質疑「客觀的超過要素」概念

【內容提要】 我國著名刑法學者張明楷教授提倡的「客觀的超過要素」概念，不僅存在自相矛盾之 處，而且與我國刑法基本原則及現行刑法理論體系存在若干「不兼容」現象；此外，在 價值趨向角度，該概念有客觀歸罪之嫌，不利於刑法保障人權功能充分發揮。 【關 鍵 詞】客觀的超過要素/犯罪結果/客觀歸罪 現行刑法中，有許多具體犯罪的罪過形式很難準確界定。比如濫用職權罪與玩忽職守 罪，有人認為濫用職權罪主觀上必須出於故意，玩忽職守罪必須出於過失；而有些人則 認為，二者主觀上既可由過失構成，也可由間接故意構成。雖然人們在對這些罪名的罪 過形式進行分析判定時，所依據的無一例外都是現行的罪過形式理論，但得出的結論卻 不盡相同，有的甚至完全相反。這種「刑法理論上關於許多新罪名的罪過形式的極不統 一的解釋」，[1]促使學者們去認真思考，並提出了一系列解決方案。其中，著名學者 張明楷教授提出的「客觀的超過要素」概念頗有新意。[1]然而，仔細推敲，卻發現該 概念尚有諸多不盡圓滿之處。遂不避班門弄斧之嫌，斗膽與張教授商榷。 一、「客觀的超過要素」概念的主要涵義與特徵 該概念的主要涵義與特徵有如下幾點： 第一，關於「客觀超過要素」的概念，張教授指出，「犯罪客觀要件中，有些要素屬 於故意的認識與意志內容，要求行為人對之具有認識與放任或希望的態度；有些要素則 超出了故意的認識與意志內容，不要求行為人對之具有認識與放任或希望的態度」。如 丟失槍支不報罪中，「造成嚴重後果」雖然是構成要件，但不需要行為人對之具有認識 與希望或放任態度，因此，「造成嚴重後果」便成為超出故意內容的客觀要素，屬於「 客觀的超過要素」。 第二，「客觀的超過因素」的主要特點是，不需要行為人對之具有認識與放任或希望 的態度(因此該概念只有故意犯罪有意義)，但行為人至少對之具有預見的可能性，那麼 ，「既然要求行為人對客觀的超過要素具有預見可能性，為什麼不直接肯定這些犯罪是 過失犯罪?」教授認為理由有二，一是將之「認定為過失犯罪，總有難以被人接受的感 覺」，且「不符合過失的觀念」；二是如果將這些犯罪「認定為過失犯罪，那麼，便沒 有與之相對應的故意犯罪，這是非常不可取的」。 第三，「客觀的超過因素」的存在範圍是特定的，即只存在於「雙重危害結果的犯罪 中」。所謂「雙重危害結果的犯罪」包括四種情況，一是物質性結果與非物質性結果； 二是危險狀態與實害結果；三是無具體對象的危害結果與針對具體對象的危害結果；四 是直接結果與間接結果。在每對「雙重危害結果」中，總有一個屬於「客觀的超過因素 」，即不需要行為人對之具有認識與希望或放任態度；而對另外一個危害結果，行為人 則具有希望或放任的態度。 第四，「客觀的超過因素」的存在意義在於「基於刑事政策的考慮，將危害結果作為 限制處罰範圍的條件」。 客觀地講，「客觀的超過因素」概念的提出，對於推動我國罪過形式理論的發展，促 進我國刑法學理論的繁榮並拓展其研究空間，具有積極的意義。但是，由於中外歷史、 文化、法制傳統的差異太大，因此，當張教授將大陸法系國家刑法理論中的一些「概念 」、「制度」在未經充分分辨、梳理、改造的情況下，便帶到我國刑法理論框架時，難 免出現了不「兼容」的現象，以致使該理論帶有先天性缺陷。依筆者愚見，該理論存在 的主要問題表現在如下幾個方面。 二、對「客觀的超過因素」概念的幾點質疑 (一)「犯罪客觀要件中，有些因素不要求行為人對之具有認識與希望或放任的態度」 的觀點有違我國刑法理論中關於「犯罪客觀要件」與「故意」等概念的基本內涵。 