

在《莊子?秋水》裡面就有一個很有名的「子非魚，安知魚之樂」的典故。這個故事講到，莊子和惠子是一對好朋友，某次出遊途經一條名叫濠水的河流，莊子看到水裡的游魚有感而發，於是對身邊的惠子說：「你看水裡的魚悠然自得地游來游去，這些魚肯定很快樂。」惠子有心要考考莊子，反駁道：「你不是魚，怎麼能知道魚是快樂的呢？」莊子心思機敏，隨即回應道：「那你也不是我，怎麼能知道我不知道魚是快樂的呢？」惠子抓住不放：「我不是你，當然不知道你；可你當然也不是魚，所以，你也不知道魚是不是快樂的。」讀到這裡，相信多數讀者都會發出會心一笑，因為雙方似乎都將自己繞進去了。其實，這就是運用邏輯推理進行思辨和分析的生動體現，也是一個從事法律工作的人經常要做的事情。

作為專業工作者，當你想到，思維結果背後決定的可能是幾千萬財產的分配；或者一些人的命運；甚至是一個企業的興衰，會不會感受到強大的壓力但是，再想到，當你忘我地投入工作，在無數個夜晚去苦苦思考某個癥結怎樣突破，關鍵證據如何獲取的時候，你是否能感受到當中的無窮樂趣？當你通過思辨發現問題，解決問題，你是否感受創造的幸福？當你最終贏得官司，贏得客戶、法官甚至對方當事人的稱讚或認同，你是否感受到社會正在認同你的付出和努力？

（二）法律思維的異同

關於法律思維的界定，大多以法官或律師為典型，一個美國法官曾寫到：「從你（學生）進入法學院的第一天起……在你的律師或法官生涯的全過程中，直到假定你成為美國聯邦最高法院大法官的最後一天，你一直都被我們所稱為法律推理的那種朦朧含混的現象所包圍。……」。但是，不僅中外法律思維模式不同，基於身份和社會角色的不同，普通人、客戶、律師、檢察官或法官也各有差異，試比較如下：

1、由內至外或由外至內

由於法律文化的差異，中外法律思維的模式不盡相同。在大陸法系國家，法律思維主要表現三段論式的演繹推理，而英美法系國家則主要表現為歸納推理。所謂演繹推理，是一種由內部規律至表面現象的「由抽象到具體」的思維模式，就是遇到問題時先確定大前提，即尋找明確的法條，然後列出事實，將法條是否適用於該事實進行說明，即明確小前提，最終得出結論。而歸納推理，則是由個案的特殊現象推廣到普遍規律的「從具體到抽象」的思維模式，即先彙集眾多判決先例，然後將本案的基本特徵與先例進行比較，歸納總結此案與以往案件的共性與特性，最終得出結論。

如果大家比較一下中外的學術論著，就會更明白上述區別：我國學者研究的起點一般都從定義和概念開始，然後展開基本理論要點，最後才是應用實例；而外國許多論著的方法剛好相反，先從研究個案入手，聯繫其他類似案件，總結出基本規則，然後將之運用到其他案例當中，最後證實規則的正確性。

2、放煙花和圍棋盤

普通人的思維模式通常是發散型的，沒有固定的線索和嚴格的體例，經常受自己的主觀意願和案件發展重點左右，隨意變化。正如夜空中綻放的煙花，眩目而燦爛，但亮點屢不相同，也沒有整齊的排列和規律，而且游移不定，難以捉摸。

律師的思維與普通人相比，頭腦當中已經按照法律關係框架擺設好一個「圍棋盤」，無論星斗市民的私人官司還是跨國大公司的經濟糾紛，只要是法律事務，均可按照法理和邏輯，緊扣事實和證據，將各種要素分門別類地放入按照法律關係框架構建的「圍棋盤」中。形式要素被簡化到了極致，當中卻能夠包容不同的內容和變化。對於放入圍棋盤中的內容，攻與守、棄與取、先與後、得與失，何處補強，何種點斷，何處截殺，最終解決的就是如何達到各種矛盾的和諧統一。這是法律思維的境界，也是藝術的境界。

3、結婚和離婚

客戶通常只看重「結婚」，只看到商業交易的正面，最關心的是交易成功後所獲得的利益，而對於交易方式是否能夠迴避風險，交易失敗後的後果等等往往不願意認真面對，認識不清晰甚至存有誤解，一個非常典型的例子就是客戶願意花非常多的時間去討論法律文書當中如何達成交易的部分，但對於違約或賠償條款則習慣性地交給律師包攬處理，這就是所謂的「結婚思維」。

