張明楷100條刑法實務觀點集成 | 值得收藏

刑法分則個罪觀點

◆1.放火罪。既遂標準是獨立燃燒說，即，當放火行為導致對象物在離開媒介物的情況下能夠獨立燃燒時，就是燒毀，即既遂。

◆ 2.爆炸罪。行為人採取爆炸方法引起火災，因為火災而危害公共安全的，應認定為放火罪，而不是爆炸罪；採用爆炸方法決堤製造水患，危害公共安全的，定決水罪，而不是爆炸罪。

◆3.破壞交通工具罪。出於貪利動機竊取交通工具的關鍵部件，足以發生使其傾覆或毀壞危險的，成立破壞交通工具罪。

◆4.交通肇事罪。「因逃逸致人死亡」，應限於過失致人死亡，除了司法解釋所規定的情形外，還應包括連續造成兩次交通事故的情形，即已經發生交通事故後，行為人在逃逸過程中又因為過失發生交通事故，導致他人死亡。

◆5.各種金融詐騙罪與（普通）詐騙罪的關係問題。由於司法解釋對各種金融詐騙罪起刑點的數額較詐騙罪的數額高，如貸款詐騙罪起刑點數額是1萬元以上（即數額較大的起點），而詐騙罪起刑點數額是2000元以上（即數額較大的起點），因此，當行為人進行貸款詐騙，在2000元以上而不滿1萬元的，應當成立詐騙罪，而不是無罪。特殊詐騙罪的成立以構成普通詐騙罪為前提，當行為人的詐騙行為的數額沒有達到各具體詐騙罪的要求，而達到了普通詐騙罪的要求，即2000元以上時，應認定為普通詐騙罪。

◆6.在被害人承諾傷害的情況下，對造成重傷的應該認定故意傷害罪，因為造成重傷的行為通常是對生命造成了危險的行為，而經被害人承諾的故意殺人毫無例外地成立故意殺人罪；對基於被害人承諾造成輕傷的，不宜認定為故意傷害罪。

◆7.在非法拘禁罪中，犯罪對象對自己的行為自由有一定的認識，知道自己人身自由被強制性地剝奪和限制。因此，非法拘禁罪的犯罪手段和形式並不重要，只要實質性地限制了被害人的行為自由，就成立非法拘禁罪。

◆8.行為人綁架他人之後，直接向被綁架人索取財物，不成立本罪，而應該成立搶劫罪；行為人在以實力支配、控制他人之後，才產生勒索財物的意圖而向第三人勒索財物的，按照綁架罪來予以認定。同樣，收買被拐賣的婦女兒童之後，對其以暴力、脅迫手段予以控制，然後向其家人或者有關人員勒索財物或提出其他不法要求的，也認定為綁架罪。

◆9.出賣親生子女，換取該子女的身價的，應按照拐賣婦女兒童罪來認定；拐賣兒童的，即使徵得了兒童的同意，也成立拐賣兒童罪；而拐賣婦女時，如果徵得了婦女的同意或者婦女主動要求出賣自己的，原則上不成立犯罪。

◆10.行為人不以出賣為目的收買了被拐賣的婦女兒童後，對其實施了強姦、非法拘禁等行為，後來又將其出賣的，認定為拐賣婦女兒童罪即可。如果對被害人實施傷害的，則應該按照故意傷害罪和拐賣婦女兒童罪進行數罪併罰。

◆11.行為人為了收買婦女兒童，而教唆、幫助他人實施拐賣婦女兒童，然後又收買了該被拐賣的婦女、兒童，應該按照拐賣婦女兒童罪和收買被拐賣的婦女兒童罪進行數罪併罰。

◆12.刑法第241條第6款規定，「可以不追究刑事責任」是指「可以不追究收買被拐賣的婦女兒童罪」的刑事責任。對於其他行為，如強姦、非法拘禁等，還要予以追究。

◆13.實施破壞選舉的行為，其手段又觸犯其他罪名的，通常應該從一重罪處罰。

◆14.以故意傷害、故意殺人的方法干涉他人婚姻自由的，按照故意殺人罪、故意傷害罪來處理；一貫以暴力干涉婚姻自由，其中有某次造成被害人死亡或者重傷的，應該按照故意傷害罪或故意殺人罪和暴力干涉婚姻自由罪進行數罪併罰。