根據我國刑法理論，所謂「犯罪客觀要件」是指刑法規定的構成犯罪在客觀方面所必 須具備的條件。無疑，在結果犯中，「危害社會的結果」屬於「犯罪客觀要件」。(對 於這一點，教授本人也是承認的)比如丟失槍支不報罪中，「造成嚴重後果」是構成該 罪的必要要件，或曰該罪「犯罪構成的客觀要件」；再如擅自進口固體廢物罪中，法定 危害結果即「造成重大環境污染事故，致使公私財產遭受重大損失或嚴重危害人體健康 」是構成該罪的基本要件，舍此不能構成該罪。 我國刑法理論中，無論是「故意」，還是「過失」，都是以「行為導致的危害結果」 作為評價基點的。因此，雖然學界對於「故意」與「過失」中認識(或應當認識)的內容 究竟包括哪些尚存爭論與分歧，但對於「認定罪過形式的核心與區分罪過形式的標誌首 先是對危害結果的認識」這一點而言，學者們的認識是一致的。 申言之，丟失槍支不報罪、擅自進口固體廢物罪等結果犯中行為人對於「危害結果」 的認識是認定罪過形式的基本依據，如果行為人對自己的行為將導致的危害結果實際上 根本沒有認識(既無認識，便無所謂希望或放任的態度)，便不可能構成犯罪故意；假如 行為人此時沒有認識義務或認識能力，便不可能構成犯罪過失。但無論具體結論如何， 都是以對行為人「對於危害結果的心理態度」的評價為依據的。因此說，教授提出的丟 失槍支不報罪等結果犯中「不要求行為人對危害結果有認識與希望或放任的態度」的觀 點是欠妥當的；教授進而主張的「犯罪客觀要件中，有些因素不要求行為人對之具有認 識與希望或放任的態度」的觀點令人費解。 (二)所謂的「雙重危害結果」概念有混淆我國刑法中犯罪客體與犯罪結果的界限、使 罪過形式的區分陷入混亂之嫌。 大概是意識到了自己提出的前述觀點的不盡妥當，教授又提出了一個「雙重危害結果 」概念，以圖自圓其說。(註：在前蘇聯刑法理論中，曾有一個「雙重罪過」概念(即在 許多犯罪中，罪過總有兩個形式，一個同行為有關，另一個同結果有關，故曰「雙重罪 過」)，而在為此概念找尋「棲息地」時，有學者進一步提出了「雙重結果」這一概念 。所謂雙重結果是指犯罪行為的直接結果與遙遠結果；雙重罪過即存在於那些具有雙重 結果的犯罪中。詳見(前蘇)H·A·別利亞耶夫、M·N·科瓦廖夫主編：《蘇維埃刑法總 論》，馬改秀等譯，群眾出版社，1987年版，第160頁。教授在這裡所提出的「雙重危 害結果」與前蘇聯刑法理論中的「雙重結果」有否聯繫?筆者不敢妄下斷言。)但實際上 ，該概念的提出使教授在背離我國學界對於「危害結果」、「犯罪客體」等基本概念的 共識的道路上又向前邁進了一步，正所謂「南轅北轍」。具體而言： 根據我國的刑法理論，所謂犯罪構成，是指我國刑法所規定的某種行為構成犯罪所必 須具備的一切客觀與主觀要件的總和(或稱有機統一體)；[2](P7)犯罪構成要件有四個 ，即犯罪客體、犯罪的客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面。顯然，我國的犯罪構成理 論全然不同於大陸法系國家刑法理論，雖然其中有些辭彙的文字表述相同或相近，但其 內涵與外延不盡相同，甚至大相徑庭。比如「構成要件」，在大陸法系刑法理論中只是 指犯罪成立的三個要件之一；其他的如犯罪對象、犯罪客體等。因此在使用這些辭彙時 ，不應簡單套用。 