李雲霖：人大監督指導案例之審查基準論——以比例原則為中心

　　 【摘要】鑒於指導案例裁判要點屬於監督法規定的「具體應用法律的解釋」以及實務操作中的「司法解釋性質文件」範疇，人大監督監督指導案例也適用憲法、立法法與監督法等確立的人大監督規範性文件的審查基準，但該基準中合法性標準簡單化、合理性標準抽象化以及操作性標準漏洞化等闕失也如影隨形。在借鑒作為憲法原則的比例原則內涵的三重審查基準的基礎上，人大監督指導案例應建立二領域三階層的審查基準從而更好地適應成文法、司法解釋與指導案例並行時代的法制統一。

　　 【關鍵詞】指導案例；裁判要點；比例原則；審查基準

　　 隨著成文法、司法解釋與指導案例並行時代的到來，法律體系內部的統一性提上了更加重要的日程，這也是推進法治中國建設不可迴避的關鍵環節。人大監督指導案例自然會涉及到審查基準，即全國人大及其常委會對最高人民法院或最高人民檢察院發布的指導案例以及各級人大及其常委會對其產生的人民法院、人民檢察院適用指導案例進行監督時所秉持的標準。鑒於指導案例裁判要點屬於監督法規定的「具體應用法律的解釋」和實務操作中的「司法解釋性質文件」範疇，人大監督監督指導案例也適用憲法、立法法與監督法等確立的人大監督規範性文件的審查基準。但是，憲法及憲法性法律中關於規範性文件審查基準的法律規範存在的合法性基準簡單化、合理性基準抽象化以及操作性基準漏洞化等缺失也會如影隨形地瀰漫於人大監督指導案例的過程中。在借鑒作為憲法原則的比例原則內涵的三重審查基準的理論與實踐基礎上，論文詳細闡釋了人大監督指導案例所應建立的二領域三階層審查基準構造及其具體操作。

　　 一、人大監督指導案例的審查基準之現狀與缺失

　　 （一）人大監督指導案例審查基準之現狀

　　 人大監督監督指導案例的審查基準是指全國人大及其常委會對最高人民法院或最高人民檢察院發布的指導案例以及各級人大及其常委會對其產生的人民法院、人民檢察院適用指導案例進行監督時所秉持的標準。人大監督監督指導案例的審查基準並沒有直接的實定法規定，但由於指導案例的裁判要點屬於監督法第31-33條規定的「具體應用法律的解釋」和實務操作中的「司法解釋性質文件」範疇，[②]因此人大對規範性文件的審查基準也就是人大監督監督指導案例的審查基準。在我國規範性文件審查制度的發展歷程中，通過建國至今不同的憲法與法律法規規定，可以依稀找到規範性文件審查基準發展的軌跡。1954年憲法中規定的「全國人大常委會撤銷國務院制定的同憲法、法律和法令相抵觸的決議和命令」以及「改變或者撤銷省、自治區、直轄市國家權力機關的不適當的決議」分別採用了合法性與合理性標準。1975年憲法則沒有規定。1978年憲法規定，全國人民代表大會常務委員會「改變或者撤銷省、自治區、直轄市國家權力機關的不適當的決議」。因此，該憲法僅規定了合理性標準，但監督對象僅限於省級國家權力機關。1982年憲法規定了合法性標準與合理性標準，分別體現在第62、67、89、99、104、108條中的「不抵觸」或「不適當」等用詞上，監督對象包括各級國家權力機關以及各級行政機關。

　　 憲法上的監督標準為法律奠定了基礎，地方組織法、立法法與監督法對合法性標準與合理性標準分別加以了完善，並將各種應當改變或撤銷的情形具體化，這主要體現在立法法第87條與監督法第30條。需要指出的是，具體化過程中法律將監督標準適用範圍擴大，即將「最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬於審判、檢察工作中具體應用法律的解釋」納入監督標準之觳。同時，根據監督法第29條「省級人大常委會對審查、撤銷地方人大及其常委會以及政府制定的規範性文件的程序作出規定」的授權，地方權力機關制定的規範性文件備案審查的地方性法規或內部工作程序中也都包含了審查基準。除省級人大常委會制定了地方性法規以外，一些有立法權的較大的市人大常委會制定的相關地方性法規也有審查基準的規定。

　　 （二）人大監督指導案例審查基準之缺失

　　 綜觀我國憲法、法律、法規或內部工作程序中關於規範性文件備案審查的合法性審查基準與合理性審查基準的規定，在不斷前進中體現出其科學性的同時也存在許多不足。

　　 1.合法性標準的簡單化。首先，《立法法》和《監督法》用「超越許可權、規定不一、違反程序、增加公民義務和限制公民權利」這幾種情況就囊括了所有規範性文件的合法性審查標準，這樣的標準過於簡單。例如，審查者應該怎樣理解「超越許可權」，要以什麼樣的標準來判定規範性文件是否超越許可權？對此，《立法法》和《監督法》都沒有詳細說明。其次，立法法第87條第3、4項所規定的情形即「規章之間對同一事項的規定不一致，經裁決應當改變或者撤銷一方的規定的」以及「規章的規定被認為不適當，應當予以改變或者撤銷的」並不是一般性審查標準，而只是一種應當處理的情形，即規章相對於法律、行政法規等規範性文件的特別處理情形。再次，規範性文件之間審查標準不統一。對比立法法第87條第4項與其第1、2、5項會發現，法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例只能因違法的原因而撤銷，而規章既可以違法原因也可以不合理原因而改變或撤銷。如果將監督法第30條第3項的情形考慮進來，情形則更為複雜。縣級以上地方各級人大常委會對下一級人大及其常委會作出的決議、決定和本級人民政府發布的決定、命令既可以明確規定的違法原因撤銷，也可以其他違法的不適當原因撤銷，還可以違法以外的不適當即不合理的原因撤銷。最後，憲法與相關法律的規定不一致。憲法規定全國人大撤銷行政法規、地方性法規的原因是與法律相抵觸，而立法法規定的「超越法定許可權」、「違背法定程序」也是全國人大撤銷行政法規、地方性法規的原因。事實上，憲法中的「相抵觸」難以涵括立法法中的「超越法定許可權」與「違背法定程序」的情形。[③]