◆15.拐騙兒童後產生出賣或者勒索財物的目的，進而出賣兒童或者以暴力、脅迫手段對兒童進行勢力支配以勒索財物的，應分別認定為拐賣兒童罪或綁架罪，與拐賣兒童罪進行數罪併罰。

◆16.債權人利用脅迫手段迫使債務人還債，而債務人以對財物的佔有和債權人對抗，這種對抗具有合法的理由，則債權人可能成立敲詐勒索罪；如果對抗沒有合法的理由，就不成立敲詐勒索罪。

◆17.使用暴力手段當場非法佔有、控制他人房屋的，使用暴力迫使他人當場寫出免除債務的承諾書的，宜認定為搶劫罪。

◆18.佔有型的財產犯罪中，行為人主觀上具有排除權利人的佔有和所有，使財物成為自己所有的財物之意思，同時一般還有遵從該財物的機能和特性加以利用、處分的意思。這些區別於毀壞型的犯罪。如以毀壞的意圖將他人的財物盜竊出來加以毀壞的，成立故意毀壞財物罪。

◆19.行為人對被害人實施暴力，要求其交出財物，但被害人身無分文，行為人強令被害人立即從家裡拿來財物，或者一道前往其家中而取得財物的，成立搶劫罪；行為人實施暴力後發現被害人身無分文，然後強令被害人日後交付財物，原則上認定搶劫罪和敲詐勒索罪，進行數罪併罰。

◆20.行為人出於其他犯罪目的對被害人實施暴力，致使被害人死亡或者昏迷，然後產生非法佔有的犯罪故意，進而取走財物的，不是搶劫罪。強姦之後產生非法佔有的故意，趁被害人昏迷而非法佔有其財物的，應該認定為強姦罪和盜竊罪，數罪併罰。行為人出於其他犯罪故意實施暴力行為，在此過程中產生非法佔有故意，並搶走或者奪走被害人財物的，則成立搶劫罪。

◆21.轉化型搶劫罪中暴力、脅迫行為的對象沒有特別的限制。行為人在被害人家裡盜竊財物，出門遇見人，以為是事主，為抗拒抓捕而實施暴力或者脅迫的，仍然成立搶劫罪。

◆22.行為人在實施詐騙、盜竊、搶奪中，尚未取得財物就被他人發現，為了繼續非法取得財物而使用暴力或者以暴力相威脅的，直接認定為搶劫罪。

◆23.搶劫罪中，使用暴力致人死亡，「致人死亡」包括過失致人死亡和故意殺人兩種情況。在故意殺人而搶劫的情況下，沒有將人殺死的，則成立搶劫罪結果加重犯的未遂。

◆24.搶劫罪原則上以被害人是否喪失了對財物的控制為標準，即只要行為人強取財物的行為使被害人喪失了對財物的控制，就是搶劫罪的既遂。刑法第263條規定的8種法定刑升格情形中，仍然存在搶劫罪未遂的情況，沒有使被害人喪失對財物的控制的，仍然成立搶劫罪的未遂。

◆25.對於入戶詐騙、搶奪而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，應認定為入戶搶劫；行為人以入戶搶劫為目的，入戶後迫使被害人離開其居住地點，從而強取財物的，認定入戶搶劫。搶劫致人重傷或者死亡的，不論是搶劫本身的手段行為造成，還是轉化型搶劫中的行為造成，都認定為這裡的加重結果犯。

◆26.攜帶兇器搶奪的，只要行為人對兇器有實際的控制和支配即可。如甲使乙攜帶兇器與自己同行，具有緊急時候使用的意圖，即使甲親手搶奪被害人財物，也認定攜帶兇器搶奪。

◆27.甲乙合謀，然後由認識丙的甲將丙騙到外地遊玩，由乙給丙家人打電話索要財物，否則就「撕票」。不成立綁架罪，而成立敲詐勒索罪。

◆28.敲詐勒索罪中，被害人出於恐懼的心理給其財物的，成立敲詐勒索罪的既遂；如果被害人出於同情或憐憫的，則成立敲詐勒索罪的未遂。

◆29.數人共同管理某種財物，而且相互之間存在主從關係，一般認為下位者不存在對財物的佔有，如果下位者非法佔有的，成立盜竊罪；但是，若下位者有上位者的明確委託和熟悉關係的委託，則下位者非法佔有的，成立侵占罪。