在我國刑法理論中，犯罪客體是四大要件之一，指刑法所保護、而為犯罪行為所侵害 的社會主義社會關係；而犯罪結果是指犯罪行為對某罪直接客體所造成的危害，是犯罪 客觀要件的子系統，與犯罪客體分列於整個犯罪構成系統中的不同層次上。[3](P83)通 俗地講，在犯罪構成大家庭中，犯罪客體與犯罪結果的輩分不同，不容混淆。然而，教 授提出的「雙重危害結果」概念恰恰將二者摻和在了一起。 1、物質性結果與非物質性結果 以教授所舉「違法向關係人發放貸款罪」為例，依現行刑法理論，該罪犯罪客體是金 融管理秩序，危害結果是「造成較大損失」；然而教授卻認為，對金融管理秩序的破壞 是該罪的非物質性結果，「造成較大損失」是該罪的物質性結果，如此便構成了所謂「 雙重危害結果」。假如這種觀點成立，便會對刑法中故意犯罪與過失犯罪的區分帶來根 本性的衝擊。眾所周知，刑法中所有犯罪都有犯罪客體，所有犯罪都必然對犯罪客體造 成侵害，只要行為人有意識地實施了某種危害行為，那麼，行為人對該行為給犯罪客體 所造成的損害至少具有放任的態度，誠如教授本人所言：「實質上，認定行為人具有希 望的態度也不過分，因為非法發放貸款的行為必然發生破壞金融秩序的結果」，既然行 為人對自己行為的「危害結果」具有放任或希望的心態，那麼，依刑法規定的「故意」 概念，行為人的罪過形式便屬故意無疑。照此推論，刑法中許多過失犯罪將被拉入故意 犯罪的「疆域」，因為司法實踐中，大多數過失犯罪案件屬「非純正過失」，即「行為 人實施危害行為是故意(此處之『故意非作為罪過形式的『故意』，準確地講，應為『 有意識』——引者注)的，但對危害行為可能引起的危害結果卻是過失的情況[4](P97) ，那種行為人對其行為及行為後果都持過失態度的「純正過失」案件實際很少發生。 此外，依該觀點，犯罪客體被統統納進犯罪對象的研究範圍，犯罪客體的存在意義將 受到根本性的懷疑。 2、危險狀態與實害結果 以丟失槍支不報罪為例，教授指出行為人丟失槍支不及時報告的行為本身所造成的危 險狀態是一種危害結果，「造成了嚴重後果」則是另一種危害結果，此即「雙重危害結 果」；而後者即屬「客觀的超過要素」。顯然，這種分析忽略或者說有意迴避了一項眾 所公認的進行刑法評價時應遵循的基本原則，即當行為人實施的危害行為既造成了一種 危險狀態，又造成了實害後果，並且這種實害後果就是這種危險狀態的現實化時，刑法 責難的基點應該只棲落在該危害結果上，而不在此前的危險狀態，因為實害後果的危害 性顯然甚於危險狀態，對實害後果的評價足以涵蓋對危險狀態的評價。另一方面，在法 定危險犯的情況下，基於刑事政策的考慮，立法者將刑法責難的基點有意提前，以將嚴 重威脅公私權益的危害行為及時遏止在危害結果實際發生之前，這種情況下，只要行為 人的行為使公私權益面臨遭受損害的嚴重威脅，便可認定為犯罪；假如行為人的行為致 使該危險狀態實際發生，那麼，將加重對行為人的處罰或構成另外一個法定刑更為嚴厲 的犯罪。這就是說，只有在危險犯的情況下，對「危險狀態」的單獨評價才有意義。 而在教授所舉的「雙重危害結果」的犯罪中，行為所造成的「危險狀態」根本沒有任 何刑事責難意義。詳言之，如果該「危險狀態」沒有進一步轉化成實害結果，那麼，行 為人造成該「危險狀態」的行為便沒有刑法評價意義，不構成犯罪；只有當這種「危險 狀態」轉化成了實害結果，行為人的行為才構成犯罪。顯然，是實害結果的發生啟動了 刑法評價程序並決定著量刑的輕重。易言之，該「危險狀態」並非犯罪構成要件。