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法律的定位：正義、程序與權利

[按 鄭成良教授的大作《法律的定位：正義、程序與權利》讀來令人眼睛一亮，大有醍醐灌頂之快。文章並不高深，通俗易懂，但是卻觸及當代中國最為根本性的問題：對法律的態度。成良教授從實然的視角論證了中國法文化的特質：暴力與強制，從應然的角度闡明了法應當是正義，從法治的角度看法律當高於一切，最後他指出：「法律工具主義很危險」，可謂切中時弊。現在許多法律類的文章不是晦澀難懂就是附炎趨勢，令人生厭。成良教授的大作給我以希望：他告訴我們，做了大官仍然可以保持學術良知。]

法律的定位：正義、程序與權利

——鄭成良教授在紹興文理學院「風則江大講堂」的講演

作者:鄭成良 日期:2010.06.05 版次:8 文匯報

所謂「法律的定位」，指的是在一個社會中，它的公民或者國民全體在心目中把法律置於何種地位，它是一個社會的法律觀或法律理念最核心的問題，對於法律制度的性質、特點及其能否有效運作影響至深。

在健全的法律觀念中，法律不僅僅是工具，法律代表著我們的價值，代表著社會理想的一種生活狀態，代表著基本的道德倫理準則，它是不允許放棄和背叛的，是不允許踐踏的，要不要執行法律是不允許討價還價的。

講演者小傳

鄭成良

上海交通大學教授、副校長，教育部社會科學委員會委員，中國法學會法理學研究會副會長，中國法學會法學教育研究會副會長。曾任吉林大學法學院院長，吉林省高級人民法院副院長，最高人民法院政治部宣教部部長，國家法官學院院長等職。主要研究領域為法理學、司法制度與司法改革。

所謂「法律的定位」，指的是在一個社會中，它的公民或者國民全體在心目中把法律置於何種地位，它是一個社會的法律觀或法律理念最核心的問題，對於法律制度的性質、特點及其能否有效運作影響至深。

一、實然之法的視角

我國古代的人們是用「刑」、「法（灋）」、「律」這三個詞及其相應的概念來對法律予以定位的，即所謂三代為刑、春秋為法、秦後為律。它主要強調暴力，強調統一的約束。

從中國古代的傳統來看，幾千年來一直到改革開放之前，作為個體的中國普通國民比較習慣於從法律是什麼的角度來建立自己的法律觀，也就是說，更習慣於把法律的存在當做一種既定的事實予以被動接受，較少從法律應當是什麼的角度來做終極性的追問和思考。

法律是什麼？我國古代的人們是用「刑」、「法（灋）」、「律」這三個詞及其相應的概念來對法律予以定位的，即所謂三代為刑、春秋為法、秦後為律。在鴉片戰爭之前，中國古代典籍極少使用「法律」這個詞，據考證，這個詞是在清末變法時期普遍啟用的，其中包含了一些新的意蘊。

先說「刑」。三代為刑，就是說在夏商周時期的話語體系中，主要用「刑」來稱謂現在所說的法律。那麼「刑」是個什麼東西呢？查一下東漢時期的詞典《說文解字》，就可以看到其解釋：「刑」字是由兩個字構成的，從「刀」從「開」，在意象上血淋淋的。《國語》上說「大刑用甲兵，其次用斧鉞；中刑用刀鋸，其次用鑽鉞；薄刑用鞭撲，以威民也。」意思很清楚，法律就是暴力，是治民之具。在夏商周三代時期，對法律的定位就是「刑」，因此，當時的法律不叫「夏法」、「商法」、「周法」，而是叫「夏刑」、「湯刑」和「呂刑」。

我在吉林大學法律系讀法律專業本科時的一個農村同學的經歷，就很能說明問題，他給我講過這樣一個故事。他說：「當初我接到這個法律專業的錄取通知書之後，我的一個鄰居、一個老農民，語重心長地對我說：『孩子，你怎麼學這個東西？學這個東西是缺德的。』」為什麼這個老者有這樣的意識呢？因為在他的觀念中，對法律的定位就是「用刀砍開」。所以一提到法律，就是專政、刀把子，就是手銬、腳鐐、劊子手、刑場、飛馳而過的警車等等，很可怕。