◆30.盜竊罪中，竊取行為不必具有秘密性，相反，是指採用非暴力、非脅迫的手段（平和手段），違反財物佔有的意志，將財物轉移為自己或者第三人佔有。

◆31.盜竊罪的既遂標準，原則上是失控說，即只要被害人喪失了對自己財物的控制，不管行為人是否控制了財物，都應當認為是盜竊罪的既遂。如行為人以不法所有的目的，在火車上將他人的財物扔到偏僻等地方的軌道旁，意圖以後再去撿回。不管行為人是否真去撿回，也成立盜竊罪的既遂。在認定盜竊罪的既遂時，還要根據財物的體積大小、形狀、被害人的控制狀況來認定，一般來說，體積小、易於控制的財物，以行為人實際控制為犯罪既遂；體積大、不易控制的財物，以脫離被害人的控制範圍為犯罪既遂。

◆32.意圖盜竊大量財物，但實際上盜竊到了不足以成立犯罪的財物，因為認為價值低廉的財產損失不認為是財產犯罪的既遂標準，所以，上述情形應該認定為犯罪未遂。

◆33.詐騙罪中，被害人因為認識錯誤而處分財物，這裡「處分」有：直接交付財物、承諾行為人取得財物，或者承諾轉移財產性利益，或者承諾免除行為人的債務、或者免除自己應該繳納的費用的。

◆34.使用欺詐手段使他人陷於錯誤認識而騙取財物，即使向被害人支付了相當價值的物品，也宜認定為詐騙罪，如欺騙他人購買數萬元的物品。

◆35.雙重買賣的情況下，將已經出賣某人的財物再次出賣的，如果並沒有對財物的佔有，行為人獲取第三人的財物的，成立詐騙罪；如果行為人暫時佔有出賣物，出賣給第三人，使得第二人受到損失的，認定為侵占罪。

◆36.向沒有充分能力的機器、兒童、精神病人等，採取欺騙方法獲取其財物的，認定為盜竊罪，而不是詐騙罪。

◆37.行為人借用他人手機，以借口走出被害人視線外，然後帶著手機逃走的，成立盜竊罪，而非詐騙罪。

◆38.窩藏或者代為銷售的贓物，行為人佔為己有，而拒不退還，還是成立窩贓罪或銷贓罪，不成立侵占罪。因為不存在合法委託關係，行為人不屬於合法佔有。

◆39.在侵占罪中，「非法佔為己有」和「拒不退還」表達了相同的含義：將自己原來佔有的財物變為自己所有的財物，可以表現為消費、出賣、贈予、抵償債務，或者拒絕歸還。

◆40.行為人合法佔有他人的財物後，將該財物非法據為己有，在被害人請求返還時，虛構財物被盜等原因，使被害人免除返還義務的，僅認定為侵占罪。因為據為己有在前，後來的欺騙行為是為了進一步確保財物的所有，僅侵犯了被害人的同一種法益，屬於不可罰的事後行為。

◆41.行為人實施竊取、刺探、收買國家秘密的行為當時，沒有非法提供給境外機構、組織人員的故意，但是在實施該行為之後，非法獲取國家秘密，並將之提供給境外機構、組織、個人的，成立刑法第111條的犯罪。

◆42.聚眾鬥毆致人重傷、死亡的，應該認定為故意傷害罪或者故意殺人罪，但是，這裡並不注重行為人的主觀意志，不管行為人主觀上是否具有故意傷害、故意殺人的犯罪故意。而且，這樣情況下，一般僅追究首要分子和直接造成重傷、死亡結果的人員在故意殺人、故意傷害方面的刑事責任。

◆43.尋釁滋事致人死亡的，按照主觀情況認定為故意殺人罪或者過失致人死亡罪。故意造成他人傷害的，暴力脅迫取得數額較大財物的，成立故意傷害罪、搶劫罪或者敲詐勒索罪。

◆44.包庇黑社會性質組織罪中有：通風報信、隱匿、毀滅證據、阻止他人作證或指使他人作偽證，提供財物幫助逃匿、阻撓其他國家機關工作人員依法查禁等。注意與包庇罪、妨害作證罪、窩藏罪、幫助犯罪分子逃避處罰罪、妨害公務罪等區別。