既然 如此，行為人對這種「危險狀態」的心理態度如何亦沒有任何刑法意義。只有行為人對 實害結果的心理態度才是「罪過形式」的評價內容。所以說，教授提出的「危險狀態與 實害結果」的劃分與罪過形式的認定之間實際上沒有絲毫瓜葛。 另外，假如教授的這種觀點成立，那麼，所有的人「純正過失犯罪」都將被認定為故 意犯罪。因為這些犯罪中，行為人對於自己有意實施的危害行為所造成的「危險狀態」 都有認識，並且持有至少是「放任」的態度。 3、無具體對象的危害結果與針對具體對象的危害結果 教授以擅自進口固體廢物罪為例指出：該罪中，「對環境資源保護的破壞」就是無具 體對象的危害結果，而法律規定的「造成重大環境污染事故，致使公私財產遭受重大損 失或嚴重危害人體健康」則屬於針對具體對象的危害結果。這種觀點的不當之處在於混 淆了「犯罪客體」與「犯罪對象」這兩個概念，並使故意犯罪與過失犯罪的區分陷入混 亂。如前所述，在所有的故意犯罪與非純正的過失犯罪中，都存在教授所謂的「無具體 對象的危害結果」(即對於犯罪客體的侵害或威脅)，而行為人對這種「危害結果」都具 有認識並持有或希望或放任的態度。依該種觀點，根據行為人對這種「危害結果」的心 理態度便可將行為人的罪過形式認定為故意。實際上，按照我國刑法的規定，行為人對 這種「危害結果」的心理態度沒有任何「罪過」評價意義。 4、直接結果與間接結果 按教授的觀點，丟失槍支不報罪中，行為人丟失槍支後不及時報告的行為所造成的危 險狀態是該罪的直接結果，而法律規定的「造成的嚴重後果」是間接後果。這種觀點最 明顯的欠妥之處在於：不正確地使用了「直接結果與間接結果」這兩個概念。依我國刑 法學界通常的理解，直接結果一般是指「作為犯罪構成客觀要件的結果，而間接結果不 可能作為基本的構成要件，即不決定犯罪的構成，但可以作為影響量刑的情節。」[5]( P563)依刑法的規定，丟失槍支不報罪中，「造成嚴重後果」是決定該罪能否成立的一 個基本條件，屬於犯罪構成的客觀要件，顯然是該罪的直接後果，而不是教授所稱的間 接後果。至於教授所稱的直接後果即「行為人丟失槍支後不及時報告的行為所造成的危 險狀態」，既不能決定犯罪的成立，又不影響量刑，因此既不屬於直接後果，又不屬於 間接後果。 綜上，所謂的「雙重危害結果」概念是欠斟酌的，是一種不盡完善的理論虛構。「皮 之不存，毛將焉附?」既然「雙重危害結果」概念不能成立，那麼，棲居其上的「客觀 的超過要素」概念亦無所依矣。 (三)「客觀的超過要素」概念的提出違背了主客觀相統一原則，有客觀歸罪之嫌 教授為避免所提倡的「客觀的超過要素概念」有結果責任與客觀歸罪之嫌，特意在文 章開頭便高舉起「主客觀相統一原則」的大旗，力倡成立犯罪不僅要求符合主觀與客觀 方面的要件，而且要求這兩個要件之間是統一的。在刑事立法明確規定刑法的三項基本 原則的情況下，固執地認為「仍應肯定主客觀相統一原則是我國刑法的基本原則」，[1 ]這種籠統的說法似乎有失準確與妥當。當然，筆者無意否定該原則在我國刑法實際運 作過程中的重要意義及其在理論研究中的價值，只是認為，既然已有法定的基本原則， 那麼，不管法律的規定是否合理，學者視野中的基本原則都應界分為兩種，一種是刑法 明確規定的實然的基本原則，二是理論研究中的應然的基本原則。實際上，正是由於實 然的基本原則有不盡完美之處，應然的基本原則才有存在的意義與空間。但是，根據教 授對「客觀的超過要素」概念的界定及其特徵的分析可知，該概念的客觀歸罪色彩是比 較濃重的。