到了春秋時期，「法」這個詞就更經常地被使用了，所以叫「春秋為法」。當然「刑」這個詞仍然保留了比較高的使用頻率，但是更多的是用「法」來稱謂現在所說的法律。「法」這個字最開始的寫法是「灋」。古體的「法」，從「水」，從「廌」，從「去」。廌（zhì）是傳說中的一種獨角神獸，能知是非曲直，「觸不直而去之」。「法」字從「水」，古人的解釋是法要平之如水。

為什麼要造這樣一個字呢？我想是因為造這個「灋」字的時候正好趕上中華民族處於神明裁判時期，比較迷信。神明裁判是各個民族在法律初期都會經歷的一個階段，中國還是較早地擺脫了神明裁判時期，擺脫得較晚的是誰呢？是歐洲人。歐洲人在中世紀（十五世紀以前）曾經流行一種「決鬥裁判」。那麼這個決鬥是怎麼來的呢？決鬥是一種裁判方式。如果這個案件真相不明，那麼法官就會組織原告和被告在他面前打一架，誰打贏了誰就有理。因為當時的人們認為上帝肯定會照顧正義的一方。

我們造字時正好趕上了神明裁判，就把「廌」加上去了。「灋」字出現後，給這個「刑」加上了一點新的含義，加上了三點水——平之如水。法律要平等地適用，叫平之如水，加進了一點平等的含義。當然，對這種解釋目前學術界有批判，認為東漢人許慎解釋「灋」字時說三點水代表著法平之如水，是妄加猜測。現在比較佔主流的解釋，是說被廌觸了一下之後，就把有罪的人投到河裡順水漂去。這是比較主流的觀點，而且可信性更強。但不管怎麼說，流行了幾千年，法應當平之如水這個觀念還是從古代流傳下來了。

但是法的本義仍然是刑，所以在古代文獻中對法的解釋多數都是這樣的——「法者，刑也，刑罰也」。最典型的一個解釋，我們熟悉的大思想家管子對法怎麼解釋呢？他的解釋是「殺戮禁誅謂之法」。什麼意思？用現代話說就是「法」就是殺、關、管，把人殺掉、關到監獄去或者管制起來。所以，法的本義仍然是暴力，但是加上了一點平等適用的意思。

到了戰國時期，從秦國商鞅變法開始，「律」就成為稱謂法律更常用的一個詞。所以大家看古代的法律文獻，自秦以後，各個王朝的法律都叫「律」，如漢律、唐律、大明律、大清律等等。律在古代叫做「均布」，是一種矯正樂器的東西，樂器發音不準用律來矯正，因此律象徵著什麼呢？律象徵著統一，法律就要統一。紅燈停、綠燈行就是統一，不能有的人紅燈行，有的人綠燈行，那就不統一了。法律要講統一，或者說要講動詞意義上的「律」，強調的就是統一的約束。

這是中國古代對法律的定位。從這裡我們可以看到，它主要強調暴力，強調統一的約束。「刑、法（灋）、律」就意味著、代表著或者從某種角度折射出中國固有傳統是如何看待法律的。

從實然的角度來理解法，首先看到法律是暴力。可以這樣說，任何社會的法律或多或少都意味著某種暴力。如果沒有懲罰作為後盾，法律同道德就沒有區別；法律同道德的一個很重要的區別，是它有懲罰的機制。法律和暴力確實有聯繫，但是問題是，如果在你的法律觀念中，過分地強調法律就是暴力，這是成問題的。法律之所以是法律，儘管和暴力有關係，但它首先不意味著暴力。但是，我們看到，首先把法律理解成暴力，這種傳統到目前為止還沒有完全根除。

