向多人或多次販毒的應一律認定「情節嚴重」

深海魚：刑法規定，販賣毒品甲基苯丙胺不滿十克或者其他少量毒品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處罰金；情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，並處罰金。根據2000年最高法院的司法解釋，向多人販毒或者多次販毒的可以認定為上述的「情節嚴重」。就是因為司法解釋表述為「可以」，很多法院就認為「可以」認定，也「可以」不認定，導致有些地方又另外加設了毒品數量標準，有些地方則一律認定。但從2016年4月7日公布的最高人民法院《關於審理毒品犯罪案件適用法律若干問題的解釋》法釋〔2016〕8號司法解釋中，我們可以看到上述認為可以自由裁量「可以」不認定情節嚴重的的做法是錯誤的，該司法解釋第四條：走私、販賣、運輸、製造毒品，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第三百四十七條第四款規定的「情節嚴重」：（一）向多人販賣毒品或者多次走私、販賣、運輸、製造毒品的。尤其是像如下的省高院級別的判決，判決落款時間為2016年4月5日，距離該司法解釋公布只差2天，仍然作出這樣的自由裁判實屬不當。

我們認為，即便沒有頒布法釋〔2016〕8號司法解釋，向多人或者多次販賣毒品的，也應當一律認定為「情節嚴重」，這體現了對嚴懲毒品犯罪的刑事政策和指導思想，多次零包販賣毒品其危害性並不只限於多次本身，更容易發展和擴散毒品的流轉，所以各地仍可以檢查以往判決，仍可以提出審判監督，認為應當認定「情節嚴重」。

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湖北省高級人民法院

刑 事 裁 定 書

（2015）鄂刑監一抗字第00010號

抗訴機關湖北省人民檢察院。

原審被告人印某，無職業。2014年4月1日因賭博、吸毒被仙桃市公安局行政拘留。因涉嫌犯販賣毒品罪、容留他人吸毒罪於2014年4月3日被刑事拘留，同月30日被逮捕。2015年10月2日刑滿釋放。

仙桃市人民法院審理仙桃市人民檢察院指控原審被告人印某犯販賣毒品罪、容留他人吸毒罪一案，於2014年9月3日作出（2014）鄂仙桃刑初字第00246號刑事判決。宣判後，仙桃市人民檢察院不服，提出抗訴；印某未提出上訴。湖北省漢江中級人民法院於2014年10月27日作出（2014）鄂漢江中刑終字第00119號刑事裁定，駁回抗訴，維持原判。湖北省人民檢察院作出鄂檢刑抗（2015）2號刑事抗訴書，對本案向本院提出抗訴。本院依法組成合議庭，於2015年11月20日公開開庭審理了本案，湖北省人民檢察院指派檢察員錢聖、代理檢察員周文濤出庭支持抗訴，原審被告人印某到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

仙桃市人民法院一審認定：2014年3月31日下午3時至次日上午11時許，被告人印某在自己家中與張某、田某、李某、朱某甲、朱某乙等人用撲克牌賭博。期間，印某將甲基苯丙胺片劑（俗稱「麻果」）以每顆50元的價格賣給張某3片、田某2片、李某2片、朱某甲2片、朱某乙2片，並提供自製的吸毒工具供張某、田某、李某、朱某甲、朱某乙等人在自己家中吸食毒品。2014年4月1日上午11時許，公安民警將印某、張某、李某、朱某甲、朱某乙抓獲，並在印某家中查獲無色透明塑料袋封裝11管無色晶體及吸食毒品用的錫紙2盒、吸管11根、自製吸毒工具「水壺」若干。當日，印某、張某、李某、朱某甲、朱某乙的尿液檢測樣本經現場檢測，結果均呈陽性。同月15日，經湖北省公安司法鑒定中心檢驗，公安民警在印某家中查獲的無色透明塑料袋封裝11管無色晶體凈重2.162克，檢出了甲基苯丙胺毒品成分。

....（證據摘錄略）

仙桃市人民法院一審認為，被告人印某明知是毒品而向張某、田某、李某、朱某甲、朱某乙銷售，其行為已構成販賣毒品罪；印某在自己家中容留張某、田某、李某、朱某甲、朱某乙吸食毒品，其行為已構成容留他人吸毒罪。印某一人犯數罪，依法應數罪併罰。因印某實施了販賣毒品的行為，公安民警在印某家中查獲的毒品數量應認定為販賣毒品的數量，並以販賣毒品罪定罪處罰。印某在庭審中自願認罪，可酌情從輕處罰。據此，依照《中華人民共和國刑法》第三百四十七條第一款、第四款，第三百五十四條，第五十二條，第五十三條，第六十四條，第六十九條之規定，判決：一、被告人印某犯販賣毒品罪，判處有期徒刑一年一個月，並處罰金人民幣三千元；犯容留他人吸毒罪，判處有期徒刑一年，並處罰金人民幣三千元，決定執行有期徒刑一年六個月，並處罰金人民幣六千元。二、對涉案的毒品及吸毒工具予以沒收。

宣判後，抗訴機關仙桃市人民檢察院提出如下抗訴意見：被告人印某分別向張某、田某、李某、朱某甲、朱某乙五人販賣毒品，屬販賣毒品罪情節嚴重情形之一，應處三年以上七年以下有期徒刑，並處罰金。原判對印某販賣毒品罪未認定為情節嚴重，適用法律不當，對印某量刑畸輕。湖北省人民檢察院漢江分院的支持抗訴意見與仙桃市人民檢察院一致。

原審被告人印某未提出辯護意見。

湖北省漢江中級人民法院二審審理查明的事實與一審查明的事實一致。二審期間，湖北省人民檢察院漢江分院、原審被告人印某均未提交新的證據，且對原判認定的事實、證據和罪名均不持異議。