　　 2．合理性標準的抽象化。對於合理性標準，《立法法》和《監督法》僅用「不適當」來詮釋，此外再無其他明文。首先，「不適當」的情形不一。合理性基準包括違法的不合理與單純的不合理標準，如何區分一點也不清晰。明確規定的尚且如此，還有哪些沒有明確規定的情形屬於違法的不合理與單純的不合理情形更無法把握。其次，「不適當」的權威解釋不一。全國人大常委會法工委在對規章的闡述中解釋了適當性的含義：制定規章同時要遵循……合理性的原則。……合理性也就是適當性，即要符合客觀規律。規章……不適當的，應當改變或者撤銷。[④]而時任全國人大法工委主任委員楊景宇等則認為，除越權和違法外，不適當一般是指明顯不恰當、不合理、不公平。就是說，這些規範性文件未必越權和違法，但從一般常理看，或脫離實際，或顯失公平，有損人民的利益和國家機關宗旨。[⑤]如再追根溯源，《選舉法與地方組織法釋義與解答》對「不適當」以列舉的情形也做了解釋：要求公民、法人和其他組織執行的標準或遵守的措施明顯脫離實際的；要求履行的義務與其所享有的權利明顯不平衡的；賦予國家機關的權力與要求其承擔的義務明顯不平衡的；對某種行為的處罰與該行為所應承擔的責任明顯不平衡的。[⑥]上述對於「不適當」的解讀雖然不是具有法律效力的解釋，但基本是親歷了上述法律制定過程人士的解讀，應具有一定的權威性，但彼此之間並沒有太多交集。而且，「違法的不適當與不合理的不適當」究竟如何區分，也沒有可資遵循的答案。再次，審查結果難以預知。因不同的主體對「不適當」的理解不一，很容易出現同一規範性文件由不同的人進行審查出現不同結果的現象，進而造成規範性文件審查結果的不統一。

　　 3．操作性標準的漏洞化。法律法規中關於審查標準存在的上述缺陷在地方性法規的實施條例或辦法中雖然部分得到了彌補，但大部分還是原樣承繼了下來，操作性標準細化的厚望並沒有達到既定的目標。例如，有些地方人大在制定地方性法規時，關於監督基準年大都規定了與監督法同樣的內容，甚至簡單規定為超越法定職權或者超越立法權。[⑦]其次，合法、合理性標準的模糊，實務操作中難以掌握。從事備案審查工作實務同志的體會是，合理性與合法性的界限區分的把握很不容易，一般不合理與明顯不合理更難以掌握。[⑧]再次，實務操作中審查標準的難以掌握制約了備案審查工作的健康發展。雖然備案審查實務界結合審查實踐克服各種困難對審查基準加以充實或填補，但也難以掩飾該工作的尷尬現狀。如2010年[⑨]、2011年[⑩]、2012年[11]、2013年[12]公民、社會團體、企業事業組織提出審查建議的情形不得而知，2009年、2010年全國人大常委會對報送備案以及申請審查的行政法規、地方性法規和司法解釋的結果語焉不詳[13]，自2011年起對報送備案以及申請審查的行政法規、地方性法規和司法解釋的數量雖很精確，但審查詳細結果照樣沒有透露。[14]最後，即使適用者能準確適用上述合法、合理標準，但是僅用合法、合理基準來裁量豐富的事實，這種一刀兩斷式的審查基準顯然具有不周延的缺陷，此空缺結構在具體的實踐操作中會遇到很多漏洞化問題。例如，「限制或者剝奪公民、法人和其他組織的合法權利」標準。我國採用法定權利的理論，天賦人權的理論繼受不多，假設上位法沒有規定該權利，該依據什麼來判斷規範性文件的合法性與合理性？這是實務中難以解決的問題。

　　 二、人大監督指導案例審查基準之基礎的比例原則

　　 上述狀況顯然不利於我國規範性文件審查制度包括人大監督指導案例的發展，探尋更為明確與更具操作性的審查基準是實務界與理論界需要共同努力的方向。本文致力於研究指導案例人大監督的審查基準，因此下文將重點介紹作為憲法層面的比例原則審查基準及其具體化，為指導案例人大監督基準的構建提供理論與經驗基礎。

　　 （一）從行政法層面躍升為憲法層面的比例原則

　　 比例原則最初只是行政法上的原則，系指行政機關不得採取失衡方法以達成目的之原理原則，並不具有憲法位階的效力。比例原則由十九世德國的警察法學發展而來，適用於包括行政處罰、行政強制執行與行政強制措施等在內的警察法領域，而後逐漸發展成行政法領域的普遍適用原則。[15]在司法領域，比例原則開始於普魯士高等行政法院裁判中，其目的在於由行政法院審查行政機關是否選擇了適合目的必要的手段、且基於保護相稱法益所需而享有裁量空間的行政行為。[16]因此，無論是行政領域還是司法領域，均認為警察國家時代警察權力的行使惟有在必要時才能限制人民權利，這反映了法治國觀念在國家領域的確立與擴張。

　　 法治國觀念的演進為比例原則由行政法層面發展到憲法層面提供了動力：其一是由自由法治國變成社會法治國；其二是由形式法治國變成實質法治國。自由法治國時期，國家的任務主要是維持社會治安，國家沒有義務去照顧人民基本生計。工業革命促進生產力大發展的同時，也造成人民貧富懸殊導致社會動蕩不安。各國於是改變看法和作法，認為國家也要介入社會生活領域，負責處理有關社會正義與安全問題，這逐漸形塑出社會法治國。從形式法治國到實質法治國的演變過程也促進了比例原則的演進。在形式法治國思維下，認為國家必須完全依照法律來治理，同時國家統治人民只需法律的依據，至於法的實質內容如何並不重要。在經歷納粹極權武力統治以及制定法的不法侵害以後，人們認識到國家也會披著法律的外衣侵害公民的基本權利，甚至剝奪人民的生命權。法律的制定不僅需具備法律的形式，而且也要具備符合正義的實質內容催生了實質法治國思想。從上述論述可以看出，社會法治國擴張了國家權力的作用領域而影響到公民權利的實現並使基本權利由單一的防禦功能變為防禦功能與實現功能並重；實質法治國提升了法治質量促使人們思考基本權利實現的程度。無論是防禦功能與實現功能並重還是基本權利的實現程度，從基本權利中抽繹出的客觀價值決定，放射至所有法律領域進而成為立法者、行政機關及司法機關行使職權時所必須遵循的準繩。這種制度上的變革，導致立法者形成自由的內涵發生質變，比例原則亦從對行政機關的控制，轉變為對立法形成空間的限制，促成比例原則在憲法層次上的適用。1958年藥房案判決中將該思想明白宣示：比例原則系淵源於憲法上法治國家思想之一般法律原則之一種，具憲法層次效力而拘束行政、立法及司法等行為。[17]此時，學說上的質疑已無法挑戰比例原則成功進駐憲法領域的現實狀態，充其量只是引發將其內容不斷精緻化及設定合理適用界限的思考方向與努力。[18]