第二，法律意味著權力，即政府或管理者的權力。法律要有機構來制定，制定法律也要有人來執行，因此，中國古人說過好多類似的話，如「生法者君也，守法者臣也，法於法者民也」。法就是君主制定的；「守法者臣」這個「守」是看守的守，守護的守，「守法者臣也」就是執行法律的是臣；「法於法者民也」，就是老百姓是被法律管理的。法律和權力有關係，但問題是，如果你理解法律時首先把法律和官員的權力連在一起，說法律是掌權人制定的，誰掌權誰就可以制定法律，這仍然不是一種健全的法律觀。

第三，法律是一種普遍的規範。這個沒有問題，法律肯定是一種普遍規範。但是還有問題，如果你僅僅把法律理解成普遍規範，或者首先把它理解成普遍規範，那麼，希特勒制定的法律也是普遍規範。法律有良法和惡法之分，這是很重要的。

二、應然之法的視角

從應然之法的角度來給法律定位，首先，法律是一種社會公約；同時，應當把法律理解成權利；第三，必須強調法律是正義。

作為一個現代人，尤其是作為一個正在走向法治國家的公民，我們該如何理解法律、定位法律？我覺得，從實然法的角度來理解是一個必要的維度，我們不能放棄；從應然法的角度來理解也是一個必要的維度，都不能放棄。

從應然之法的角度來給法律定位，也涉及三個問題。

首先，法律是一種社會公約。如果從法律應當是什麼的角度來理解法律，法律應當被定位為公共契約。中國古代話語體系中有一個詞，叫做「王法」。現在在老百姓的詞語中也經常使用，如「你這樣做還有沒有王法了！」這個「王法」是什麼意思呢？法是王的法，法是政府的法、官員的法，法律就是政府制定來管社會的。在民主法治的社會，法律不是王法，本質在於它是一種國民全體關於權利義務分配及其行使規則的公約，因此，任何人故意踐踏法律——無論他是一個普通公民還是高級官員，踐踏法律的人就是違反社會公約，他就是社會公敵，所以，即使貴為總統也無權違反社會公約，即使政府也必須受社會公約的約束，這才是應然之法首先要強調的。在現代法律觀念中，我們必須首先把法律定義為一種公共契約，任何人都有道德義務來遵守它。

從應然之法的角度來理解法律的第二點，應當把法律理解成權利。什麼是權利？權利這個概念在中國古代的話語體系里並不存在，是19世紀末我們在變法時從西方引進和借用的。有些人從字面上把權利理解為權力加利益；這是一種致命的誤解。西方的法律文明受古羅馬影響至深，在拉丁語中，權利一詞用Jus來表示。Jus有三種基本意思，其一是法律，Jusest ars boni et aequi——Jus乃善與公平之藝術，這裡的Jus就是法律；其二是權利，Jus exinjuria non oritur——錯誤不能產生Jus，這裡的Jus就是權利；其三是正義，Jus et fraus niquam cohabitant——Jus與欺詐絕對不能共容，這裡的Jus就是正義。因此，權利的核心意義是正當性，是權力、利益、行為、主張在具有正當性之後的一種狀態，法律則是對這種正當性的確認和保護。法律與權利在本質上具有同一性，而且法律的神聖性是以對權利的確認和保護為依據的。說「我有權利」，就是說「我的利益是正當的，我的理由是正當的，你必須尊重」。在這種意義上，權利就是公民手裡拿的一張紅牌。在足球場上經常看到裁判拿個紅牌，誰嚴重犯規他就把誰罰下場。其實，公民每個人手裡也都有一張紅牌，這個紅牌就是權利。任何不當侵害你的人，你都可以拿出紅牌把他罰下場。

第三，如果從應然之法的角度來理解法律，我們必須強調法律是正義，法律應當而且必須是正義的體現。

三、法治之法的視角

「法治」就是「法律的統治」。要注意，「法治」不是「用法律去統治」，而是法律本身的統治。用中國老百姓最通俗的話說就是，法大還是權大；你的官再大，也必須和老百姓平等地站在法律之下，這就是「法治」——法律高於一切。

