非法拘禁罪法律適用問題淺析

我國刑法第238條第2款規定：「犯前款罪，致人重傷的，處三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，處十年以上有期徒刑。使用暴力致人傷殘、死亡的，依照本法第234條、第232條的規定定罪處罰。」我國刑法理論通說認為，該款前半段屬結果加重之規定，「致人重傷」、「致人死亡」是指在非法拘禁他人或者以其他方法非法剝奪他人人身自由的過程中，因過失造成被害人重傷、死亡或者引起致其自殺導致重傷、死亡的結果。該款後半段是刑法中的法律擬制（以下稱「法律擬制論」）還是注意規定（以下稱「注意規定說」），對非法拘禁中使用暴力致人傷殘、死亡的處理結果存在很大差異。筆者試通過對學界觀點的剖析，結合自己的認識，來進一步釐清實踐中的認識誤區，回歸本條款的立法意旨。

一、法律擬制與注意規定的概念與辨析

法律擬制是有意將明知為不同者等同視之。法律擬制的目標通常在於：將針對一構成要件（T1）所作的規定，適用於另一構成要件（T2）。換句話說，立法者並非認為T2事實上與T1相同，或事實上為T1的一種事例，而是通過擬制的手段，將T2規定為TI的一種事例，對T2賦予TI相同的法律效果。立法上也明確將T2「視為」TI的一個事例。法律擬制的核心內涵就是將原本不符合某種規定的行為，在刑法明文規定的特殊條件下，也按該規定處理。[1]如，刑法第267條第2款「攜帶兇器搶奪的，依照本法第263條的規定定罪處罰。」攜帶兇器搶奪與刑法第263條規定的搶劫罪在事實上並不完全相同，或者說，攜帶兇器搶奪的行為原本並不符合搶劫罪的構成要件，但立法者將該行為賦予與搶劫罪相同的法律效果。如果沒有該款的法律擬制，對於單純攜帶兇器搶奪的行為，只能認定為搶奪罪，而不能認定為搶劫罪。再如，刑法第269條盜竊、詐騙、搶奪犯罪轉化為搶劫罪的規定，《刑法》第398條第2款泄漏國家秘密罪的規定等等。

注意規定是在刑法已作相關規定或以相關的、已為刑法理論所認可的刑法基本原理為支撐的前提下，提示司法人員注意，以免司法人員混淆或忽略的規定。注意規定的特徵有二：其一，注意規定的設置，並不改變基本規定的內容，只是對相關規定內容的重申；即使不設置注意規定，也存在相應的法律適用根據（按基本規定處理）；其二，注意規定只具有提示性，其表述的內容與基本規定的內容完全相同，因而不會導致將原本不符合相關基本規定的行為也按基本規定論處。[2]如刑法第381條第2款規定：「與前兩款所列人員勾結，夥同貪污的，以共犯論處。」此條即屬注意規定，一方面它意在引起司法工作人員的注意，對於一般公民與國家工作人員共同貪污的，不能以盜竊、詐騙等罪論處；另一方面，即使沒有這一規定，對於一般公民與國家工作人員夥同貪污的，也應根據刑法總則關於共同犯罪的規定，以貪污罪的共犯論處。再如，刑法第184條第2款關於貪污罪的規定，刑法第198條第4款保險詐騙罪共犯的規定，刑法第383條第6款多次貪污未經處理按累計貪污數額處罰的規定等等。

區分法律擬制與注意規定直接關係到罪與非罪、此罪與彼罪的界限問題。對刑法中哪些條款屬於法律擬制，哪些條款屬於注意規定，有學者提出五點區分法：第一，是否存在設立注意規定的必要性？如果有必要作出注意規定的，可能是注意規定；如果根本沒有必要作出注意規定的，所作的規定可能是法律擬制。第二，是否存在作出法律擬制的理由？如果不具有擬制的理由，則宜解釋為注意規定；反之，則應解釋為法律擬制。第三，某條款的內容與基本條款的內容是否相同？如果相同，原則上應解釋為注意規定；否則，具有解釋為法律擬制的可能性。第四，在法益侵害上沒有明顯區別，或者說二者對法益的侵害程度是否大體相同？法律擬制雖然是將兩種不同的行為賦予相同的法律效果，但之所以能夠作出擬制規定，是因為這兩種行為在法益侵害上沒有明顯區別，或者說二者對法益的侵害程度大體相同。否則，法律擬制本身便缺乏合理性，因而被解釋為注意規定可能更為妥當。第五，條款是否具有特殊內容？注意規定常常只具有提示性，或者雖有具體內容但沒有在基本規定之外增添特殊內容；而法律擬制則增添了特殊內容。[3]關於法律擬制與注意規定的區分，吳學斌博士提出應從刑法的立法意旨（包括行為對法益的侵害、法定刑的均衡、條文之間的調控範圍以及社會一般人的法經驗和感受等）、條文內容上、所侵害的法益與法定刑均衡的角度等三個方面進行考察辨別。[4]其他學者關於法律擬制與注意規定的區分方面，基本沒有突破上述兩位學者的論述範圍。[5]