　　 （二）憲法層面比例原則的具體化

　　 德國文獻與司法實務關於比例原則的基本含義是：國家公共權力機關在限制公民基本權利和自由時，必須具有合法的目的、恰當的手段以及在目的與手段之間保持一種合理性，包括適當性原則、必要性原則和比例性原則。比例原則作為實質合憲要件的判斷具體如何進行？為強化論證的精緻度，比例原則應經過目的是否正當、手段是否必要、所欲達成公益目的與所限制的基本權利之間是否衡平妥當等所區隔的階段檢證。[19]但應注意的是，隱藏在手段與目的背後的最終結果，實際上為二律背反立場的價值組。手段意指受限制的個人利益，目的則意指受保護的利益，二者之間關係實源於國家利益與個人利益範圍的緊張關係。[20]為提升解釋的可預見性與階段性，下面從適當性的具體化、必要性的具體化與比例性的具體化三方面加以說明。

　　 1.適當性的具體化。適當性原則是指某項立法或政府行為的手段能夠達到預期立法目的，即手段與目的相協調，手段具有實現目的的性質。如果經由某措施或手段之助，所欲追求的成果或目的較容易達成，那麼該措施或手段對於該目的是合適的，即有適當性。適當性可以由消極面以及積極面進行觀察。[21]消極面是指公權力措施無助於目的達成，或根本不能達成立法目的，即不具備適合性，自不符合適合性原則的要求，如實施族群隔離或是特定族群清洗。[22]積極面則是要求立法者所追求目的必須合於憲法規定，即立法者限制基本權利的手段與所追求目的需與憲法所設定目的相同。適當性方面，一般考量正當聯結原則、法治國原則和公益原則等。對適當性原則，在審查時主要採取相當寬鬆的標準，如果沒有法定主體根據憲法針對適當性提出挑戰，審查時一般推定合憲，但這不代表適當性合憲判斷完全可以忽略。[23]

　　 2. 必要性的具體化。必要性原則也被稱為「最小侵害原則」，指在確定適當性原則的前提下，在所有能夠達到立法目的的手段中，應選擇對公民權利損害最小的手段。即，如果存在一種措施既達成公益目的而符合適合性原則，同時也對人民基本權利只作最小限制，但國家捨棄該措施而採取對人民基本權利限制更大的措施，這便違反必要性原則。因此，基於實質、空間、時間及個人層面考慮，該手段不能被視為必要時，則有違必要性原則。[24]必要性原則需考慮相同有效性與最少侵害性兩個要素。相同有效性所討論的並不是單一手段有效性概念，而是藉由諸多手段的相互比較來決定，因此相同有效性的討論首先要確定的是有哪些手段是要進行比較。[25]最小侵害要素，即要求在數個相同有效性的手段之中，必需選擇限制程度較小者。最小侵害程度的判斷參數主要為：所涉及基本權的種種相關狀態；手段對基本權侵犯的強度；以及所侵犯相對人的數量等相關因素作綜合觀察。[26]總的來說，必要性原則的判斷是由相同有效性以及最小限制兩者共同組成，相同有效性判斷的是立法者對於手段的選擇，即立法事實的判斷，因此明顯性審查、可支持性審查與強烈內容審查這三個審查標準亦有所適用；最小限制則是要求關於限制基本權利程度最低的手段，其所依據的參數涉及基本權利狀態、基本權利限制的程度以及所涉及的相對人數量等。

　　 3.比例性的具體化。比例性原則是指公權力機關應該在其採取的限制與裁量手段所帶來的利益與採取該手段所損害的利益之間進行比較，二者之間應該保持一種恰當的關係。即，二者之間的相差不能過分懸殊，以致該手段所帶來的利益遠遠低於其所侵害的利益。比例性原則的實質是在政府合法利益與公民受損利益之間進行利益衡量，它在原理上是一種利益衡量方式或價值評估方式。比例性原則是比例原則的最後一道關卡，也是手段與目的之間實際進行衡量調和取捨的階段，其作用在於防堵極端荒謬的限制發生。因為有些明顯逸脫常理的手段，在比例原則上卻可能通過適合性原則以及必要性原則判斷；而且，限制越強烈的手段在效果上也越明顯而有效，如此一來在強調特別有效的情況下，便難以找到一個相同有效前提下具有較輕微限制的手段。例如，立法者為了杜絕竊盜的發生便規定竊盜者處死刑或是無期徒刑，此種明顯地超乎常理的荒謬刑責規定，卻很有機會因為其可能達到目的以及未有其它更有效的手段而合於適合性以及必要性的審查。這時候唯有通過比例性原則，才能阻止這種手段與目的之間存在過於誇張的基本權利限制。德國主要採用「越是……則越……」的說理公式來進行判斷；即，法律規範或行政措施所涉及的基本權利越重要，則憲法法院的審查密度也將越為嚴格。[27]

　　 （三）憲法層面比例原則具體化的評析

　　 1.比例原則中內涵的三個審查基準。在憲法層面比例原則的基礎上，德國發展出不同的審查密度，即明顯性審查、可支持性審查、強力的審查三層次理論。不過，三項基準是原則性的建構，尚須配合具體個案、事務性質與人權法益等因素的衡量而予以運用。例如職業自由，德國區分出單純執業規定、主觀許可條件以及客觀許可條件等三個層面。就職業活動的種類、方式、內容與範圍等作規定（如限制廣告）的單純執業規定層面，這僅觸及職業自由外圍，限制因而最弱；立法者要求必須具備某些與人的特質、能力、技能有關條件才能從事某種職業（如要求擔任律師須經考試及格）的主觀許可條件層面，則趨於職業自由核心，限制已較前者為強；立法者對進入某職業設定非個人能力所能影響或努力所能達到的條件（如因市場飽和或國家獨佔而不開放某類營業執照）的客觀許可條件層面，則觸及職業自由的最核心層面，屬最強的限制。[28]但必須承認的是，這種機動式的衡量準則沒有辦法提供很明確的標準，也不存在放諸四海皆準的衡量標準；可以說是隨著個案而滑動，這是因為限制與公益之間的衡量本來就會隨著社會環境而有所不同。