律師職業要求除了知道怎樣「結婚」外，還要幫助客戶設計好將來如何「離婚。」律師除了看到商業交易的正面外，還有負面信息，即可能導致交易失敗的種種原因和後果處理方式，例如該種交易行為被法律禁止、交易主體沒有合法資格、交易標的產權狀況存疑、交易失敗後如何賠償損失和返還財產等。因此在交易談判當中，你可能會看到這樣一個很不合理但卻很常見的場面：儘管雙方律師都同意此次交易也許只有1%的失敗可能性，但雙方律師卻仍然可能會在交易一旦失敗雙方如何劃分責任和賠償損失的這一問題上糾纏不休，可能會花耗費掉整個交易談判10%甚至更多的時間。

4、有罪和無罪

律師和檢察官的思維重點剛好相反，檢察官偏重於尋找有罪證據，律師偏重於發掘無罪證據。美國現實主義法學家弗蘭克說得好，「對律師而言，由於職業特點，因此，他們毫無選擇地從有利於被代理人勝訴的結論出發。挖空心思去尋覓有關先例、規則和原則以及一切足以使法院重視的標準）。」 律師作為客戶的利益代言人，自然選擇積極分析和重新建構本案的事實，為客戶找出罪無或罪輕的證據，從最有利於當事人的結論出發，來尋找法律的適用、組織事實和證據。同時對於在辦案過程當中獲悉客戶的其他秘密，例如其他犯罪線索，還負有保守當事人秘密的義務。而檢察官作為國家法律工作者和國家公權的代言人，肩負著確保國家法律意志能夠得到充分體現的義務，對於每一案件，為了對抗律師一方的抗辯，檢察官往往會積極地挖掘當事人有罪或罪重等方面的事實。

這種互相對抗的結果是有助於逐步還原事實真相，使案件審判結果達至雙方滿意的平衡，正如英國著名法官戴維林(Lord Devlin)指出：「英國人認為獲得真相的最好辦法是讓各方尋找有助於證實真相的各種事實：他們將使所有的事實大白於天下┉┉兩個帶有偏見的尋找者從田地的兩端開始尋找。比一個公正無私的尋找者從田地中間開始尋找更不可能漏掉什麼東西。」

5、大象和狼

法官和律師的思維差異是基於他們各自角色所承擔的任務不同而決定的。

法官的思維如大象形象，注重公正和平衡。在美國，法官的形象是一個蒙著眼睛的正義女神：這個正義女神高高端坐於高背椅中，左手提著天平，右手執一柄寶劍。她之所以蒙著眼睛，是為了表明法官的獨立不倚，不受任何不正當干擾。左手提著的天平是表明法官斷案應當像天平一樣保持雙方當事人之間的平衡。因此，法官在審判當中的地位是中立的第三者，法官斷案既不同於律師的從結論到法律，也不同於檢察官的從事實到法律，而是一種平衡性的論斷，即綜合考量檢察官和律師的意見後，居中作出裁判。其次，法官的職責在於將糾紛鎖定在現有的法律框架和體系下解決，依據現有的事實和證據作出裁判，而不應該成為法律、事實或證據的創造者。

律師的思維更像狼，富有侵略性和不拘成規，律師應當富有創造性地幫助客戶解決問題。以案件的推理順序為例，法官通常是先尋找大前提（法條），然後再尋找小前提（事實和證據），最後得出結論。而律師在第一、二步與法官的思維順序是相反的，通常是先確定小前提（鎖定事實和證據），然後才尋找大前提。這是因為律師是為客戶服務、為客戶解決問題的，而法官則是作出平衡判決而非幫助客戶解決問題。為了解決問題，律師如果在現有框架之內不能解決問題，就需要考慮創造事實、證據甚至法律條文，例如上書全國人大要求修改法律或者建議最高法院出台司法解釋等，這些都是狼的形象生動體現。

（三）法律思維的應用

1、以合法為前提

我們從小的教育教導我們，正確的人生態度應該是「實事求是」，但在法律思維當中，除了「以事實為依據」外，還多了一條「以法律為準繩」，也就是說，任何事實和證據，必須經過合法性的審查，這就導致了如下情形的產生：