二、對兩種觀點理由的簡述

（一）法律擬制論的理由

1．沒有提示注意的必要。張明楷教授認為，「使用暴力致人傷殘、死亡的」的行為應出於一種故意，假使是一種注意規定，那麼當使用暴力但並未致人傷殘、死亡的也應該適用故意傷害罪、故意殺人罪的未遂規定，但如此分析則又與該規定的結果要件相左。所以，該規定屬於刑法擬制。[6]一方面，本規定沒有像第232條那樣寫明「故意殺人」，另一方面，本規定要求「使用暴力」並「致人死亡」，只有解釋為法律擬制，才使本規定具有意義。[7]吳學斌博士認為，行為人非法拘禁中使用暴力致人重傷、死亡擬製為故意傷害、故意殺人罪的規定，行為人主觀上只能出於過失，如果行為人實施上述行為時，主觀上具有傷害、殺人的故意，則可以直接依據《刑法》第234條、第232的規定定罪（其中可能會引起數罪併罰的法律效果），而不用依據擬制條款來處罰。[8]此外，無提示必要者還認為，行為人在非法拘禁過程中，故意實施殺人行為的，司法機關不可能錯誤地認定為其他犯罪。[9]

2．有規定為法律擬制的必要。從減少死刑罪名和降低法定刑出發，對非法拘禁罪籠統規定過高的法定刑不合適，因此將使用暴力致人死亡的，規定以故意殺人罪論處。考慮到現代文明社會的刑法應當限制死刑的罪名，所以立法者沒有在非法拘禁罪條文中規定死刑，而是規定按照故意傷害罪、故意殺人罪定罪，以便達到既嚴懲這種行為的目的，又減少死刑罪名的目的。[10]法律擬制條款的出現，其根本緣由應該是立法者通過影響刑法規範來貫徹某種能夠滿足社會特定需要的政策和意圖。[11]被害人被非法拘禁後，自我保護能力顯著下降，而行為人的人身危險性極大增加……此時使用暴力致人傷殘、死亡較一般情形而言，行為人具有更為巨大的人身危險性，無論從情、理、法，都應該對其加重刑事上的責任。[12]

3．具備法律擬制的實質根據和理由。行為人非法拘禁他人後，又使用暴力致人死亡的，其法益侵害性質與故意殺人罪的性質相同，具有法律擬制的實質根據。[13]在日益尊重人身自由的現代社會，非法拘禁行為本身已經侵害了人身自由法益，暴力手段又侵犯了生命、健康權。因此，使用超出非法拘禁行為所必需的範圍的暴力致人傷殘、死亡的法益侵害性與故意傷害罪、故意殺人罪相當，因而，具有進行法律擬制的實質理由。[14]

4．有利於保護被害人的利益，減輕控方的證明責任。將其擬製為故意傷害罪或故意殺人罪的做法比較容易保護被害人的權利，有現實的合理性。因為在司法實踐中，經常出現導致被害人傷殘甚至死亡的結果。如果對「致人」傷殘或死亡的罪過形式要求「故意」的話，可能在實際訴訟中難以舉證，即對被害人而言存在很大的舉證困難，[15]作為法律擬制有利於減輕控方的證明負擔。[16]

（二）注意規定說之理由

1．本款屬於刑法中轉化犯的規定，行為人主觀上已經轉化為傷害或殺人的故意。大部分學者將該條規定理解為轉化犯，因為轉化犯的核心含義就是輕罪向重罪的轉化，從符合輕罪的構成要件向重罪的構成要件轉化，轉化犯轉化的不僅僅是行為性質而且有主觀故意的轉化。[17]所謂「使用暴力致人傷殘、死亡的」，是指行為人在犯罪過程中故意導致被害人傷殘、死亡的結果發生，因此應以故意傷害罪、故意殺人罪論處。

