職務侵占罪中「利用職務上的便利」要件之再解讀（二）

四、「利用職務上的便利」的內涵揭示

在明確了職務侵占罪所侵犯的法益只有財產，及其犯罪手段只有一種即侵佔之後，對「利用職務上的便利」進行精確界定的理論分析就能夠建立在紮實的理論基礎之上。經界定可知，「利用職務上的便利」的內涵就是「利用基於業務而佔有單位財物的便利」。

首先，職務侵占罪應當被理解為侵占罪的加重構成要件。「犯罪構成要件一般都是以基本要件的形式進行表述的。但是，法律規範也可能再在基本構成的基礎上附加某些要件；具備這些附加要件時，法律後果會有量的區別。這就是構成要件的轉化。」[40]在大陸法系國家的刑法典之中，構成要件的轉化有兩種基本形式，就是基本的構成要件轉化為減輕的構成要件與加重的構成要件，前者如日本《刑法》第202條規定的同意殺人罪與第199條的普通殺人罪之間，同意殺人罪因得到被害人的囑託或者承諾而刑罰減輕；後者如該法第252條普通侵占罪與第253條業務上侵占罪之間，業務侵占罪因侵佔基於業務而佔有的他人財物而刑罰加重。基本的構成要件也稱基本犯（Grunddelikt），加重或者減輕的構成要件也稱變形犯（Abwandlung），因為基本犯向變形犯的轉變，是通過「在原始構成要件中確定的基本形式的非獨立地通過附加要素的再塑造」而完成的，[41]所以，加重的構成要件與減輕的構成要件必然是在原始構成要件的基礎之上，另外附加一些構成要件。

比較我國《刑法》第270條與第271條的構成要件可知，職務侵占罪正是通過附加「利用職務上的便利」這一要件而轉化為侵占罪的加重構成要件的。具體而言，侵占罪與職務侵占罪都是將財物「非法佔為己有」的行為，這一點從條文規定之中即可看出。除此之外，公司人員實際上與侵占罪的主體一樣，也同樣是代為佔有財物的人。佔有是一種現實的支配，單位作為擬制的主體，其終究是抽象意義上的「法人」，從而難以對財產進行現實而具體的支配。實際上，「刑法上的佔有重在事實上的支配」,[42]基於刑法中佔有的特徵，在刑法層面上，法人對財物的佔有就只能通過自然人對財物進行事實上的佔有來加以體現，反映在職務侵占罪之中，就是行為人基於其自身與公司所簽訂的勞動合同、用工協議等不同形式的約定，受單位委託而現實地支配著公司的財產。如此看來，除去「利用職務上的便利」之外，職務侵占罪與侵占罪在客觀方面上是一樣的，即都是將代為佔有的財物非法佔為己有。那麼，相對於侵占罪，職務侵占罪就是多了「利用職務上的便利」這一附加構成要件的加重犯罪構成。

其次，職務侵占罪中「利用職務上的便利」要件系因加重違法性而導致該罪的刑罰升高。在指出「利用職務上的便利」是加重構成要件中的附加要件之後，就要解釋為何該要件導致刑罰的升高所決定的。系統梳理我國《刑法》分則中的「利用職務上的便利」可知，我國《刑法》分則中的「利用職務上的便利」具有兩種不同的意義：一是代表對新的獨立法益的侵害，二是代表對原法益侵害結果的擴大可能性。在這兩種場合下，「利用職務上的便利」都引起了違法性要求的升高。對於前者，例如貪污罪中的「利用職務上的便利」，該要件代表著在侵犯財產之外，貪污行為對國家工作人員廉潔性這一新的獨立法益也造成了侵害。又如，挪用公款罪中的「利用職務上的便利」，其代表著挪用公款行為給財產法益造成損害之外，對「國家對公款管理制度」這一新的獨立的法益也造成了侵害。對於後者，例如我國《刑法》第177條之一第2款規定了竊取、收買、非法提供信用卡信息罪，其表述為「竊取、收買或者非法提供他人信用卡信息資料的，依照前款規定處罰」；該條第3款規定：「銀行或者其他金融機構的工作人員利用職務上的便利，犯第二款罪的，從重處罰。」這裡的「利用職務上的便利」代表著對金融管理秩序這一法益造成更大侵害結果的可能性，即銀行工作人員利用職務上的便利，顯然能夠竊取、收買、非法提供更多人的信用卡信息，從而有可能對金融管理秩序造成更大的法益侵害結果。又如，普通主體以偽造的貨幣換取假幣的，成立我國《刑法》第172條規定的使用假幣罪，其主刑是三年以下有期徒刑或者拘役；但是，根據我國《刑法》第171條第2款的規定，銀行或者其他金融機構的工作人員利用職務上的便利，以偽造的貨幣換取貨幣的，主刑是三年以上十年以下有期徒刑。這也是因為相對於普通主體，銀行工作人員利用職務上的便利，能夠以假幣換取更多的真幣，從而可能給金融管理秩序這一法益造成更大的侵害。