　　 2.三個審查基準在不同領域中針對不同情形適用。為能確定手段與目的間處於一種合理、適度的關係，須預先將國家事務進行分類。學者們將國家事務劃分為不同領域，針對不同領域適用不同的審查基準。在區隔不同事務內涵或事務領域的類型思維基礎上，如學者Fritz Ossenbühl從實務中總結出外交政策、經濟政策及基本權政策三種不同的事務領域，並認為憲法法院應對於事務領域相對應地調整其審查密度。即，對於外交政策領域法律規範的審查密度應最為寬鬆，對於經濟政策領域法律規範的審查密度居中，而對於基本權政策領域法律規範的審查密度應最為嚴格。[29]當然，由於爭議事務類型無法被窮盡列舉且各個領域間區分也無法絕對明確劃分的情況下，事務種類區分思維只能為審查密度的界定提供初步的導向。[30]

　　 三、人大監督指導案例的審查基準之構建

　　 比例原則躍升為憲法原則及其具體化所內涵的權力運行規範化與權利保障精緻化功能具體表現為三個層面：將比例原則視為一種憲法委託，立法者制定限制人民基本權利的法律時，必須有所節制以拘束立法；作為法律規定執行的解釋標準，以制止國家權力可能侵犯人權；作為司法審查標準，成為法院在彌合法律衝突時的指引。這對於人大監督指導案例的審查基準的建構具有很好的啟發：有國家制定或認可的法對基本權利設立了框架，但法同時須本於該基本權利在民主國家具有的價值決定意義；法在限制基本權利時，也應受到基本權利的反制。[31]無論是法限制基本權利，還是基本權利反制，都與憲法原則中的比例原則緊密聯繫。下面將從審查基準的體系以及審查權基準的操作加以論述。

　　 （一）人大監督指導案例審查基準的體系

　　 審查基準體系是構成審查基準的有機組成部分。從憲法層面的比例原則出發，包括由嚴格審查標準、中度審查標準、一般審查標準組成的三重審查標準、國家權力與基本權利事項以及審查標準與事項結合的概貌。

　　 1. 三重審查標準。人大監督指導案例的三重審查標準是指嚴格審查標準、中度審查標準和一般審查標準。首先，一般審查標準。這是三項標準中最為寬鬆的一種，是指人大在進行審查時，只有明白地確認措施不適合時才能加以否認。即，如果裁判要點的預測決定沒有顯而易見、毫無疑義的錯誤，所爭議的指導規則在憲法上也就無從指責，其範圍如經濟政策立法、企業經營者基本權利僅受到輕微影響等情形。其次，中度審查標準。其在審查強度上介於「一般審查基準」和「嚴格審查基準」之間。中度審查基準強調的是裁判要點必須是出自「合乎事理並可以支持的判斷」，即裁判要點依其所能接觸得到的信息而做出的評價，必須達到能使人大具體理解而加以支持的合理性程度。這允許人大對指導案例進行實質性審查，而不僅僅止於明顯錯誤的指摘，其範圍如經濟上的基本權利。再次，嚴格審查標準。嚴格審查標準構成對基本權利限制措施的嚴格控制，要求指導案例的制定者就案件中裁判要點形成進行細緻入微地調查，向人大證明其就所為裁判要點確實適合目的達成進行過周詳嚴密的論證。它要求指導規則所作的規範性決定必須具有「充分的真實性」或「相當的可靠性」的事實論證或者預測決定，其範圍如生命、人身自由、訴訟權、公平審判權、針對言論內容的政府管制措施等基本權利的重大限制。[32]

　　 2．區分國家權力事項與基本權利事項。前述學者區分為外交政策、經濟政策以及基本權政策都是從國家權力的單一視角來觀察，對保障基本權利以及基本權利的客觀價值決定還是有一定的負面影響，而且或有墜入學界所探討的基本國策無太大拘束力的危險。從憲法的主要內容國家權力與基本權利的角度來區分或許更為科學。首先，國家權力的事項。許宗力將國家權力事項區分經濟規制與稅法事項、統治裁量事項、外交與國防事項。[33]鑒於法院對經濟規制與稅法領域的事務並不比政治部門權威、內行，而且法院有限的信息處理量不比立法程序能作出更正確的實質審查與判斷，因此經濟規制與稅法領域的事務適用較寬的可支持性審查標準；由於政治部門常須面對變動不已的政治局勢做出靈活反應，這顯然絕非法律專家組成的法院所能強烈干預，因此統治裁量事項特別是外交與國防領域事項，則適用更寬的明顯性審查標準。將上述原理運用於指導案例的裁判要點，相對來說比較清晰，指導案例的裁判要點就只涉及刑事事項、行政事項與民事事項。其次，基本權利事項。基本權利不僅是一種權利，而且是一種客觀的價值秩序或價值標準——為國家公權力乃至於全體人類所應共同追求的目標。[34]當法律規範對所涉基本權利的干預強度越高時，人大的審查基準也將會變得越嚴格。即從保障人民基本權利的憲法規範理念而言，對人民基本權干預程度越深的法，必須要以越強的理由作為基礎。指導案例的裁判要點涉及刑事方面的權利、行政方面的權利與民事方面的權利。對於基本權利干預強度，主要考慮以下因素：干預所造成損害程度；干預持續時間的長短；有無對於干預手段採取緩和措施以及干預措施所觸及的是基本權保護領域的核心或者外圍。即，如果越接近基本權保護領域之核心，即表示限制越大、越多或越強；反之，如果越趨外圍，即表示限制越小、越少或越弱。[35]