2．有提示司法者注意的必要。「我們認為，立法者完全具有通過該規定提醒司法者注意在非法拘禁過程中如果使用暴力致人傷殘、死亡應定故意傷害罪、故意殺人罪的必要性。非法拘禁通常範圍內的暴力程度應該是較低的，典型的如捆綁、堵嘴等。但這種相對較輕的暴力照樣有可能導致被害人重傷、死亡，如果行為人對重傷、死亡結果有過失，第238條第2款前半段設置了非法拘禁致人重傷和死亡的結果加重犯予以規制……如果行為人在非法拘禁的過程中使用了超出通常範圍以外的嚴重暴力致人傷殘或者死亡如何處理？仍然認定為非法拘禁罪的結果加重犯嗎？顯然不對。於是，立法者為了防止司法者作出前述錯誤的司法認定，在同一條款緊跟著非法拘禁的結果加重犯之後（而非另起一段設置新條款）規定：『使用暴力致人傷殘、死亡的，依照本法第234條、第232條的規定定罪處罰。』」[18]

第三，符合論理解釋優先於文理解釋的原理。立法者在制定法律注意規定條款時，基於法律經濟性考慮，一般採用概括規定。因為若是法條把所有要件詳細列舉出來，就過於累贅，為了避免重複和形式上的統一性，法條一般只列舉部分關鍵特徵，起到提醒作用即可。認為沒有明確使用「故意傷害」、「故意殺人」等文字限制，說明立法者認為成立故意傷害罪、故意殺人罪不需要具有傷害、殺人故意的觀點是值得商榷的。[19]法律擬制說無視行為人主觀罪過的差異，僅僅因為客觀上侵害的法益相同，就對不同行為賦予相同刑事責任，完全等同於客觀歸罪。這種觀點突破了故意傷害罪、故意殺人罪主觀要件的限制，與我國刑法主客觀相統一的基本原則背道而馳，開了「過失」甚至無罪過也屬於故意犯罪的先河，其可能引發的連鎖效應將對人權保障目標構成嚴重的威脅。[20]

第四，從因果關係分析亦應為注意規定。「使用暴力行為致人傷殘、死亡的」是指傷殘、死亡結果與非法拘禁過程中的暴力行為有直接因果關係，即以暴力行為直接導致被害人傷殘、死亡。這種情況下因「暴力」行為及所造成的傷殘、死亡結果又觸犯了故意傷害罪和故意殺人罪，故意傷害、殺人行為吸收非法拘禁行為，故應按故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰。[21]

三、本文的觀點及理由

本文認為，非法拘禁犯罪中「使用暴力致人傷殘、死亡的，依照本法第234條、第232條的規定定罪處罰」屬於刑法中的注意規定。

（一）法律擬制論之缺陷

1．從有無提示注意之必要來看，法律擬制論者的觀點值得商榷。刑法第238條第2款後半段規定中「使用暴力」與「致人傷殘、死亡」是兩個必備要素，缺一不可，而法律擬制論者「當使用暴力但並未致人傷殘、死亡的也應該適用故意傷害罪、故意殺人罪的未遂規定……」以假設的具備「使用暴力」要素而不具備「致人傷殘、死亡」要素來否定「是一種注意規定」的正確性，割裂法條之完整性來論證法條的屬性，如此推理顯然是違反邏輯規律的。對使用暴力致人傷殘、死亡的行為人主觀方面的認定，刑法擬制論者的觀點也不盡一致。張明楷教授認為「即使其沒有殺人的故意，也應認定為故意殺人罪」，吳學斌博士認為這裡的「使用暴力致人傷殘、死亡」只能是過失的情形，還有學者認為故意和過失並存等等。其他學者關於「沒有進行注意規定的必要性」的理由論述中，提到「如果存在故意殺人、故意傷害的行為時，司法機關不可能錯誤地認定為其他犯罪」，這一解釋有些牽強，顯然是對司法機關的「過高評價」。[22]