湖北省漢江中級人民法院審理認為，1.根據相關法律和司法解釋的規定，向多人販賣毒品的，可以認定為情節嚴重，即一審法院對印某向多人販毒的行為是否認定為情節嚴重可以行使自由裁量權。2.本案事實表明，認定印某販賣毒品的數量不足4克，其中的2.162克系在印某家中查獲，尚未流入社會，印某系吸毒人員，查獲的2.162克毒品可能會被印某全部販賣，也可能會被其部分販賣、部分吸食，與已將毒品實際販賣的行為相比相對較輕。雖然印某向多人販毒，但實際販賣毒品的數量較小，一審法院根據印某的犯罪情節、危害後果，行使自由裁量權，未將印某向多人販毒的行為認定為情節嚴重並無不當。3.仙桃市人民檢察院起訴書指控了印某向多人販賣毒品的事實，但並未明確指控印某販賣毒品的行為情節嚴重；檢察機關在提起公訴時，未就此提出量刑建議；公訴人在一審法庭上發表公訴意見時，也未明確指控印某販賣毒品的行為情節嚴重。綜上所述，原一審判決對原審被告人印某販賣毒品的行為未認定為情節嚴重並無不當，對抗訴機關仙桃市人民檢察院的抗訴意見和支持抗訴機關湖北省人民檢察院漢江分院的支持抗訴意見不予採納。原判認定印某犯販賣毒品罪、容留他人吸毒罪的事實清楚，證據確實、充分。原審被告人印某明知是毒品而向張某、田某、李某、朱某甲、朱某乙銷售，其行為已構成販賣毒品罪；印某在自己家中容留張某、田某、李某、朱某甲、朱某乙吸食毒品，其行為已構成容留他人吸毒罪。因印某實施了販賣毒品的行為，公安民警在印某家中查獲的毒品數量應認定為販賣數量。印某自願認罪，可酌情從輕處罰。原判認定事實清楚，證據確實、充分，適用法律正確，量刑適當，審判程序合法。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（一）項之規定，裁定：駁回抗訴，維持原判。

湖北省人民檢察院抗訴認為，原審被告人印某向多人販賣毒品，應認定為「情節嚴重」，原審對印某販賣毒品罪量刑畸輕。

原審被告人印某對原審認定的事實無異議，僅辯解是在家中向到其家中參與賭博的人提供毒品。

本案再審期間，抗辯雙方均未提交新證據。

本院再審查明的事實與原一審判決、二審裁定認定的事實一致。且認定事實的證據均經一審、二審和本院再審庭審舉證、質證，來源合法，所證內容客觀、真實。本院再審予以確認。

本案抗訴機關和原審被告人對原判認定的事實均無異議，爭議焦點在於原審被告人印某向張某等五人販賣毒品的行為是否應認定為「情節嚴重」。

《中華人民共和國刑法》第三百四十七條第四款規定，販賣甲基苯丙胺不滿10克的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處罰金；情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，並處罰金。最高人民法院《關於審理毒品案件定罪量刑標準有關問題的解釋》第三條規定，具有下列情形之一的，可以認定為刑法第三百四十七條第四款規定的「情節嚴重」：（一）走私、販賣、運輸、製造鴉片140克以上不滿200克、海洛因或者甲基苯丙胺7克以上不滿10克或者其他數量相當毒品的；（二）國家工作人員走私、販賣、運輸、製造毒品；（三）在戒毒監管場所販賣毒品的；（四）向多人販毒或者多次販毒的；（五）其他情節嚴重的行為。

本案中，原審被告人印某向張某等五人販賣毒品的行為，屬於「向多人販毒」的情形。對於該情形，依據上述法律及司法解釋，「可以認定」為刑法第三百四十七條第四款規定的「情節嚴重」，但並非「應當認定」。原一、二審綜合考慮本案的販毒行為是在被告人印某家中賭博時發生，案發時交易數量1克左右，從其家中查獲毒品2.162克，合計不足4克，印某本人系吸食毒品者，以及印某到案後自願認罪等犯罪事實和具體情節，未將印某向多人販賣的行為認定為情節嚴重，並不違反法律及司法解釋的規定。原審認定印某犯販賣毒品罪，判處有期徒刑一年一個月，並處罰金人民幣三千元，亦未突破法律及司法解釋規定的法定刑幅度，符合《最高人民法院關於常見犯罪的量刑指導意見》和《湖北省高級人民法院﹤關於常見犯罪的量刑指導意見﹥實施細則》的相關規定。

綜上，本院認為，原審被告人印某明知是毒品而向張某、田某、李某、朱某甲、朱某乙銷售，其行為已構成販賣毒品罪；印某在自己家中容留張某、田某、李某、朱某甲、朱某乙吸食毒品，其行為已構成容留他人吸毒罪。印某一人犯數罪，依法應數罪併罰。因印某實施了販賣毒品的行為，公安民警在印某家中查獲的毒品數量應認定為販賣數量。印某自願認罪，可酌情從輕處罰。原判決、裁定認定事實清楚，定罪準確，量刑適當。審判程序合法。經本院審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百四十五條，《最高人民法院關於適用＜中華人民共和國刑事訴訟法＞的解釋》第三百八十九條第一款第（一）項、第三百八十四條第二款之規定，裁定如下：

駁回抗訴，維持湖北省漢江中級人民法院（2014）鄂漢江中刑終字第00119號刑事裁定。

本裁定為終審裁定。

審　判　長　　徐翠華

代理審判員　　鄧澤民

代理審判員　　鄭　娟

二〇一六年四月五日

書　記　員　　譚鳳平