　　 3．三階層兩領域的審查基準概貌。將上述三重審查標準與國家權力事項和基本權利事項結合，就可以得到人大監督指導案例的審查基準概貌。截止2014年9月，最高法發布了7批總計31個指導案例。[36]從刑事指導案例、行政指導案例與民事指導案例三大類別來看，刑事指導案例為3號、4號、11號、12號、13號、14號、27號與28號，共計8個；[37]行政指導案例為5號、6號、21號、22號、26號，共計5個；[38]民事指導案例相對較多，分別為1號、2號、7號、8號、9號、10號、15號、16號、17號、18號、19號、20號、23號、24號、25號、29號、30號、31號，共計18個。[39]將上述原理運用於人大監督指導案例，總體上來看，刑事指導案例裁判要點應採用嚴格審查，民事指導案例裁判要點採用寬鬆基準進行審查，而行政指導案例裁判要點審查基準居於其中。因為，刑法秉持謙抑原則與最後手段性原則，如果違法行為尚有其他手段可有效達到目的，即應避免對人民處以刑罰處罰，否則立法干預人民基本權，即屬於違憲行為。

　　 就各類別內部而言，刑事指導案例裁判要點中，因應刑罰主刑體系中管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑與死刑逐漸上升的刑罰體系配置原理，包含管制、拘役的刑事指導案例裁判要點應採用寬鬆基準進行審查，包含有期徒刑、無期徒刑的刑事指導案例裁判要點應採用中度基準進行審查，包含死刑的刑事指導案例裁判要點應採用嚴格基準進行審查。行政指導案例審查基準應區分干預行政與給付行政，對包含干預行政裁判要點的指導案例採用中度基準進行審查，包含給付行政裁判要點的指導案例採用寬鬆基準進行審查。民事指導案例一般採用寬鬆基準進行審查中，但同時區分基本權利與國家權力。基本權利方面，一般採用寬鬆基準。但對於國家權力部分，由於立法法第8條的第7項與第9項涉及法律相對保留，因此要嚴於基本權利的審查基準。具體而言，如果涉及民事基本制度以及訴訟和仲裁製度等核心部分，則採用嚴格基準。例如，時效制度不僅與人民權利義務有重大關係，且其目的在於尊重既存事實狀態及維持法律秩序安定。如果不涉及民事基本制度以及訴訟和仲裁製度的核心部分，則採用中度基準。例如，調解制度的內部微調。

　　 （二）人大監督指導案例審查基準的實際操作

　　 1.人大監督刑法類指導案例的操作——以指導案例4號為例。如何在有效刑事司法與人權保障間求得均衡關係，是刑法的重要課題。立法者對於刑法事項，須衡量事實特性、侵害法益以及所欲達成效果等因素選擇合適的刑罰方式制裁該行為。相應的，法律解釋續造時司法機關選擇犯罪行為的制裁手段時，其所考量的效果預測或衡量決定，必須合乎比例原則的規範要求以確保「罪」與「罰」之間取得平衡。因為，法律解釋續造時司法機關必須表達對法治的信仰，司法機關必須比立法者更加顧忌既有法律體系的實質內容和邏輯關係，必須證成其選擇的立場足以為既有的刑罰法律規則體系提供融貫的解說，從而使得法律解釋續造能精準地嵌入法律規則體系。

　　 指導案例4號王志才故意殺人案的裁判要點指出，被告人犯罪手段殘忍，論罪應當判處死刑，但被告人具有坦白悔罪、積極賠償等從輕處罰情節，同時被害人親屬要求嚴懲……依法判處被告人死刑，緩期二年執行，同時決定限制減刑。[40]在確定該裁判要點屬於對基本權利限制的基礎上，人大在監督該指導案例時，可以按照如下三步驟進行。首先，合目的性方面，基於「有效化解社會矛盾，促進社會和諧」，採用指導案例的方式對刑事政策加以補充與微調，既避免了直接發文所引起的干涉司法獨立的指責，又可以結合具體案例將理由透徹說明，在和目的性方面應能通過人大的監督。其次，必要性方面。對於具備刑罰應罰性的判斷，須刑罰性所考量的事項對應不法的必要性。人大針對刑罰規範的監督時，應包括具備憲法所核可的法益位階。對於制裁性規範的監督，應依據最後手段原則、罪罰相當原則以及一般預防目的及所保護法益的重要性，檢驗刑罰手段的必要性與有效性，以及刑罰種類與刑罰高度的適當性。在刑罰種類中，該情形選擇「死刑，緩期二年執行，同時決定限制減刑」相較於死刑立即執行，是一個較輕的刑罰措施；但相較於「死刑，緩期二年執行」又是較重的刑罰措施。綜合該案情形，勉強能通過必要性的審查。再次，比例性方面。新法適用於公布生效以前所發生的事實，這便是溯及既往。溯及既往依法律適用事實及其時點差異，分為不真正溯及既往與真正溯及既往。不真正的溯及既往，是指新法要適用於在新法公布生效前已經開始的事實，但該事實持續到新法公布生效以後才結束；這並非完全的溯及既往，原則上是允許的。真正的溯及既往，是指新法溯及既往地適用於新法公布生效前已經完成的事實，這原則上是禁止的。指導案例4號判處「被告人死刑，緩期二年執行，同時決定限制減刑」，限制減刑是對被告人不利的刑罰措施，在本案被告人實施殺人的犯罪行為時，《刑法修正案（八）》還沒有頒布，將限制減刑溯及既往，就與罪刑法定的刑法原則發生衝突。而罪刑法定原則是比例原則要求的價值決定之一，應解釋為封閉性的構成要件，不得以解釋方式任意擴大。根據《最高人民法院關於案例指導工作的規定》所產生的指導案例隱性改變刑法的規定，對於特色社會主義法律體系的衝擊是不可小覷的。因此，根據憲法、立法法與刑法的規定，該指導性案例裁判要點與裁判理由的合法性是值得懷疑的，難以通過人大監督的嚴格審查。[41]

　　 2.人大監督行政類指導案例的操作——以指導案例6號為例。行政行為的構成要件，須藉助概括條款規定，這是各國立法均無法避免的現象。[42]因此，指導案例的裁判要點在總結實踐的基礎上加以完善自是情理之中。不過，區分干預行政與給付行政的審查基準則更顯精確，這來源於法律保留學說的時代發展。法律保留說有全部保留說、干預保留說、公權力保留說、社會權保留說、重要事項保留說等不同的觀點。[43]現在通說是重要事項保留說，認為凡是重要的國家事項，皆應由立法者以法律規定，至於不重要的事項，無須以法律規定。即，國家行政任務是否適用法律保留原則，應以該行為是否具有原則上的重要性為判斷。重要事項保留說是在干預行政與給付行政理論基礎上發展而來，因此干預行政與給付行政採用不同的審查基準也符合重要事項保留說的精髓。具體來說，若涉及對人民基本權利干預，如稅收增加規定的填補，應適用較嚴格審查標準；反之，解釋事項若對人民有利，如免稅與減稅的規定，或涉及迅速適應經濟情勢變遷的事情，則審查可以從寬。