如果我們要建立一種比較健全的理性法律觀，我們還必須從法治的立場來定位法律，而法治國家和人治國家對法律的定位是大不相同的。

法治是外來概念的一個翻譯，不是中國古已有之的東西。在英語中，法治被寫為「Rule of law」，「法治」就是「法律的統治」。要注意，「法治」不是「用法律去統治」，而是法律本身的統治。用法律去統治，任何人都可以做到，秦始皇可以用法律去統治百姓，希特勒可以用法律去迫害猶太人。法治是法律的統治，法律本身的統治。用中國老百姓最通俗的話說就是，法大還是權大；你的官再大，也必須和老百姓平等地站在法律之下，這就是「法治」——法律高於一切。

對於什麼是法治，不同的人可能有不同的理解。我認為，法治有三點最基本的含義：第一點基本含義是法律至上，法律至高無上，高於一切，任何人、任何團體都必須和其他人平等地站在法律之下，接受法律的管轄、統治。用美國啟蒙思想家潘恩的話說：「在民主的國家，法律就是國王；在專制的國家，國王就是法律。」法律是最高的統治者。我們為什麼會服從官員的管理？按照法治的觀念，是因為法律授權他們來管理我們。比如，一個警察來管理我們，大家都會服從，但是一個小流氓來管理我們，大家會反抗。為什麼？因為法律授權了警察來管理。我們服從警察的管理，其實不是服從他的管理，是服從法律。同時，警察有時候也得服從我們。比如，我們在行使權利的時候，讓警察來做某一件事情，他必須服從我們的指示，因為法律授權我們了，大家都在服從法律。

法治的第二個基本含義就是正當程序。是不是有正當的程序，是法治與人治的一個最關鍵區別。法治社會要求必須通過公平的程序來追求公平的結果，正當程序是法治非常重要的一個概念。

如果說人治之法僅僅滿足於實體公正的實現，那麼，法治之法則是以實體公正和程序公正為雙重的維度來考慮問題，這二者對於法律正義來說，猶如車之兩輪、鳥之兩翼，缺少任何一方面都會使法律正義大打折扣，而且，程序公正更多地被置於優先的位階。人治之法所追求的正義時常具有「叢林正義」的特點——執行正義的人以實體（結果）公正為壓倒一切的目標，為此可以不受任何限制，如果正當程序構成障礙，就可以踐踏過去。法治之法則強調必須以正當程序為前提去追求實體公正，之所以如此，一個基本的考慮就是，歷史實踐反覆證明，一旦正當程序的堤壩被破壞，權力濫用的洪水就難以得到有效的遏制，而實體公正的大面積毀損，總是在權力被恣意使用時發生的。目前，在中國範圍內，有三種觀念：第一種叫實體公正優先說。如果出現魚和熊掌不可兼得的情況，優先實現實體公正。這是一個非常可怕的觀念，是人治主義的一種表現。第二種觀念就是程序公正優先。如果真要出現魚和熊掌不可兼得的矛盾，那就優先保障程序公正，犧牲實體公正，這是法治主義的觀念。但在中國，只有少數人有這樣的意識。還有第三種觀念，叫做並重說。程序公正和實體公正要並重，哪個都不能犧牲。並重說，不對，但也不錯。但它是廢話，廢話經常就是既不對也不錯的。所以只能是或者實體公正優先，或者程序公正優先。

有很多人認為，程序公正對於實體公正而言僅僅居於從屬地位，當兩者不能兼顧時可以「犧牲程序保實體」。這種觀念是人治主義的表現，也是權力濫用的社會思想基礎。所以，中國社會目前對司法公正的理解必須大聲強調程序公正的前提性。不允許任何人踐踏正義的程序去追求實體正義的結果，必須通過公正的程序。如果通過公正程序不能實現公正結果，那就得犧牲，就得接受這個犧牲，這就是法治的代價。

法治的第三個基本含義是良法之治。並不是任何法律都可以至高無上，只有那些體現了國民共同意志的社會公約，體現了公平正義的法律，平等尊重每個人正當權利的法律，才應當是至高無上的。如果有一個人篡奪了最高權力，制定了一些邪惡的法律，這些法律本身就沒有資格成為法律，因為它不是良法。所以，法治包含著良法之治。