◆45.在非法遊行、示威、集會中，直接責任人員或者負責人員，攜帶危險物品參加的，認定為非法遊行、示威、集會罪，從一重罪從重處罰。在此之前就非法攜帶的，按照本罪和非法持有槍支罪等數罪併罰。

◆46.引誘未成年人淫亂的，未成年人實際參與的，或者觀看的，也認定為引誘未成年人聚眾淫亂罪。

◆47.辯護人、代理人在刑事訴訟中，要求證人改變以前作出的違背事實的證言的，不成立刑法第306條的犯罪。

◆48.在司法機關的追捕中，行為人出於某種原因而冒充犯罪嫌疑、被告人，向司法機關投案自首或者以其他方法使得司法機關認為其是所要追捕的犯罪嫌疑人，從而使真正的犯罪嫌疑人、被告人逃避的，按照窩藏罪或者包庇罪處理。

◆49.贓物犯罪中，「犯罪所得的贓物」，其中「犯罪」是指「已經既遂的犯罪」。行為人在本犯既遂之前故意參與的，按照共同犯罪處理。如果本犯實施了犯罪行為，取得了贓物，但是還沒有既遂，行為人參與其中的，也成立共同犯罪。如甲得知乙受委託佔有丙的財物，甲和乙共謀將財物出賣給他人，侵吞出賣款的，成立侵占罪的共犯。

◆50.對於未成年人實施與其能力不相符合的犯罪活動而不成立犯罪的、具備一定主體條件但行為的數額沒有達到犯罪程度的，以及數人各自盜竊數額沒有達到犯罪程度，而窩藏的數額加在一起達到了犯罪程度的，都不宜認定為贓物犯罪。但是，贓物銷售之後的現金、作為贓物的貨幣兌換成另種貨幣的，或者贓物經過了改造和改裝，都不改變其作為贓物的性質，可以成為這裡的贓物犯罪對象。

◆51.暴力抗拒人民法院執行判決、裁定，殺害、重傷執行人員的，按照故意殺人罪、故意傷害罪來認定；國家機關工作人員收受賄賂或者濫用職權，實施本罪的，同時又構成受賄罪、濫用職權罪的，從一重罪處罰。

◆52.原則上，只要司法機關在關押當時符合法定程序和法定條件，就應認為是依法關押，被關押的被告人、犯罪嫌疑人、罪犯就能成為脫逃罪的犯罪主體。但是，行為人原本沒有犯罪，司法機關的錯誤導致其被關押的，行為人單純脫逃的，可以不認定為脫逃罪。所以，確實無罪的人單純脫逃的，不宜認定為脫逃罪。

◆53.脫逃罪的既遂判斷標準是：行為人擺脫了監管機關和監管人員的實力支配。行為人脫逃，但是一直沒有超出監管範圍的，不成立該罪的既遂。

◆54.騙取出境證件罪中，「為組織他人偷越國邊境使用」屬於主觀要件，只要行為人具備該目的，實施了騙取出境證件的行為，即使沒有實際用於組織他人出境的，也成立騙取出境證件罪。上述行為如果是組織偷越國邊境的組織者實施的，則屬於組織他人偷越國邊境犯罪的預備行為。

◆55.在非法行醫罪中，「醫生執業資格」是指「醫師資格」和「醫生執業資格」。行為人既不具備醫師資格，也不具備「醫生執業資格」，自然可以成立本罪。但是，行為人僅具有醫師資格，沒有執業資格的，也可以成立本罪。不可能存在沒有醫師資格而具備執業資格的情況。

◆56.不具有醫療資格的人，偶然為他人醫療的，不成立非法行醫罪，造成嚴重後果的，按照過失致人重傷罪、過失致人死亡罪來認定。

◆57.從結局上看，實施了轉移、運輸行為但並沒有變更毒品的所在地，而其毒品所在地曾經發生了變化，也成立運輸毒品罪。

◆58.走私毒品罪的既遂與未遂標準是：裝載毒品的船舶或者航空器是否到達本國領土；販賣毒品罪的既遂是：行為人以出賣目的將毒品交付給他人，他人取得佔有；運輸毒品罪的既遂是：毒品被裝載後進入運輸狀態。如果是郵寄的，交付郵局即為既遂。