第一，假若有些客觀事實在規定時間和程序內未能查明的，我們就必須假定這些事實不存在（多見於訴訟案件當中的證據不足）或者假定這些事實的存在（多見於諮詢類文書當中的事實假設），並據此做出明確的法律結論。

第二，假若已查明的客觀事實被法律的證據規則所排斥，例如帶有合法性瑕疵，則這些客觀事實可能被否定或判斷為不存在，此時的結論可能恰好與客觀事實相反。例如震驚全美的辛普森案，由於證據存在多處瑕疵，被告最終被陪審團判決無罪，連美國人都哀嘆：「辛普森殺害妻子的鮮血連上帝都看見了，但法律沒看見，所以辛普森無罪」。

為何如此？因為適用法律解決社會爭議的過程並不僅僅是一個識別真與假的認識過程，同時也是一個按照法律標準進行價值判斷的過程，而法律標準是人為制定出來的，儘管我們努力使之與客觀標準貼近，但難免會有出入。此時，我們應當以服從和接受現存法律規範為第一要務，依法裁判，否則將導致社會爭端解決標準的模糊和混亂，該等危害性將遠遠大於個案當中得到的正義。

2、以法定內容為線索

正如在醫生的眼裡，看到的不是人的血肉之軀，而是人身上的骨絡和經脈。律師面對客戶的法律問題，看到的不是案件當中種種令人義憤填膺的事實和行為，而是依據法律或者法律允許範圍內雙方約定的權利義務內容，具體寫作內容可以參見本書上冊的合同類文書寫作技巧篇、諮詢類文書寫作技巧篇和訴訟類文書寫作技巧篇相應介紹。

3、以程序保障實質正義

法律對利益和行為的調整離不開程序。馬克思說過：「審判程序是法律的生命形式，因而也是法律的內部生命的表現。」 失去了程序，法律就失去了生命。離開了程序也就沒有法律制度可言。但是在其他類型的思維方式中，程序性安排是相對次要的，實體上的處理結果才是問題的關鍵所在。在我國，「重實體而輕程序」的錯誤觀念成為建設法治社會的絆腳石，也使初入門者產生迷茫。反映在法律文書寫作領域，則多有輕視程序性文件的表現。本書下冊特地收錄了訴訟實體案之四地律師的時空連線，讓讀者領會如何通過程序來實現實質正義。

4、以理由支持結論

法律思維的任務不僅是獲得解決法律問題的結論，更重要的是提供能夠支持結論的種種理由。尤其是當一個法律問題有兩個或以上可能的結論時，就更為明顯——最終選擇哪一個結論完全取決於哪一個的理由更好。當然，這些理由必須符合如下要求：

首先，理由必須是能夠放上桌面的，公開的。正如近年以來我國律師業務的「香饃饃」——海外上市，基於我國對資本跨國流動的限制，國內企業要順利實現海外上市，存在眾多的法律障礙，因此，律師工作的大部分精力全在於研究如何克服或消除這些法律障礙上，最終完稿的所有文件將能夠通過我國政府部門的審批後合法生效而非教導客戶私下交易，逃避監管。

其次，理由必須有法律依據，不應當自於道德的或其它方面的考慮，甚至是經濟利益上的考慮。例如有些律師在寫作法律意見書時，為了迎合客戶的口味，將結論建立在假若客戶採取法律行動將可能獲得更大的投資回報的理由之上，這種說法顯然是不符合律師身份的。

第三，理由必須具有法律上的說服力，它為客戶展現的是依據法律事實和證據，通過邏輯判斷和分析所得出的結論，而非來自於某人的主觀好惡。

就此而言，與其說法律思維的首要任務是尋求結論，毋寧說是尋求作出結論的理由。

（四）法律思維的培養

當你習慣每日穿行於事實和法律之間，經過官司勝敗和客戶眾說紛紜的千錘百鍊後，你會發現自己逐漸獲得一種透視世情的從容和成熟，認識到「真實的法律」和「法律的真實」，這就是法律思維。我經常對團隊的律師說，一個法律人，肯定是一個很精明的社會人，因為你熟知以法律為代表的社會運行規則的同時又閱人無數，必然通達世情，經歷世間滄桑正道。