在古希臘時期，偉大的哲學家亞里士多德曾經對法治做過最好的解釋，他說：「所謂法律就是法律得到普遍的服從，而且這種法律是制定得良好的法律。」由此可見，法治是有價值傾向的概念，不是什麼法都可以來做最高統治者的。

四、法律工具主義很危險

過去由於法律工具主義的觀念大行其道，相當多的官員和公民都對法律採取一種機會主義的態度。什麼叫機會主義的態度？就是法律對我有利、能夠促成我的目的，我就服從它；法律如果對我要達成的目的構成一種限制，我就繞過它，甚至踐踏它。這是可怕的。

在中國這樣的社會要樹立法治觀念，必須樹立法治主義的法律觀念，要排除、拋棄法律工具主義的觀念。

什麼叫法律工具主義？法律工具主義有兩個基本的特點：第一個特點，在法律工具主義者看來，法律就是國家的工具、政府的工具，是國家和政府管理社會的工具。這個觀念不是沒有問題的。

在合理的法律觀念中應該做一個顛倒，政府才是工具。政府是誰的工具？政府是法律的工具。在法治社會，我們為什麼需要政府？是因為我們想通過設立政府來讓官員執行法律，適用法律，保護法律。政府存在的理由，是它可以成為實施和保護法律的一種力量，因而，在法律與政府之間，政府才是工具，法律是至高無上的主宰。法律工具主義的觀念把主僕關係顛倒了，說法律是政府的工具。

當然，話說回來，說法律是工具，我剛才認為「這句話不是沒有問題的」，但並不意味著它完全錯，在某種意義上它是對的。在什麼意義上是對的呢？就是必須首先承認政府是法律的工具，政府和老百姓都要站在法律之下，平等地接受法律的管轄。這是一個前提。在這個前提之下，政府為了管理社會，它又得利用法律，把法律當成工具來管理社會。所以，說法律是政府的工具是有條件的，不是無條件的。它的條件是首先承認，就主要方面來說，政府才是法律的工具。在次要意義上才可以說，法律在某種意義上也是政府的工具。同時，我們更有理由說法律也是公民的工具，是我們每個人的工具，我們用法律來保護自己正當的利益，排除他人的侵害，用法律來引導和監督政府，讓政府更好地履行法定職責。

過去，我們把前提丟掉了，就強調法律是政府的工具。所以形成這樣一個傳統——官越大越不受法律約束，而且違法之後，社會也拿他無可奈何。「文化大革命」怎麼出現的呢？就是這麼造成的。官員當到一定級別之後就可以不把法律放在眼裡了，他即使違法，法律也沒有任何一個機制去監督他，去起訴他。在這些人的觀念中，很重要的一個理論基礎，就是法律是政府的工具。這是一個很危險的觀念。

法律工具主義的第二個觀念，就是強調法律僅僅是工具，法律除了工具之外什麼都不是。這很危險。法律在某種意義上是工具，是什麼工具呢？它是社會用來保障每一個人正當權利的工具。在這個意義上說它是工具也無可厚非。但問題是，法律不僅僅是工具，還是什麼呢？法律還是正義的體現。正義是工具嗎？正義是我們的理想。

因此，在法治主義的觀念中，法律是不可以背叛的。我們現在做某一件事情，感覺法律似乎礙手礙腳，即使這樣，我們也必須尊重法律，不允許背叛法律。過去，由於法律工具主義的觀念大行其道，相當多的官員和公民都對法律採取一種機會主義的態度。什麼叫機會主義的態度？就是法律對我有利、能夠促成我的目的，我就服從它；法律如果對我要達成的目的構成一種限制，我就繞過它，甚至踐踏它。這是可怕的。在健全的法律觀念中，法律不僅僅是工具，法律代表著我們的價值，代表著社會理想的一種生活狀態，代表著基本的道德倫理準則，它是不允許放棄和背叛的，是不允許踐踏的，要不要執行法律是不允許討價還價的。