◆59.毒品犯罪中，既成立累犯，也成立刑法第356條的再犯，應該按照累犯處理。這裡的再犯規定僅僅是用於不成立累犯的情形。

◆60.運輸毒品罪和非法持有毒品罪的區分在於是否與走私、販賣、製造毒品罪緊密相關。如果行為人僅僅是了自己吸食，購買毒品後運到其他地方的，成立非法持有毒品罪。

◆61.在飲食中將大煙殼（罌粟殼）摻入，可以認定為欺騙他人吸食毒品罪。

◆62.在意欲賣淫者和賣淫場所的管理者之間進行介紹，也應認定為介紹賣淫罪。

◆63.傳播性病罪的成立不要求行為人具有將性病傳染給他人的意圖，但是，行為人具備該意圖實施傳播行為，如果沒有將性病傳播給他人，就成立傳播性病罪；如果已經將性病傳播給他人，造成傷害的，成立故意傷害罪。

◆64.私分國有資產罪。如果將國有資產或者罰沒財物私分給單位少數成員的，應認定為共同貪污行為。

◆65.受賄罪。（1）首先應當明確，其法益或者說客體是國家工作人員職務行為的不可收買性，也可以說是國家工作人員職務行為與財物的不可交換性，簡單說就是錢權不能交易。不可收買性包括兩方面內容：其一，職務行為的不可收買性本身；其二，公民對職務行為不可收買性的信賴。（2）雖然刑法將賄賂的內容限定為財物，但應當認為，這裡的財物是指具有價值的可以管理的有體物、無體物以及財產性利益。因此，行為人請國家工作人員出去旅遊的行為，如果被接受，也應認定為受賄。（3）對單純受賄中要求的「為他人謀利」應理解為國家工作人員許諾為他人謀利，而不能要求是實實在在地謀取了利益。這裡的許諾既可以是明示的，也可以是暗示的。（4）事後受賄的，如果符合受賄罪的要件，也成立受賄罪。

◆66.交通肇事罪。「因逃逸致人死亡」，應限於過失致人死亡，除了司法解釋所規定的情形外，還應包括連續造成兩次交通事故的情形，即已經發生交通事故後，行為人在逃逸過程中又因為過失發生交通事故，導致他人死亡。

◆67.綁架罪的實行行為是單一行為即綁架行為，而不是複合行為；單一行為說既能妥當處理綁架罪的犯罪形態與共同犯罪問題，也能實現量刑的合理化。殺害被綁架人包括在著手綁架時以及綁架既遂後殺害被綁架人；對於殺人未遂沒有造成傷害或者造成輕傷的，應當將殺人未遂與綁架罪實行並罰；對於殺人未遂但造成重傷的，應適用「故意傷害被綁架人，致人重傷」的規定。

◆68.「以勒索財物為目的或出於其他目的」系綁架罪的犯罪目的，是主觀的超過要素，並不要求存在與之相對應的客觀事實。換言之，「以勒索財物為目的或出於其他目的」並不是綁架罪的構成要件行為，不需要現實化。

◆69.儘管綁架是行為犯，但綁架依然存在中止與未遂的狀態。例如，在行為人著手實行綁架行為之前完全可以中止。再如，在行為人著手實施綁架行為之後，以實力支配被綁架人之前，也完全可能成立中止犯和未遂犯。

◆70.在刑修九之前，綁架罪的法定刑升格條件和法律後果是：「犯前款罪，致使被綁架人死亡或者殺害被綁架人的，處死刑，並沒收財產。」刑修九之後，綁架罪的法定刑升格條件和法律後果是：「犯前款罪，殺害被綁架人，或者故意傷害被綁架人，致人重傷、死亡，處無期徒刑或者死刑，並沒收財產。」

◆71.綁架行為過失致人重傷或者死亡的，成立綁架罪（既遂）與過失致人重傷罪或者過失致人死亡罪的想像競合犯，不再屬於結果加重犯。綁架行為過失致人死亡，但綁架行為沒有達到以實力控制被害人程度的，成立綁架未遂與過失致人死亡的想像競合，也不成立結果加重犯。