根據上述對「利用職務上的便利」的兩種意義的梳理可知，職務侵占罪中的「利用職務上的便利」屬於第二種情況，也就是說，因為相對於侵占罪在絕大多情況下是臨時接受個別委託而佔有自然人財產而言，職務侵占罪是基於具有一定反覆性、持續性的業務而佔有單位的財產；兩相比較，顯然職務侵占罪中的公司人員更有可能侵佔更多的財產，從而具備法益侵害結果擴大的可能性。既然侵害法益的風險得到了擴大與升高，那麼違法性的程度自然也升高，這正是職務侵占罪的刑罰高於侵占罪的原因。

最後，由以上論述可知，對職務侵占罪中「利用職務上的便利」的精確界定應當是「利用基於業務而佔有單位財產的便利」。這裡的「佔有」與刑法對佔有的界定一致，即都是對財物的事實上的支配與控制。例如，銀行出納、公司會計對自己管理之下資金的管理，快遞、貨運公司的運輸工、派送員對所運輸、派送財產的控制，企業運營部經理對運營資金的支配，公司庫管員對倉庫內貨物的監管等，都屬於基於業務而取得的佔有。這裡的「業務」應當是基於社會生活上的地位，而反覆、持續從事的對象，其可以根據合同而獲得（包含臨時聘用合同的臨時工），也可以根據其他方式而獲得。如此看來，我國學者陳洪兵的「職務侵占罪實際上是一種業務侵占罪，其中『利用職務上的便利』，是指將基於業務而持有或者基於職務主管、控制、支配的本單位財物佔為己有」的觀點，是正確的。[43]

需要指出的是，筆者於本文中的上述界定亦能合理解釋職務侵占罪的刑罰設置。具體而言，根據我國《刑法》第5條規定的罪責刑相適應原則，在「罪—責—刑」的三元結構中，刑事責任的大小決定刑罰的大小，這裡的刑事責任「是違法性的大小和有責任的大小（狹義的責任）相乘而得到的後果——即犯罪本身的輕重（廣義的責任）」。[44]既然如此，為何侵占罪與盜竊罪之間有刑罰差異呢？這是因為：「盜竊罪侵害了他人對財物的佔有，而侵占罪沒有侵害他人對財物的佔有，故侵占罪的違法性輕於盜竊罪。在侵占罪的場合，財物處於行為人可以自由處分的狀態，對行為人具有誘惑性，導致非難可能性程度輕於盜竊罪。」[45]這也就是說，侵占罪的違法性與有責任都低於盜竊罪，兩者相乘，自然遠低於盜竊罪。接下來再比較職務侵占罪與盜竊罪。如上所述，職務侵占罪因為更有可能導致更大的法益侵害結果，從而違法性相對於侵占罪而升高（有可能升高到與盜竊罪相當的程度），但是，職務侵占罪同樣是佔有他人財物的人，其有責性仍然低於盜竊罪，因此，職務侵占罪的違法性乘以有責性仍然低於盜竊罪，但卻會高於侵占罪。這樣一來，原先被廣泛承認的職務侵占罪罪刑設置不當的觀點就值得商榷，因為根據以上論述，我國職務侵占罪的罪刑設置是十分合理的。