申言之，一方面，教授認為「客觀的超過要素仍是犯罪構成要件的要素，仍 屬於犯罪構成的內容」，舍此不能構成犯罪；另一方面，教授卻主張犯罪行為人「對這 種客觀的超過要素不需要具有認識與希望或放任態度」。就是說，在將行為人的某種危 害行為認定為故意犯罪時，不必考察行為人對作為該罪構成要件的危害結果的心理態度 ，只關注行為人的行為，即只注重於行為人「做了什麼」。對照學界對於西方刑法理論 上的「客觀主義」的一般理解可知，二者並無些許差異。[6](P35)這種割裂行為人的主 觀心理態度與行為結果之間聯繫的做法顯然與「主客觀相統一原則」相背離。 (四)「客觀的超過要素」概念的內容有自相矛盾之處 假如堅持要說「客觀的超過要素」概念就是純粹的客觀歸罪，也有失公允。因為該概 念畢竟還撐著一把「遮雨傘」，這就是教授所主張的「行為人對於作為客觀的超過要素 的危害結果具有預見可能性」。且不說這把「傘」能否起到遮雨的效果(一般而言，具 有刑事責任能力的行為人在有意識地實施某危害行為時，對於這種行為所「可能」導致 的後果肯定有所預見，雖然這種預見的程度不同。就是說，教授試圖以對於危害結果的 「預見可能性」作為與純粹的客觀歸罪的分水嶺的努力實際上是沒有實質意義的)，單 就教授前後觀點的一致性而言，教授已經陷入了自相矛盾之境。因為，教授所說的這種 「預見可能性」本質上屬於「犯罪心態」中的認識因素，而此時行為人的意志因素無非 有兩種：要麼放任，要麼輕信能夠避免(假如行為人此時具有希望的意志態度，那麼， 構成其他故意犯罪)。如此，「認識因素」與「意志因素」相結合，必然得出該類犯罪 的罪過形式既可以是間接故意，又可以是輕信過失的結論。然而對於這一結論，教授是 絕不可能接受的，因為在其文章第一部分，教授便旗幟鮮明地指出：「在刑法沒有明文 規定的情況下，認為一個具體犯罪既可以是過失也可能是故意的觀點，導致故意犯罪與 過失犯罪的法定刑相同，這有悖於罪刑相適應原則。」 (五)提出「客觀的超過要素」概念時所使用的推理方式也欠妥當 既然「客觀的超過要素」概念有諸多欠妥之處，那麼，此概念是如何提出的呢?如教授 本人所言，此概念是在大陸法系刑法理論中的「客觀處罰條件」與「主觀的超過要素」 這兩個概念的啟示下提出的。其推理思路是：既然大陸法系存在「主觀超過要素」，那 么，我國刑法理論中就應存在「客觀的超過要素」。這種推理方式近似於類比推理。所 謂類比推理是指「由兩個事物的某些屬性的相同，推論它們在另一屬性上也可能相同的 一種間接推理。」[7](P168)該種推理的結論具有或然性，決定這種或然性程度的因素 主要有兩個，一是共有屬性與推出屬性之間的聯繫程度，二是相類比的兩個事物之間共 有屬性的多少。[7](P169-170)當教授在其文章中使用這種推理方式時，其所類比的兩 個事物即「主觀的超過要素」與「客觀的超過要素」之間的相似性實際上並沒有多到足 可以得出可靠結論的程度。在這種情況下，所得出的結論欠妥當也是難免的。 在「主觀的超過要素」概念中，存在或者說遵循著這樣一個基本前提，即人的行為是 在意識的參與、指導、支配下實施的，這也是行為人承擔刑事責任的基礎。人們行為的 一般規律是：根據自己的主觀需要與環境狀況，首先在頭腦中形成一個行動計劃，然後 依此計劃有步驟地實施，並在此過程中根據收集到的反饋信息不斷修正原定計劃，以更 好地指導實踐，達到預定目的。