其次，從立法意旨及侵害法益和刑罰均衡度等方面分析，法律擬制論的觀點缺乏根據。從減少死刑條款和降低法定刑來講，如果本條是法律擬制條款，不論被告人的主觀故意內容，只要造成傷殘、死亡的結果，就應當依照故意傷害罪和故意殺人罪定罪處罰。法律擬制論者的觀點不是限制和減少了死刑條款，而是增加了死刑罪名的條款，使原本沒有傷害故意和殺人故意的行為人也依故意傷害、故意殺人罪處罰。按照注意規定說進行解釋，才更符合減少死刑罪名的目的。因為使用暴力致人傷殘、死亡的情形下，行為人主觀上存在傷害和殺人的故意，並造成了現實的損害後果的，已經轉化為更為嚴重的故意傷害、故意殺人罪，而不再屬於非法拘禁罪調整的範圍。從刑法體系及刑罰均衡方面分析，對已經構成故意傷害罪和故意殺人罪的行為人，作必要提示即可，沒有必要將不符合要件的行為擬製為故意傷害罪和故意殺人罪，進而混亂刑法條文的系統性。

再次，從保護被害人利益和減輕控方證明責任角度講，法律擬制論的觀點缺乏合理性。法律擬制論者認為，「如果對『致人』傷殘或死亡的罪過形式要求『故意』的話，可能在實際訴訟中難以舉證，即對被害人而言存在很大的舉證困難。」這種從舉證責任角度來論證的觀點缺乏合理性，如果從利於司法機關舉證的角度講，應當進行的是刑事推定的設置（對此種情形下被告人的主觀方面直接推定為故意），而不是法律擬制的規定，即對非法拘禁中使用嚴重暴力致人傷殘、死亡的，直接推定行為人主觀方面為故意。

（二）注意規定說理由之補充

筆者非常贊同注意規定說中「關於主觀故意轉化」的闡釋以及「有提示司法者注意的必要」的論證，此外筆者認為還有以下幾個方面的理由需要補充。

1．符合刑法分則條文刑罰幅度連續性、不重複性特徵。「因為法定刑的設置，往往與犯罪的本質，即罪質相聯繫。因此，對個罪構成要件的解釋要立足於現有的立法模式，尤其要重視法定刑的制約，不能脫離法定刑孤立地解釋罪狀，因為法定刑明確地表達了立法者對某種罪行的評價和懲罰意圖，這對於準確區分那些犯罪的外部形式特徵比較接近罪名是至關重要的，這就是所謂的法定刑對罪質解釋的制約意義。」[23]刑法分則的每一個條文對法定刑的設置均是由輕到重呈現連續的不間斷的樣態（當然也有一些重罪條款的設置是從重刑到輕刑），而且分則的任何一個條文（貪污罪和受賄罪除外），均沒有刑罰幅度重複交叉的設置（所謂重複的僅是節點刑期）。刑法第238條的法定刑設置當然也不例外。從本條刑罰梯度來看，第一款是基本犯的規定，處3年以下有期徒刑或者拘役；第二款前半段屬於結果加重犯的規定，致人重傷的，處3年以上10年以下有期徒刑；致人死亡的，處10年以上有期徒刑；第二款後半段的規定，當屬更為嚴重的刑罰處罰的依據，應當是處無期徒刑、死刑的刑罰規定。故意傷害罪致人重傷、死亡的法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，10年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑；故意殺人罪的法定刑是死刑、無期徒刑、10年以上有期徒刑、3年以上10年以下有期徒刑。按照法律擬制論者的觀點，只要使用暴力致人傷殘、死亡的，均構成故意傷害罪、故意殺人罪，那麼「3年以上10年以下有期徒刑，10年以上有期徒刑」的刑罰幅度範圍被重複交叉規定，顯然違背刑法分則條文刑罰幅度的連續性、不重複性特徵。