五、對四個疑難案例的分析

行文至此，還需要再回頭，用筆者於本文中的界定來分析開篇提到的四個疑難案例，以此作為對筆者觀點應用功能的闡發。

案例1：恆泰眾合公司市場部經理兼出納馬某使用該公司法定代表人孫某的身份證，私自以孫某的名義在北京市朝陽區中國農業銀行亞運村支行辦理了一張中國農業銀行金穗卡。同年10月8日，馬某利用電話轉賬方式，將恆泰眾合公司存在孫某名下的銀行卡內的17萬元，劃入馬某私自辦理的農行金穗卡內，後將該款取出存入戶名為馬某的建行儲蓄卡內。對於此案，北京市朝陽區人民法院一審認定為盜竊罪；北京市第二中級人民法院認為，馬某是恆泰眾合公司股東，在該公司主管銷售和兼任出納，其支取公司人民幣17萬元的行為屬於職務行為，因而二審改判為職務侵占罪。[46]

對於存款的佔有，存在銀行佔有說與存款名義人佔有說的對立。[47]不論採取銀行佔有說還是存款名義人佔有說，都可以肯定馬某並不佔有該財產。因為如果採取銀行佔有說，則銀行並沒有委託馬某代為保管這筆存款，那麼馬某所破壞的，就是銀行的佔有；如果採取存款名義人佔有說，馬某破壞的就是孫某的佔有，在這兩種情況下，馬某都破壞了佔有。根據筆者於本文中對職務侵占罪手段的界定，可以直接根據馬某因為破壞了佔有從而屬於盜竊這一點，而將馬某的行為認定為盜竊罪。因此，一審法院的判決正確。另外還要補充的一點是，不能因為馬某是公司的股東就認為其成立職務侵占罪。根據我國《公司法》的規定，股東享有的是股權，「股權的內容包括獲取經濟利益和參與公司經營管理的權利」。[48]股東並不享有公司財產所有權，公司才享有全部法人財產權。既如此，作為股東的馬某就不是公司資金的所有權人，其侵犯的是公司擁有所有權的財產，在公司並未委託其保管該財產的前提下，其行為不可能屬於不轉移佔有的職務侵佔行為，定為職務侵占罪並不妥當。

案例2：陳某原是某物流公司的搬運工。2014年12月19日至23日，他在海口市椰海大道某物流有限公司搬運包裹時，5次將倉庫內包裹秘密竊取後，躲進倉庫廁所內拆開，先後盜得5部紅米1S手機。海口市龍華區人民法院認為，陳某以非法佔有為目的，採用秘密手段多次竊取他人財物價值4193元，數額較大，其行為已構成盜竊罪，應予懲處。[49]

案例3：賀豫松原是中鐵快運公司鄭州車站營業部的臨時搬運工，在2003年5月至2005年12月間，賀豫松利用當班裝卸旅客託運的行李、包裹的職務便利，先後19次竊取電腦、手機、電磁爐等物品，共計人民幣45871元。雖然一審法院對賀論以職務侵占罪，並且被告人並未上訴，檢察機關亦未抗訴，但是在審理過程中，出現了認為成立盜竊罪與職務侵占罪的對立意見。[50]

案例4：2014年8月，楊某入職S省A市B縣一家快遞公司，擔任運作員（分揀員）。2014年11月15日凌晨，楊某利用承擔包裹分揀工作的便利，採用大物件掩蓋小物件的方式，將包裹有一部小米手機的快件佔為己有。經鑒定這部手機價值1999元。B縣人民法院對楊某以盜竊罪論處，但A市中級人民法院二審認為，楊某的行為性質是職務侵佔，只是因為未達到入罪的數額要求，最終對其做無罪處理。[51]

案例2、案例3、案例4都是負責運送物件的人員私自開啟包裹拿走財物的情形，因此可以放在一起分析。第一，在這三個案件中，三名被告人都基於業務要求而佔有著封緘物整體。因為三名被告人都在快遞公司、物流公司工作，且負責貨物運送業務，而負責運送貨物的人，在運輸的過程中，自然現實地支配、佔有著貨物。第二，根據區別說，雖然封緘物在整體上屬於上述三人佔有，但是封緘物里的東西卻不屬於其佔有，因為將物體包裹起來，本身就是維持委託人控制封緘物內財物的手段，可以說，通過對財物的包裹，委託人仍然排他性地支配著該財物。這樣一來，上述三人私自開啟包裹的行為就因為侵犯了他人對財物的佔有而應當成立盜竊罪。因此，案例2的判決與案例4的一審判決是正確的，案例3的判決是錯誤的。