就是說，「主觀——客觀——主觀」是人們行為的基本 模式，換言之，主觀總是「走」在客觀的前面，指引、支配著客觀行為。正因為如此， 實踐中才會出現行為人「未能遂願」的情況，即基於某種原因，行為人沒有實現預定目 標。於是，刑法學中便有了「主觀的超過要素」這一概念的存在空間。 那麼，能不能由此反推呢?即是否存在著「行為人的客觀行為(及其後果)超出其主觀意 願範圍的情形呢?如果存在這種情形，是否具有刑法意義呢? 有些國家刑法中的確存在「行為的實際危害結果超過了行為人所希望的後果」的規定 。如《義大利刑法典》規定了一種稱為「超故意」的罪過形式，即「當危害的作為或不 作為引起的損害或損害結果比行為人希望的更嚴重時」，該重罪的罪過形式便是「超故 意」；具有該種罪過形式的罪名有「超故意的殺人罪」與「超故意的墮胎罪」兩個。[8 ](P227)《法國刑法典》中也有一種稱為「超過行為人預計的結果」的罪過形式，其特 征是危害行為實際造成的結果比行為人原所希望的結果更為嚴重，雖然實際結果的一部 分是行為人原所希望的；較典型的是「故意傷害致人死亡，但無致人死亡故意的犯罪」 [9](P263) 然而，還是「超過行為人預計的結果」，都與這裡的「客觀的超過要索」概念有著本 質的區別。前兩者的共同特徵有二：一是行為人原本就具有實施某種犯罪的直接故意， 即使沒有發生超過其預想的「更嚴重危害結果」，其行為仍然構成故意犯罪，就是說， 「更嚴重危害結果」是否出現並不影響行為人故意犯罪的成立，二是「更嚴重危害結果 」的一部分恰是行為人實施其行為所努力追求的，就是說，「更嚴重危害結果」與行為 人所希望的結果的危害性質與方向是一致的，其差別僅在於危害程度不同。而具有「客 觀的超過要素」的犯罪則具有完全不同的本質之一是法定危害結果的發生與否直接決定 著犯罪的成立與否；二是無論是這種危害結果本身，還是其中的一部分，都不是行為人 所努力追求的行為目標，都不是行為人所希望見到的。 綜上，教授所稱的「客觀的超過要素」並非刑法意義上的「客觀行為(及其後果)超過 行為人主觀意願範圍」的情形。既如此，「客觀的超過要素」概念與「主觀的超過要素 」概念便不具有進行類比的基礎。 (六)從價值層面講，「客觀的超過要素」概念有悖於「限制國家刑罰權的隨意發動， 保障刑事被告人合法人權」這一近現代刑法之基本價值取向。 「罪過及罪過形式」並非與犯罪俱來的概念，而是人類法制文明發展到一定歷史階段 的產物。在十七世紀以前的早期法律中，廣泛地存在著不要求主觀過錯的「絕對責任」 [10](P82)「罪過」概念的出現體現了對個人自由與權利的尊重，是近代資產階級反對 封建司法專斷與客觀歸罪、倡導刑罰人道化的重要成果；其基本價值取向在於限制極易 走向泛化與專制的國家刑罰權，保障手無寸鐵的刑事被告人的合法權益。 而在具有「客觀的超過要素」的犯罪中，對於那些法律明確規定的構成犯罪所必需的 危害結果，教授卻提出，「不需要行為人對之具有認識與放任或希望的態度」。這顯然 忽視了罪過對於刑罰的限制功能而使刑罰的發動變得過於盲目，[11]其潛在的危害是使 刑罰可以「無拘無束」地發動。這不僅與教授自稱的「基於刑事政策的理由，限制刑罰 範圍」的目標追求相背而馳，而且不符合現代刑法發展的進步趨勢。 【參考文獻】 [1]張明楷.「客觀的超過要素」概念之提倡[J].法學研究，1999.(3). 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