◆72.「殺害被綁架人，處無期徒刑或者死刑」包括兩種情形：

（1）綁架既然+殺害；

（2）綁架未遂+殺害。在後一種情形下不得適用未遂犯的規定，此外殺害被綁架人的犯意，既可以產生於綁架行為之前，也可以產生於著手綁架實行以及綁架既遂之後。殺人的故意則包括則包括直接故意與間接故意。

◆73.「故意傷害被綁架人，致人重傷、死亡的，處無期徒刑或者死刑。」是指行為人在著手綁架後對被綁架人實施的故意傷害行為，並造成重傷或者死亡。對此必須理解為：

（1）這一規定必須理解為故意傷害既遂，不包括未遂。

（2）對於故意傷害未遂或者僅造成輕傷害結果的，應實行數罪併罰。

◆74.對於綁架殺人中止的：

（1）如果中止前的殺人行為已經造成重傷的，只成立綁架罪一罪，僅適用「故意傷害被綁架人，致人重傷，處無期徒刑或者死刑。」的規定。

（2）如果中止前的殺人行為僅僅造成輕傷的，則成立綁架罪與故意殺人罪（中止），實行數罪併罰。這樣有利於鼓勵綁架犯中止殺人行為。

如果中止前的殺人行為已經造成重傷的，則依然適用「故意傷害被綁架人，致人重傷」的規定，中止行為可以作為酌定從寬處罰的情節，而不至於適用死刑。

◆75.綁架殺人但未遂（註：非綁架罪未遂，而是殺人罪未遂）的：

（1）如果殺人未遂，但造成重傷結果的，只成立綁架罪一罪，依然適用「故意傷害被綁架人，致人重傷，處無期徒刑或者死刑。」的規定。

（2）如果殺人未遂，但沒有造成傷害或僅造成輕傷的，則成立綁架罪與故意殺人罪（未遂），實行數罪併罰。

◆76.強姦、強制猥褻被綁架人作為綁架罪的法定升格條件，可以肯定行為人綁架婦女後對婦女實施普通強姦或者普通強制猥褻行為的，必須實行並罰。但在這種場合，無論如何也只能判處無期徒刑。故意傷害致人輕傷的法定刑輕於強姦罪與強制猥褻罪。如果認為故意對被綁架人造成輕傷時，適用「無期徒刑或者死刑」的法定刑同時適用未遂犯「可以」從輕或者減輕處罰的規定，意味著有可能判處死刑，這顯然不合適。由此看來，對「故意傷害被綁架人，致人重傷、死亡」的規定，必須理解為既遂，而不包括未遂的情形。換言之，對於傷害未遂或者僅造成輕傷的場合，應當實行數罪併罰。

刑法基本理論觀點

◆77.即使立法者像金字塔一樣沉默無語、巋然不動，解釋者也難以北窗高卧、東籬自醉。……解釋者需要在不斷變化的生活里發現成文法的真實含義，從不動聲色的文字中了解成文法的內在慾望。同時，刑法解釋的目標應是存在於刑法規範中的客觀意思，而不是立法者制定刑法規範時的主觀意思或立法原意。

◆78.司法解釋泛化也存在弊端：司法解釋使刑法條文的含義固定化，不利於發現、刑法的真實含義；司法解釋導致二審終審制形同虛設；司法解釋的表達方式如同成文刑法，人們仍需要對之解釋；司法解釋不可避免地出現解釋不當的現象，在其具有法律效力的情況下，必然導致全國性的適用法律不當；由於司法解釋來源於最高司法機關，下級司法機關的審判面臨著上級司法機關的監督、審查，即使下級司法機關認為司法解釋存在錯誤也只有遵守，於是造成司法解釋的效力於權威高於成文刑法的不正常現象；下級司法機關成文適用司法解釋的機器，而沒有任何主觀能動性。合適的做法應是，最高人民法院以及高級法院開庭審理案件，製作有充分理由的判決書，以其中的判決理由以及判決理由所形成的規則指導下級法院。

◆79.對刑法的嚴格解釋，只是意外著必須遵循罪行法定原則。嚴格解釋並不意外這所謂法律存在疑問時做出有利於被告的解釋。存疑時有利於被告的原則，產生於19世紀初的德國，它只是刑事訴訟法上的證據法則…「罪疑唯輕原則只與事實之認定有關，而不適用於法律之解釋」。