　　 重在調節目的與手段之適當關係的比例原則，不只是立法、行政機關執法時所應遵循的立法原則及實施行政行為的準則，更是司法機關釋法時所應嚴格遵守的基本原則。指導案例6號黃澤富、何伯瓊、何熠訴四川省成都市金堂工商行政管理局行政處罰案中，裁判要點為「政機關作出沒收較大數額涉案財產的行政處罰決定時，未告知當事人有要求舉行聽證的權利或者未依法舉行聽證的，人民法院應當依法認定該行政處罰違反法定程序。」在確定該裁判要點屬於國家權力事項的基礎上，我們可以利用比例原則來檢驗。首先，合目的性方面，由於涉及行政處罰，是干預行政，應採用中度審查基準。在干預行政中，加大行政對行政行為的約束，有助於保護相對人權益和行政目的的達成。其次，必要性方面，採用聽證方式，這對行政機關而言相對來說是最小的。因為，對行政機關的監督，可以有來自上級的內部監督，還有來自外部的立法監督或者司法監督；而聽證，就只是要求本行政機關在程序方面予以補強，最多只是增加了相對人的監督而已，讓行政主體和行政相對人雙方通過辯論、質證形成互動，一定程度上提高處罰決定的正當性和可接受性。況且，根據行政處罰法的規定，聽證的內容並不必然就是行政處罰的依據之一。再次，比例性原則方面，聽證與沒收較大數額涉案財產的行政處罰決定相聯繫，並不是明顯不對稱。根據行政處罰法第42條，較大數額的罰款都要舉行聽證，而沒收較大數額涉案財產如果不需舉行聽證，也違背了該法條不完全列舉的原意。[44]因為行政機關於選擇達成行政目的之手段時，其所作成的行政處分必須符合比例原則，換言之，除該行政處分須最適合於行政目的要求並不得逾越必要範圍外，尚須與所欲達成的行政目的保持一定比例，始足當之。[45]因此，該指導案例能夠通過人大監督的審查基準檢驗。

　　 3.人大監督民事類指導案例的操作——以指導案例7號為例。基本權利客觀價值秩序所具有的公益價值，雖然沒有水平的、直接的在自然人、法人及其他組織的私法交往當中起作用，但基本權利卻是法官在解釋民法概括條款與不確定法律概念時必須依據的精神。基本權利通過這些橋樑，間接的在自然人、法人及其他組織的交往中發生效力。因此，憲法上基本權利規範得以進入私法領域，主要是通過概括條款、不確定法律概念的解釋必須符合憲法的價值秩序判斷來進行。Lüth案所彰顯的除了是基本權利擴張適用外，同時也做出一個判決：沒有尊重相關基本權利的客觀價值秩序，則不但在客觀上違背憲法規定，在主觀上法官也違背遵守基本權利的憲法義務，其所作出的判決就有可能因此而違憲。

　　 同樣的，指導案例在填充法律漏洞時，應遵守基本權利的憲法義務，其裁判要點如果違背基本權利的客觀價值秩序，也會因破壞法制統一而遭致人大監督的否決。現以指導案例7號牡丹江市宏閣建築安裝有限責任公司訴牡丹江市華隆房地產開發有限責任公司、張繼增建設工程施工合同糾紛案為例加以說明。首先，合目的性方面，該案屬於國家權力分配事項，但是並不屬於權力核心事項，因此採用中度審查基準。裁判要點旨在解決《民事訴訟法》規定的當事人申請再審、檢察院抗訴與法院主動啟動再審三種再審啟動渠道間沒有序位排列也不存在排斥關係的模糊狀態，應具有目的正當性。其次，必要性方面，裁判要點區分審查階段和已經裁定再審階段，分別適用對抗訴案作出終結審查或終結再審訴訟的裁定。也就是說，裁判要點選擇裁定，而不是判決或決定等方式，這與民事訴訟法的規定相吻合。再次，比例性方面，「經審查發現案件糾紛已經解決，當事人申請撤訴，且不損害國家利益、社會公共利益或第三人利益的，應當依法作出對抗訴案終結審查的裁定；如果已裁定再審，應當依法作出終結再審訴訟的裁定」屬於「法律內的法續造」[46]，採用中度審查基準可以勉強通過審查。為什麼說可以勉強通過審查呢？因為該裁判要點雖然是對2012年修改《民事訴訟法》時確立的「當事人申請再審在先原則」的明晰與確認，但在處理法檢權力分配關係上並沒有與檢察院取得一致意見，「最髙檢不同意撤回抗訴」便是明證。[47]

　　 結 語

　　 本文雖然只探討了人大監督指導案例的審查基準，但是筆者認為這對於規範性文件的審查是完全適用的，因為指導案例尤其是其中的裁判要點就是規範性文件中的一種。目前，全國人大系統的規範性文件備案審查工作基本的局面是「只做不說」，這固然有人大內斂與謙抑的品性在起作用，但客觀地分析也有審查基準不明確等所造成的審查實務難有很大建樹之窘境的反映。在立法法修改中意欲授權所有設區市都有立法權的境況下[48]，人大規範性文件備案審查面臨的任務將更為艱巨，審查基準的明晰化也必將提上理論與實務工作者的深入討論日程。規範性文件的備案審查是一種嚴格的法制統一機制，對其倚重是中國法制統一機制之於其他法治國家和地區的法制統一機制所獨有的法律適用現象，對其建構和完善完全立足比較法是十分困難的，因而必須尋求根植於中國自身的規範性文件備案審查的實踐和理論資源。希望通過人大實務工作者規範性文件備案審查實踐的累積與修正，再配合學界的協助與補強，在健全審查基準的基礎上使規範性文件備案審查實踐邁上一個新台階。

