非法經營應作嚴格限制性解釋

06-11

　　近年來，生產、銷售偽劣商品等違法犯罪行為屢有發生，在司法實踐中，對於刑法意義上的商標界定、民事欺詐與詐騙犯罪的區分、犯罪形態及罪數認定等問題的認識不一，直接影響到案件的定性。為進一步規範法律適用，《人民檢察》雜誌社與河南省鄭州市高新區檢察院遴選典型案件，共同邀請專家就相關問題進行深入研討。

　　非法經營範圍該如何界定

　　刑法第225條對非法經營罪的範疇作了比較細緻的規定，但這些規定並未很好地界定非法經營罪中「嚴重擾亂市場秩序」的含義，實踐中仍存在很多看似非法經營而又難以認定的行為。何為「非法經營」?如何理解「其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為」的兜底性規定?隨著非法經營罪適用範圍的日益膨脹，該罪被形象地稱為「口袋罪」。例如，實踐中，對於一些不能認定為假冒註冊商標罪、銷售假冒註冊商標的商品罪等罪名的行為，會以非法經營罪定罪處罰。

　　北京師範大學刑事法律科學研究院教授張遠煌認為，為防止非法經營罪惡性擴張，在罪刑法定原則的指導之下，應對該罪作嚴格的限制性解釋。一方面，應當明確非法經營罪中的「非法經營」僅指那些違反國家規定，嚴重擾亂正常市場秩序的經營行為。此種行為應當滿足以下三個條件:一是違反國家規定是非法經營罪成立的前提條件。這裡的「國家規定」，是指全國人民代表大會及其常委會制定的法律，國務院制定的行政法規及發布的決定和命令。二是「經營行為」應理解為以營利為目的的經濟活動，對於非以營利為目的的公益活動或慈善活動，應將之排除在經營活動的範圍之外。三是非法經營行為應以情節嚴重為限。判斷某非法經營行為是否屬於情節嚴重的情形，應充分考量該行為對正常的市場秩序的侵害程度。另一方面，「其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為」應與刑法第225條前三項規定的行為在性質上和損害後果上具有相當性，即該項規定的非法經營行為必須與特定的行政許可相關聯。需要指出的是，未進行工商登記或未取得工商營業執照而從事經濟活動的行為並不符合非法經營行為所要求的嚴重擾亂正常的市場秩序的特徵，不能將此類行為納入「其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為」之中。

　　違反國家規定，是非法經營行為入罪的前提基礎。河南省鄭州市檢察院公訴三處處長喬亦丹認為，對於哪些屬於「其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為」，司法人員在認定時，應當嚴格遵循刑法的謙抑性原則和罪刑法定原則，防止恣意擴大該規定的適用範圍。從社會危害性的本質來看，「其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為」的社會危害程度應當等同於刑法第225條前三項所列明規定的行為。由於前款規定均要求違反法律和行政法規規定的特許經營許可制度，兜底性規定入罪也應當以相關法律或者行政法規的規定為依據。

　　假冒服務商標能否納入刑法規制範圍

　　我國刑法將假冒註冊商標犯罪定義為違反國家商標管理法規，未經註冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其註冊商標相同的商標，情節嚴重的行為。這一規定是否將服務商標排除在刑法規制之外，實踐中爭議頗多。對於註冊服務商標是否應當納入刑法保護，不僅關涉法網的細密，更關係到商家、廣大消費者的切身利益。

　　一般認為，在商標法和刑法中予以保護的商標應當是指那些經過商標局核准註冊、且正處於保護期的合法的註冊商標。河南大學法學院教授樊建民認為，刑法並未明確將服務商標排除在假冒註冊商標罪中的註冊商標範圍之外，此種情況下應將其認定為受刑法規制和調整的註冊商標。理由是，與商品商標一樣，服務商標可以由文字、圖形、字母、數字、三維標誌、聲音和顏色組合，以及上述要素的組合而構成。服務商標所對應的是某種商業性質的服務項目，如民航為旅客提供的服務、加油站為車主提供的服務等。服務商標一旦被企業註冊，該企業也就擁有了對該服務商標的獨佔專有使用權，並受法律的保護。張遠煌補充說，鑒於侵犯註冊商標犯罪屬於典型的法定犯，該類犯罪的構成要件應以商標法中規定的內容作為前提，並隨商標法的修改而進行相應的調整。

　　鄭州市高新區檢察院偵監科科長劉濤認為，根據刑法謙抑性原則和罪刑法定原則，假冒註冊商標罪所指的商標應該是實物商品的商標，而非服務商標。假冒註冊商標行為中所提及的商品應當是指具體的產品，而非一種服務。回顧商標法的立法變遷可見，對於服務商標的法律保護越來越受到重視。加強對服務商標保護的意義在於創造服務行業公平競爭機制，有利於第三產業的發展。因此，對於假冒服務商標行為的刑事規制尚有待法律的進一步完善。

　　共同犯罪的認定

　　司法實踐中，銷售偽劣產品犯罪的共同犯罪大量存在，而對於企業技術工人能否認定為共同犯罪存在認識分歧。

　　在辦案實踐中，生產、銷售偽劣產品罪往往涉及人員較多。劉濤表示，一般情況下，組織者召集一批僱工租賃一個經營場所進行非法生產銷售活動。對此類案件的辦理應區別對待。從理論上講，不僅是生產、銷售偽劣產品的組織者構成犯罪，那些參與生產經營的僱員在該類犯罪活動中也起到了重要的作用，沒有他們的參與，整個犯罪過程就不能完成，他們也應該構成生產、銷售偽劣產品罪的共犯。但在整個犯罪過程中，他們只是受僱用從事具體勞動的人員，大多情況下是計件或者計時領工資，並沒有從該犯罪活動中得到超過自己勞動量的額外收益，因此，應認定為從犯。

　　喬亦丹認為，要認定行為人構成共同犯罪，需滿足行為人在主觀方面具有共同的故意、在客觀方面實施了共同的行為兩個要件。銷售偽劣產品犯罪基本都是以共同犯罪的形式出現的。行為人有共同的行為沒有爭議，主觀上共同故意的形成一般有兩種情況:即事前預謀的共同故意或者在行為過程當中形成的事中的共同故意。對於後一種情況，在理論上構成共同犯罪是沒有問題的，但是對於是否將其作為犯罪打擊，這需要考量犯罪所造成的社會危害後果，如果造成的後果嚴重，對技術工人應當作為共犯打擊;如果後果不是太嚴重，只是單純被僱傭實施勞務行為，則可以考慮不予追究或者在處罰時從輕。(楊贊聶偉偉)

　　來源：最高人民檢察院