◆80.刑法理論應當將重心置於刑法的解釋，而不是批判刑法。換言之，刑法學的重心是解釋論，而不是立法論。

◆81.法律的生命不僅在於邏輯，而且在於生活。解釋者不能大腦一片空白，目光不斷往返於法條文字與漢語詞典之間；而應當心中永遠充滿正義，目光不斷往返於刑法規範與生活事實之間。

◆82.刑法解釋不能按照字典字面含義來解釋。因為字典是死的，每個刑法用語都應該放在具體的語境下，遵循刑法條文的目的進行解釋。因為每個罪名都有目的，都保護著某些法益。

◆83.對刑法條文的解釋，不能望文生義，要結合規範的目的。對刑法規範的解釋，首先看條文在分則的哪一章，看條文的目的是什麼，在沒有超出發條文字可能具有的含義。

◆84.不應當存在所謂積極的罪刑法定原則……倘若認為「法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰」是罪刑法定原則的內容，這便意味著只要存在刑法，就存在罪刑法定原則。2如果司法工作人員必須追求法律以外的目的、完成法律以外的任務、服從法律以外的指令，罪刑法定原則就不能或至少難以實現。如果適用法律不平等，相同的行為有時被認定為有罪、有時被認定為無罪，公民就沒有預測可能性，結局會導致行為的萎縮。

◆85.在寒冷的冬天，甲為了取樂將100元扔入湖中，乙為了得到100元跳入湖中因而死亡的，應否認其死亡與甲的扔錢行為之間具有因果關係（當然也能否定實行行為）。生氣的妻子在寒冷的晚上不讓丈夫進屋，丈夫原本可以找到安全場合，但為了表示悔意一直在門外站著，結果被凍死。凍死的結果顯然不是妻子不讓丈夫進屋的危險的現實化。

◆86.婦女甲以為與對方性交，對方便可以將其丈夫從監獄釋放，但性交後對方並沒有釋放其丈夫……由於欺騙者的行為並不符合強姦罪的構成要件，不成立強姦罪。

◆87.甲在與乙發生衝突時，立即取出手槍，但究竟只是威脅乙，還是要傷害乙或殺害乙，尚處於為決定的狀態，而此時子彈便射中乙，造成死亡結果。這種現象雖在理論上稱為「未確定的故意」，但實際上並不存在故意，不僅不成立故意殺人既遂，也不成立故意殺人未遂與預備，只能認定為過失致人死亡。

◆88.符合構成要件的行為具有違法性，正當防衛、緊急避險等行為不是所謂形式上符合構成要件，實質上沒有法益侵犯性的行為，而是孤立地判斷具有構成要件符合性的假象，但整體的判斷不具有構成要件符合性，因而不具有違法性的行為。

◆89.甲男與乙女談戀愛，後來甲男提出分手，乙女聲稱如分手就自殺。儘管如此，甲男依然要與乙女分手。即使甲男看著乙女自殺而不制止，也不能認定他有作為義務。因為甲男與乙女談戀愛以及提出分手的行為，都沒有對法益造成現實的危險（沒有先前行為）。

◆90.如果說生命是等價的，那麼，就可以用犧牲生命的方法來保護等價的生命，尤其是可以用犧牲一個人生命的方法保護多數人的生命。可是，生命是人格的基本要素，其本質是不可能用任何尺度進行比較的，法秩序不允許將人的生命作為實現任何目的的手段。……在何種情況下，以犧牲他人生命的方法保護更多生命的行為，也可能阻卻違法？本書的初步看法是，在被犧牲者已經特定化，而且必然犧牲，客觀上也不可能行使防衛權時，略微提請犧牲該特定人以保護多人生命的，可以認定為違法阻卻事由。

◆91.綁架犯A綁架了B的兒子，要求B搶劫銀行的巨額現金，否則殺害其兒子。B為了挽救兒子的生命而實施了搶劫銀行的行為。B的行為是否成立緊急避險？ 限定說認為，如果被強制者B實施了盜竊等較輕的犯罪，當然成立緊急避險，但在實施了搶劫等重大犯罪的情況下，不成立緊急避險。該說同時認為，如果缺乏期待可能性，則阻卻責任。本書傾向於非限定說……只要B的行為符合緊急避險的要件，就成立緊急避險。