當然，伴隨著我國對非公有制經濟組織財產平等保護的日益重視，對職務侵占罪的研究還將繼續下去，而筆者於本文中所提出的法益單一說、手段單一說以及將利用職務上的便利界定為利用基於業務業務而佔有本單位財產的便利的觀點勢必還會受到挑戰，則本文所起到的拋磚引玉的作用或許正是其價值所在。

（責任編輯：杜小麗）

【注釋】作者簡介：周嘯天，山東大學法學院講師，法學博士。

*本文系2015年山東省社會科學規劃項目（項目編號：15DFXJ03）的階段性研究成果。

[1]高銘暄、馬克昌：《刑法學》（第5版），北京大學出版社、高等教育出版社2011年版，第516頁。

[2]參見北京市第二中級人民法院（2006）二中刑終字第263號刑事判決書。

[3]參見崔善紅、李美香：《搬運包裹時盜走7部紅米手機——物流公司搬運工獲刑1年，並處罰金1000元》,《海南特區報》2015年6月12日，第A10版。

[4]參見《賀豫松職務侵佔案——臨時搬運工竊取鐵路託運物資構成盜竊罪還是職務侵占罪》，載中華人民共和國最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《中國刑事審判指導案例·危害國家安全罪·危害公共安全罪·侵犯財產罪·危害國防利益罪》（下），法律出版社2009年版，第683頁。

[5]參見蘇雲、張理恆：《快遞公司分揀員竊取郵包行為定性盜竊罪之刑法教義學可行性路徑分析——以楊某竊取郵包二審無罪案展開》,《中國刑事法雜誌》2015年第5期。

[6]參見陳洪兵：《體系性詮釋「利用職務上的便利」》,《法治研究》2015年第4期；陳洪兵：《財產犯罪之間的界限與競合研究》，中國政法大學出版社2014年版，第247頁；同前注[5]，蘇雲、張理恆文。

[7]劉偉琦：《「利用職務上的便利」的司法誤區與規範性解讀——基於職務侵占罪雙重法益的立場》,《政治與法律》2015年第1期。

[8]同上注，劉偉琦文。

[9]張明楷：《法益初論》，中國政法大學出版社2003年版，第217頁。

[10]參見王作富主編：《刑法分則實務研究（中）》（第5版），中國方正出版社2013年版，第1002頁；阮齊林：《刑法學》，中國政法大學出版社2008年版，第630頁；齊文遠：《刑法學》，北京大學出版社2011年版，第480頁；黎宏：《刑法學》，法律出版社2012年版，第763頁。

[11]參見趙秉志主編：《侵占罪專題整理》，中國人民公安大學出版社2007年版，第76頁。

[12]同前注[7]，劉偉琦文。

[13]參見最高人民法院刑法修改小組：《關於刑法分則修改的若干問題（草稿）（1989年3月）》，載高銘暄、趙秉志主編：《新中國刑法立法文獻資料總覽》（下），中國人民公安大學出版社1998年版，第2315頁。

[14]高銘暄：《中華人民共和國刑法的孕育誕生和發展完善·下卷》，北京大學出版社2012年版，第496頁。

[15]同前注[7]，劉偉琦文。

[16]張明楷：《刑法分則的解釋原理（上冊）》（第2版），中國人民大學出版社2011年版，第350頁。

[17]施天濤：《公司法論》，法律出版社2005年版，第4頁。

[18]孫曉潔：《公司法基本原理》（第2版），中國檢察出版社2006年版，第4頁。

[19]同上注，孫曉潔書，第4-5頁。

[20]同前注[17]，施天濤書，第8頁。

[21]劉瑞復：《企業法學通論》，北京大學出版社2005年版，第6頁。

[22]同前注[7]，劉偉琦文。

[23]同前注[7]，劉偉琦文。

[24]參見前注[10]，高銘暄、馬克昌書，第517頁；張明楷：《刑法學》（第4版），法律出版社2011年版，第908頁；參見前注[10]，阮齊林書，第631頁；參見前注[10]，黎宏書，第764頁；周光權：《刑法各論》（第2版），中國人民大學出版社2011年版，第120頁。