2．「使用暴力」是對行為人主觀故意的一種間接闡釋。非法拘禁行為具有強制性，所謂強制性，是指違背他人意志，強行使他人處於管束之中，主要表現為使用足以剝奪人身自由的強制性手段，如實施捆綁、關押、禁閉等。通說認為這裡的「暴力」，是指以毆打、傷害、捆綁、按倒、強拉硬拽等，對其人身實行強制的手段，意圖在於使被害人不敢、不能反抗，至於現實是否得到該種效果，在所不問。刑法對「暴力」並沒有做出特別的範圍規定。而有的刑法擬制論者認為，「非法拘禁通常範圍內的暴力程度應該是較低的，典型的如捆綁、堵嘴等。正因為本規定屬於法律擬制，所以，這裡的『暴力』應限於超出了非法拘禁範圍的暴力；非法拘禁行為本身也可能表現為暴力，但作為非法拘禁行為內容的暴力導致他人傷殘、死亡的，不屬於『使用暴力致人傷殘、死亡』；只有當非法拘禁行為以外的暴力致人傷殘、死亡時，才能認定為故意傷害罪或者故意殺人罪。」[24]這裡將「暴力」區分為「非法拘禁範圍內的暴力」和「超出非法拘禁行為本身以外的暴力」，固然有助於區分犯罪行為的性質，但何謂非法拘禁範圍內和範圍外的暴力並沒有清晰的界限。「因為無法說明在非法拘禁中行為人的毆打行為、捆綁行為或者其他為限制被害人人身自由的行為是否屬於拘禁範圍之內的行為還是範圍之外的行為，這種區分的不能反而會造成司法認定中更大的困惑。」[25]筆者認為，這裡的「使用暴力」應當解釋為對行為人主觀故意的一種間接闡釋，如前所述，「暴力」作為非法拘禁罪的一種常見手段形式，並沒有範圍和程度的限制，這裡突出「使用暴力」意在提醒司法者，使用暴力致人傷殘、死亡的行為，行為人的主觀故意已經發生轉化，存在傷害或殺人的故意。「因為行為人客觀上採取了暴力方法，主觀上對傷亡結果是有認識的，屬於存在故意的心態，所以符合故意傷害罪、故意殺人罪的構成要件，從而轉化為該罪，性質上也發生了變化。」[26]

3．符合刑法的因果關係原理。因果關係是行為與結果之間的一種客觀聯繫，這種聯繫具有事實性質。但是，刑法中的因果關係不僅是一個事實問題，更為重要的是一個法律問題。在這種情況下，對於刑法中的因果關係，應當從事實和法律這兩個方面加以考察。[27]將刑法因果關係分為事實因果關係和法律因果關係兩個層次加以研究的觀點是妥當的。[28]事實因果關係是刑法因果關係的基礎，法律因果關係則是刑法因果關係的本質……法律因果關係判斷過程就是刑法解釋的過程。[29]非法拘禁行為與被害人人身自由被限制之間存在事實上的因果關係，即存在「沒有前者就沒有後者」的必要條件關係。從法律因果關係來判斷，立法將非法拘禁行為分為二個層次：第一個層次是非法拘禁的基本犯，僅指限制了被害人的人身自由，尚未侵犯被害人的健康權、生命權的非法拘禁行為，從危害結果上看，僅造成了人身自由受侵犯的結果；第二個層次是指不僅限制了被害人的人身自由權，而且侵犯了被害人的健康權或生命權的情形，即在危害結果上，造成了被害人人身自由權、健康權或生命權受到危害的結果。在第二層次中，立法者考慮到侵害健康權或生命權法益的嚴重程度差異，又分為兩種情形，一是過失造成被害人健康權、生命權受損的危害結果，此時危害行為作為危害結果的原因，只具有間接的原因力，也就是說其在刑法意義上的因果關係是存在的，但在事實因果關係的範圍內，聯繫不是必然的，發生的概率較小，所以處以的刑罰也相對較輕；二是故意造成被害人健康權、生命權嚴重受損的結果，此時危害行為作為健康權、生命權受損的原因，在事實因果關係的判斷上，是該結果產生直接的、決定性的原因力，觸犯故意傷害罪和故意殺人罪的刑法規定。認定為法律擬制的觀點中，沒有明確區分刑法因果關係的程度、大小、強弱，而是直接將致人傷殘、死亡的情形均認定為依照故意傷害罪、故意殺人罪的觀點，顯然是不可取的。

結語

非法拘禁罪的刑法規定中，第1款為基本犯，第2款前半段為結果加重犯，後半段屬於刑法中的注意規定，意在提示司法者注意與警惕，防止將非故意使用暴力致人傷殘、死亡的情形認定為故意傷害罪、故意殺人罪。在司法實踐中，對「使用暴力」致人傷殘、死亡的情形應區別不同情況進行處理。一是「使用暴力」過失導致被害人傷殘、死亡結果出現的情形，應當依該款前半段結果加重犯的規定定罪處罰，如案例三；[30]二是「使用暴力」而致被害人傷殘、過失致被害人死亡的，應以故意傷害罪（包括故意傷害致死）定罪處罰，如案例一的重審結果；三是「使用暴力」直接致被害人死亡的，應當以故意殺人罪定罪在無期徒刑、死刑的幅度內量刑處罰，如案例四、案例五。[31]