◆92.間歇性精神病人在精神正常的情況下絕對並著手實行犯罪，在實行過程中精神病發作喪失責任能力的，應當如何處理？……只要開始實行行為時具有責任能力與故意、過失，喪失責任能力後所實施的行為性質與前行為的性質相同，而且結果與其行為之間具有因果關係，即使結果是在其喪失責任能力的情況下發生，行為人也應負既遂責任。

◆93.乙想搶劫B而使自己陷入無責任能力狀態（比如醉酒、吸毒），但其結果行為卻是強姦行為。如果乙在實施暴力行為時，依然具有責任能力，但實施姦淫行為時沒有責任能力，對乙只能認定為搶劫未遂；如果乙在實施暴力行為時已經沒有責任能力，但暴力行為造成了傷害，乙承擔故意傷害罪與搶劫未遂的想像競合犯的責任；倘若暴力行為沒有造成傷害，乙僅承擔搶劫預備的責任

◆94.要堅持從客觀出發，若從主觀出發，每個人都會成為嫌疑人。這是主觀主義刑法的體現。

◆95.不能用其他法律用語去歸納案件事實。如不用民法的用語來歸納，犯罪人犯罪所得可以是不當得利也可以是犯罪，不能說這是民法上的不當得利，所以不適用刑法來調整。還有，不能用民法中的無權處分來歸納案件事實，所謂的無權處分也可以構成盜竊罪或者詐騙罪。

◆96.要關注案件的核心事實，而不考慮案件的邊緣事實。比如行為人在ATM旁撿到銀行卡，並取出現金，次日到銀行里對銀行進行詐騙。此時司法機關不應該關注這張銀行卡是怎麼得來的，而應關注行為人了做了什麼事，行為人使用信用卡才會對被害人的財產造成損失。如果是在櫃檯上取錢，構成信用卡詐騙罪，如果在ATM機上取錢，則構成盜竊罪，我仍然認為，機器是不能被騙的！

◆97.不能用事實的發生過程來認定案件的整個事實。如司法實踐中，有些司法人員喜歡記流水賬。張老師也批評了那些在法律文書中認為「前行為是後行為的延伸」的說法，一個行為就是一個行為，怎麼延伸，如上例的撿到信用卡，就必然會發生信用卡詐騙嗎！對案件事實的認定只要關注結果是由哪個行為造成並判斷即可，不要把事實複雜化。更不要總是用前行為與後行為或者主行為與從行為這種概念。要關注造成被害人損失的是什麼行為。例如，在財產犯罪的認定中，先找出被害人，再判斷被害人損失了什麼，這個損失是什麼行為造成的，然後再判斷這個行為是誰實施的，誰該對該行為負責。被害人損失的東西與行為人得到的東西必須是一致的。

◆98.不要固定刑法規範的含義。刑法中的刑法用語都是需要根據案件事實來進行解釋，每個刑法條文在遇到一些案件時，都逼著我們司法人員重新解釋刑法條文的含義，在刑法解釋中，一定要避免法條教條主義，只要事實不超出刑法規範的適用範圍，不超出刑法用語可能具有的含義，不違背國民的預測可能性以及不違背罪刑法定原則就可以了。

◆99.禁止將典型案件作為案件的認定標準。不要用典型案件來指導一般案件，因為典型案件有其特殊適用的條件。如盜竊罪以前老認為一定要秘密竊取，搶奪罪一定要逃跑，搶奪一定要乘人不備，公然奪取，刑法條文有這樣規定嗎？

◆100.不要將犯罪之間的關係絕對化。在我國刑法中，除了盜竊罪與詐騙罪，盜竊罪與侵占罪等存在對立關係之外，許多犯罪都可能存在競合，例如，盜竊罪與故意殺人罪都可能存在競合，因此，在認定犯罪的時候，不必要堅持「非此即彼」的觀念，不必要追求罪與罪之間的區別，要注重犯罪與犯罪之間的競合，善於運用想像競合的原理來處理案件，一些案件可能既觸犯甲罪，又觸犯乙罪，構成想像競合犯，按照重罪處罰就可以了。

作者: 張明楷 清華大學法學院教授、博士生導師