　　 【注釋】

　　 [①] 基金項目：本文系司法部法治建設與法學理論研究部級科研項目《原理與路徑：案例指導的人大監督研究》（13SFB2011）的階段性成果。

　　 [②]《中國法治建設年度報告(2013)》指出，從2011年4月開始啟動的對現行司法解釋和具有司法解釋性質的其他規範性文件進行集中清理的工作基本完成,2013年4月的常委會會議聽取和審議了全國人大常委會法制工作委員會關於司法解釋集中清理工作情況的報告。最高人民法院、最高人民檢察院對全國人大常委會組成人員的審議意見進行了專門研究,按照全國人大常委會的要求,開展了司法解釋和司法解釋性質文件的修改工作,確保2014年年底之前按期高質量完成。參見中國法學會：《中國法治建設年度報告(2013)》，載《法制日報》2014年6月18日第9-11版。

　　 [③] 參見李雲霖：《人大監督權優效運行機制研究》，山東人民出版社2012年版，第240頁。

　　 [④] 全國人大常委會法工委：《中華人民共和國立法法釋義》，法律出版社2006年版，第172-173頁。

　　 [⑤] 楊景宇：《監督法輔導講座》，中國民主法制出版社2007年版，第148-149頁。

　　 [⑥] 喬曉陽、張春生：《選舉法與地方組織法釋義與解答》，法律出版社1997年版，第95頁。

　　 [⑦] 規範性文件備案審查制度理論與實務編寫組：《規範性文件備案審查制度理論與實務》，中國民主法制出版社2011年版，第123頁。

　　 [⑧] 規範性文件備案審查制度理論與實務編寫組：《規範性文件備案審查制度理論與實務》，中國民主法制出版社2011年版，第125-126頁。

　　 [⑨] 2010年，全國人大常委會共收到報送備案的行政法規、地方性法規和司法解釋1743件。常委會工作機構根據監督法、立法法的規定，繼續做好備案審查工作，認真研究處理公民、社會團體、企業事業組織提出的審查建議，有重點地開展主動審查。參見中國法學會：《中國法治建設年度報告（2010）》，載《法制日報》2011年6月22日。

　　 [⑩] 對社會團體、企業事業組織以及公民提出的審查建議進行了研究處理。參見中國法學會：《中國法治建設年度報告(2011)》，載《法制日報》2012年7月18日第10-12版。

　　 [11] 繼續做好審查建議的研究處理工作，對有關國家機關和社會團體、企業事業組織以及公民提出的違憲違法審查建議,嚴格按照工作程序進行接收登記、分析研究、提出意見,並研究探索審查建議的回復機制。參見中國法學會：《中國法治建設年度報告(2012)》，載《法制日報》2013年6月26日第9-11版。

　　 [12] 2013年,全國人大常委會……對有關國家機關和社會團體、企業事業組織以及公民提出的違憲違法審查建議的情況在報告中沒有涉及。參見中國法學會：《中國法治建設年度報告(2013)》，載《法制日報》 2014年6月18日第9-11版。

　　 [13] 2009年，向全國人大常委會報送備案的行政法規、地方性法規和司法解釋共600餘件。常委會工作機構按照法律規定，圍繞社會普遍關注的熱點以及與人民群眾切身利益密切相關的問題，對報送備案的法規有重點地進行了審查研究。對最高人民法院、最高人民檢察院報送備案的司法解釋逐件進行了審查，對存在的問題與制定機關交換了意見……督促地方國家權力機關開展對地方性法規的全面清理，並就地方性法規清理方面存在的問題，有重點地進行主動審查。2009年，公民、社會團體、企業事業組織向全國人大常委會提出的對規範性文件的審查建議98件，常委會工作機構依法進行了認真研究和處理。參見中國法學會：《中國法治建設年度報告（2009）》，載《法制日報》2010年6月21日。

　　 [14] 參見前述2012、2013、2014年的《中國法治建設年度報告》。

　　 [15] 參見蔡宗珍：《公法上之比例原則初論》，載《政大法學評論》第62期第83、86頁。

　　 [16] Schlink, Berhard, Die Grundsatz der Verh?ltnism??igkeit, in: Peter Badura/Horst Dreier(Hrsg.), Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht, Bd. Ⅱ, 2001, S. 445(448).

　　 [17] 李惠宗：《論比例原則作為刑事立法的界限》，載《台灣本土法學》2001年18期第28-29頁。

　　 [18] 參見蔡宗珍：《公法上之比例原則初論》，載《政大法學評論》第62期第87頁。

　　 [19] 參見陳新民：《中華民國憲法釋論》，三民書局2002年版，第174頁。

　　 [20] Vgl. Degener, a.a.O. , S. 31-32.

　　 [21] 參見許宗力：《比例原則之操作試論》，載《法與國家權力（二）》，元照出版社2007年版，第123頁。

　　 [22] Vgl. Degener, a.a.O.(Fn. 67), S. 27.

　　 [23] 參見許宗力：《基本權利的保障與限制（上）》，載《月旦法學教室》2003年第11期，第50-60頁。

　　 [24] Vgl. H?fling, a.a.O.(Fn.45), S. 172.

　　 [25] 盛子龍：《比例原則作為規範違憲審查之準則》，國立台灣大學法律學研究所2000年碩士論文，第61頁。

　　 [26] 參見許宗力：《比例原則之操作試論》，載《法與國家權力（二）》，元照出版社2007年版，第129頁。

　　 [27] Gunnar Folke Schuppert,aa O.(Fn.193),S.91.

　　 [28] 許宗力：《基本權的保障與限制（下）》，載《月旦法學教室》2003年第12期。

　　 [29] Fritz Ossenbühl,aa O.(Fn.123),S.505.

　　 [30] Fritz Ossenbühl,aa O.(Fn.123),S.506.