如何逐漸培養法律思維？可以按照如下步驟進行：

1、感知自然事實

我們最先接觸到的是大量零散的、孤立的、龐雜的生活性自然事實，這些自然事實通常包括時間、地點、人物、行為、動機，既可能是直接表現的事實，比如，書面文件、車禍現場等，也可能是間接的呈現，如檢驗報告、證人陳述等。由於自然事實都已經過去，我們要做的第一步是將這些自然事實在思維中以「放電影」的形式連接和再現，奠定思維活動的基礎。

2、重構事實和尋找證據

在感知大量凌亂繁雜的自然事實後，我們應當按照法律關係的框架，在腦海當中建立「圍棋盤」，將法律關係所涉及的事實和證據重構，排列整齊地放入「圍棋盤」中。例如客戶陳述購銷合同糾紛，可能會氣憤於對方的背信棄義，但律師的關注重點不在於此，而是關注細節掩蓋下的相關事實和證據，如交貨證明、付款憑證、催款通知等。在這一過程中，法律思維總是「眼光往返流轉」（卡爾﹒恩吉施語）於法條和事實之間，最終形成重構後的法律事實和證據體系。

「圍棋盤」一旦形成，會使得專業交流的成本迅速降低，一個顯而易見的實例是一個不懂法律的老太太要花幾個小時才能向律師陳敘清楚一個事實，而這個律師向法官轉述和分析同樣的事實可能只需要十幾分鐘。

3、法律事務分析和研究系統

法律思維的理想程序是：經過對案件事實的重構，形成完整的事實和證據體系，具備了形成結論的小前提，同時在重構過程當中，也尋找到清晰和具體的法條，形成得出結論的大前提，於是按照三段論的模式，結論自然產生。

但是，實踐過程往往並非如此簡單明了。心理學的一些研究表明，人的判斷過程很少是從前提開始的，相反地，它一般是從一個模糊的結論開始的，首先嘗試尋找可以證明這一結論的前提。如果找不到滿意的論據，從而無法把結論和相應的前提聯繫起來，人就會放棄這一結論而另尋結論，從而開始新一輪的論證。法律思維過程也是遵循這一路徑，在思考的初期，往往會形成一個模糊不清的結論，通過事實重構，會經歷多次在結論和理由之間雙向互動的過程。

這一過程的特點在前人的著作當中已有運用。例如：西方哲學家羅爾斯在其著名的《正義論》一書當中，提出了以「反思的平衡」這一方法作為分析正義感的工具。首先，羅爾斯把那些在相對公平環境下形成的、比較客觀可靠的、被公認為正確的信念準則稱之為「所考慮的判斷」，進而概括而成具有普遍原則的理論體系，然後將之與我們日常所見的、所熟悉的常識性準則來進行對比，看是否能夠達成一致。在這種對比過程中，或者修改原則，或者糾正判斷，總之力求達到一致或者說趨於平衡。這個過程就是一個「反思的平衡」的過程。

根據我的總結，在法律實踐當中，對於每一具體的法律業務，可以分解成由如下四個節點組成的「法律事務分析和研究系統」：----目標，通常由律師和客戶共同討論後決定或者由客戶決定方向由律師負責定義具體內容，這是系統的起點；----問題，通常是將目標分解成為所需要解決的若干要點或難點；—--事實和證據，是進行邏輯推理和分析所需要的各種素材；——結論，系統的終點。上述四者組成了一個完整系統，互相影響和博弈。律師的專業工作就是在這四個節點上輪流嘗試，找出每個節點存在的問題並予以解決，最終實現系統的整體平衡即完成文書。

這個系統當中的四個節點是互動的，依賴於的努力方向和實踐經驗。正常的方式下是按順序進行：從客戶目標分解所需要解決問題，然後依賴於事實和證據推斷出結論。但有時候，當結論實現不可能或者事實和證據不足情況下，就要從結論回溯到第三個節點，研究是否能夠通過增加、修改或刪除某個或某幾個事實和證據，從而實現結論；或者回溯到第二個節點，看看問題是否可以同樣被增加、修改或刪除而實現結論；甚至回溯到第一個節點，探討是否可以修正目標。

我們以一個房產轉讓項目為例，客戶目標——第一節點是需要擁有該房產。鑒於我國目前對於房產交易徵收較高的稅費，當事人就可能考慮修改第二節點——問題，將直接過戶到自己名下的做法改成暫時不過戶（具體操作技巧另見本書介紹），既實現目標又減少交易成本；或者修改第一節點——目標，將購買房產改成收購擁有房產的某公司股權，也能夠避免直接過戶的較高稅費。