[25]同前注[5]，蘇雲、張理恆文。

[26]陳興良、周光權：《刑法學的現代展開》，中國人民大學出版社2006年版，第670頁。

[27]畢志強、肖介清：《職務侵占罪研究》，人民法院出版社2001年版，第272頁。

[28]張軍：《非公有制經濟刑法規制與保護論綱》，中國人民公安大學出版社2007年版，第67-68頁。

[29]張明楷：《刑法學》（第4版），法律出版社2011年版，第33頁。

[30]胡錦濤：《堅定不移沿著中國特色社會主義道路前進為全國建成小康社會而奮鬥——在中國共產黨第十八次全國代表大會上的報告（2012年11月8日）》，載《中國共產黨第十八次代表大會文件彙編》，人民出版社2012年版，第19頁。

[31]同前注[24]，周光權書，第81頁。

[32]郭澤強：《關於職務侵占罪主體問題的思考——以對「利用職務上的便利」之理解為基點》,《法學評論》2008年第6期。

[33]黎宏：《論財產犯中的佔有》,《中國法學》2009年第1期。

[34]參見劉志偉：《侵佔犯罪的理論與司法適用》，中國檢察出版社2000年版，第151-154頁；前注[5]，黎宏書，第764頁；王作富：《刑法分則實務研究·中》（第5版），中國方正出版社2013年版，第1007頁；郭澤強：《關於職務侵占罪主體問題的思考——以對「利用職務上的便利」之理解為基點》,《法學評論》2008年第6期。

[35]參見《賀豫松職務侵佔案——臨時搬運工竊取鐵路託運物資構成盜竊罪還是職務侵占罪》，載中華人民共和國最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《中國刑事審判指導案例·危害國家安全罪·危害公共安全罪·侵犯財產罪·危害國防利益罪》（下），法律出版社2009年版，第685頁。

[36]同前注[34]，王作富書，第1006頁。

[37]付立慶：《交叉式法條競合關係下的職務侵占罪與盜竊罪——基於刑事實體法與程序法一體化視角的思考》,《政治與法律》2016年第2期。

[38]陳興良：《國家出資企業國家工作人員的範圍及其認定》,《法學評論》2015年第4期。

[39]曲新久：《論刑法中的「國家工作人員」——「兩類、四種」區別對待》，載《北大法律評論》第15卷第2輯（2014年），北京大學出版社2014年版，第438頁。

[40]李海東：《刑法原理入門（犯罪論基礎）》，法律出版社1998年版，第46頁。

[41][德]漢斯·梅里因希·耶塞克、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第326頁。

[42]同前注[29]，張明楷書，第874頁。

[43]同前注[6]，陳洪兵書，第243頁。

[44][日]曾根威彥：《量刑基準》，載[日]西原春夫主編：《日本刑事法的形成與特色》，法律出版社、成文堂1997年版，第147頁。

[45]同前注[29]，張明楷書，第900頁。

[46]參見北京市第二中級人民法院（2006）二中刑終字第263號刑事判決書。

[47]對於兩種學術觀點的介紹與分析，參見前注[33]，黎宏文。

[48]同前注[17]，施天濤書，第293頁。

[49]參見前注[3]，崔善紅、李美香文。

[50]參見《賀豫松職務侵佔案——臨時搬運工竊取鐵路託運物資構成盜竊罪還是職務侵占罪》，載中華人民共和國最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《中國刑事審判指導案例·危害國家安全罪·危害公共安全罪·侵犯財產罪·危害國防利益罪》（下），法律出版社2009年版，第683頁。

[51]參見前注[5]，蘇雲、張理恆文。

【期刊名稱】《政治與法律》【期刊年份】2016年 【期號】 7

推薦閱讀：