　　 [31] 參見李建良：《基本權利理論體系之構成及其思考層次》，載《憲法理論與實踐（一）》，學林文化實業有限公司1999年版，第91頁。

　　 [32] 參見李雲霖：《指導性案例的人大監督：義釋、疑釋與解釋》，載《政治與法律》2013年第7期。

　　 [33] 參見許宗力：《憲法與政治》，載《憲法與法治國行政》，元照出版社1999年版，第49頁。

　　 [34] 客觀規範之功能面向認為基本權利除了主觀面向即防禦權外尚有客觀功能，就是從基本權利中抽繹出客觀價值決定放射至所有法律領域，進而成為行政、立法、司法機關行使職權時所需遵循的準繩。參見李建良：《基本權利理論體系之構成及其思考層次》，載《憲法理論與實踐（一）》，學林文化實業有限公司1999年版，第14-15頁。

　　 [35] 許宗力：《基本權的保障與限制（下）》，載《月旦法學教室》2003年第12期。

　　 [36] 鑒於最高檢發布指導案例的裁判要點需要以各級人民法院的生效判決為依據，加之發布的指導案例較少，因此暫時不予討論。

　　 [37] 刑事指導案例為3號潘玉梅、陳寧受賄案、4號王志才故意殺人案、11號楊延虎等貪污案、12號李飛故意殺人案、13號王召成等非法買賣、儲存危險物質案、14號董某某、宋某某搶劫案、27號臧進泉等盜竊、詐騙案、28號胡克金拒不支付勞動報酬案。

　　 [38] 5號魯濰（福建）鹽業進出口有限公司蘇州分公司訴江蘇省蘇州市鹽務管理局鹽業行政處罰案、6號黃澤富、何伯瓊、何熠訴四川省成都市金堂工商行政管理局行政處罰案、21號內蒙古秋實房地產開發有限責任公司訴呼和浩特市人民防空辦公室人防行政徵收案、22號魏永高、陳守志訴來安縣人民政府收回土地使用權批複案、26號李健雄訴廣東省交通運輸廳政府信息公開案。

　　 [39] 1號上海中原物業顧問有限公司訴陶德華居間合同糾紛案、2號吳梅訴四川省眉山西城紙業有限公司買賣合同糾紛案、7號牡丹江市宏閣建築安裝有限責任公司訴牡丹江市華隆房地產開發有限責任公司、張繼增建設工程施工合同糾紛案、8號林方清訴常熟市凱萊實業有限公司、戴小明公司解散糾紛案、9號上海存亮貿易有限公司訴蔣志東、王衛明等買賣合同糾紛案、10號李建軍訴上海佳動力環保科技有限公司公司決議撤銷糾紛案、15號徐工集團工程機械股份有限公司訴成都川交工貿有限責任公司等買賣合同糾紛案、16號中海發展股份有限公司貨輪公司申請設立海事賠償責任限制基金案、17號張莉訴北京合力華通汽車服務有限公司買賣合同糾紛案、18號中興通訊（杭州）有限責任公司訴王鵬勞動合同糾紛案、19號趙春明等訴煙台市福山區汽車運輸公司衛德平等機動車交通事故責任糾紛案、20號深圳市斯瑞曼精細化工有限公司訴深圳市坑梓自來水有限公司、深圳市康泰藍水處理設備有限公司侵害發明專利權糾紛案、23號孫銀山訴南京歐尚超市有限公司江寧店買賣合同糾紛案、24號榮寶英訴王陽、永誠財產保險股份有限公司江陰支公司機動車交通事故責任糾紛案、25號華泰財產保險有限公司北京分公司訴李志貴、天安財產保險股份有限公司河北省分公司張家口支公司保險人代位求償權糾紛案、29號天津中國青年旅行社訴天津國青國際旅行社擅自使用他人企業名稱糾紛案、30號蘭建軍、杭州小拇指汽車維修科技股份有限公司訴天津市小拇指 汽車維修服務有限公司等侵害商標權及不正當競爭糾紛案、31號江蘇煒倫航運股份有限公司訴米拉達玫瑰公司船舶碰撞損害賠償糾紛案。

　　 [40]《最高人民法院關於發布第一批指導性案例的通知》（法〔2011〕354號），《人民法院報》2011年12月21日第4版。

　　 [41] 當然，最高人民法院案例指導工作辦公室認為，該指導案例沒有違背罪行法定原則，該情形屬於《最高人民法院關於〈中華人民共和國刑法修正案（八）〉時間效力問題的解釋》第2條的情形，即：「2011 年 4月 30 日以前犯罪，判處死刑緩期執行的，適用修正前刑法第五十條的規定。被告人具有累犯情節，或者所犯之罪是故意殺人、強姦、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質或者有組織的暴力性犯罪，罪行極其嚴重，根據修正前刑法判處死刑緩期執行不能體現罪刑相適應原則，而根據修正後刑法判處死刑緩期執行同時決定限制減刑可以罰當其罪的，適用修正後刑法第五十條第二款的規定。」但筆者認為，用司法解釋來論證指導案例裁判要點的合法性與合理性，與自己不能做自己法官的法律箴言有違。參見最高人民法院案例指導工作辦公室：《指導案例 4 號<王志才故意殺人案>的理解與參照》，《人民司法》2012年第7期。另外，關於該案件有可能違背罪行法定原則的意見，參見第7期金杜明德法治沙龍中黎宏、付立慶、黃卉、李仕春等專家的發言。http://www.lawinnovation.com/html/mdfz/sl/8494.shtml，2014年5月10日登錄。

　　 [42] H.J.Wollf,Otto Bachof, R. Stober, Verwaltungsrecht Ⅱ，5.Aufl., 1987，§115 Rn. 8ff.; G.Kuscko-Stadlmayer, Das Disziplinarrecht, 1985, S.4.

　　 [43] 吳庚：《行政法之理論與實用》，三民書局2000年版，第135頁以下。

　　 [44] 最高人民法院案例指導工作辦公室也認為: 「從立法到司法都一致認為，行政處罰法第四十二條的『等』系開放式的不完全列舉，應當是指其明文列舉的三種行政處罰以外，並且與列舉處罰類似的其他對相對人權益產生重大影響的行政處罰。」參見最高人民法院案例指導工作辦公室：《指導案例 6 號<黃澤富、何伯瓊、何熠訴成都市金堂工商行政管理局行政處罰案>的理解與參照》,載《人民司法》2012年第15期。

　　 [45] 吳庚：《行政法之理論與實用》，三民書局2000年版，第59頁。

　　 [46] 拉倫茨將法的續造分為「法律內的法續造」（漏洞補充）和「超越法律的法續造」。參見［德］拉倫茲: 《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第246頁。

　　 [47] 關於指導案例7號的案情，詳見《指導案例7號》，載《人民法院報》2012年4月14日第4版。

　　 [48] 參見《立法法修正案（草案）》第71條。