你為何要放棄審查起訴階段的辯護？

在刑辯界，有兩句話似乎一直在左右著律師辯護的重點方向與精力投入——「37天黃金辯護期」、「律師的戰場在法庭」。

所謂「37天黃金辯護期」，指的是依據刑事訴訟法的相關規定，偵查刑事拘留的最長期限30天加檢察機關對審查批准逮捕的7天，對當事人至關重要，律師應充分有效辯護，爭取公安機關改變強制措施或檢察機關不批准逮捕，並以此影響甚至左右案件的走向和趨勢；「律師的戰場在法庭」比較容易理解，只要是進入審判的刑事案件，對刑辯律師而言，法庭就是戰場，訴訟就是一場戰鬥，被告人有罪無罪、罪輕罪重，都需要律師在法庭上與控方抗辯，在對決中實現有效辯護。

這本身並沒有多大的問題。拘留的37天內，犯罪嫌疑人被取保候審或者檢察機關不予批准逮捕，至少說明兩個方面的問題或者說是其中之一。一是案件本身存疑。即證據尚不能證明有犯罪事實，或者雖能證明有犯罪事實但不能充分證明是嫌疑人所為；二是屬於輕罪。即依法不會被判處徒刑以上刑罰的。實踐中，也包括可能判處三年以下有期徒刑的很大一部分案件。即使不是上述兩種情形，如果能爭取到取保候審或者不予逮捕，案件的未來也會對犯罪嫌疑人產生積極作用；就法庭審判而言，那是事關被告人自由甚至生命的最主要環節。特別是在以審判為中心的改革大背景下，確保「訴訟證據出示在法庭、案件事實查明在法庭、控辯意見發表在法庭、裁判結果形成在法庭」，律師將法庭視為辯護主戰場也無可厚非。

不過，這樣的認識與說辭，有可能對辯護權的有效行使產生誤導。37天之後，法庭之外——我說的不是訴訟程序之外的那個「法庭之外」，也就是逮捕之後至法院受理之前的這個階段——包括捕後偵查期間和審查起訴期間，很多律師的辯護往往給人以「應付」的嫌疑感覺。當然，基於刑事訴訟法的規定，偵查期間因為不能閱卷，有效辯護難於展開，此時此情也許尚是可以原諒。只不過，審查起訴階段的「應付」辯護卻是失責之舉。

「應付」性辯護的判斷基於以下一些理由：在某個以刑事辯護為主業的律師事務所發布的「審查起訴階段檢察官和律師交換意見狀況」問卷調查中，針對「辯護人會不會主動要求和公訴人交換意見」這一問題，45%的公訴人回答「很少有律師主動來交換意見」，35%的公訴人回答「一半左右的律師會來」，65%的辯護人回答「會主動與公訴人交換意見（註：「會」不代表就實際交換意見）」，35%的辯護人回答「少數情況下根據需要決定」。這是一組並不樂觀的數據，至少表明很多案件的辯護人與檢察官之間並無意見交換，這是其一；其二，在律師向承辦檢察官提交的書面意見中，無論是從形式還是實質內容看，為數不少的辯護意見並不令人滿意，有的與審判階段的辯護詞相比較，兩者大相徑庭，你甚至不由產生兩份材料是否出自同一辯護人之手的懷疑。辯護觀點的藏著掖著成為不少辯護人的選擇。也就是說，不管是有意還是無意，部分律師實際在某種程度上已經「放棄」了審查起訴階段的辯護。

有關「37天黃金辯護期」說法的合理性問題，有人是這樣總結的：「檢察機關批准逮捕的前提是已經認為犯罪嫌疑人罪證基本確實並且將可能判處有期徒刑以上刑罰。也正是由於檢察機關這樣的認為，確定了案件的基本發展趨勢，增加了辯護律師在後續程序中實現翻轉的難度。」「弔詭的是，一些維護公民合法權利、保障司法機關嚴格執法、公正司法的制度設置成為了實現案件翻轉的障礙。背後的原因是犯罪嫌疑人被逮捕之後，檢察機關以及檢察官的得失已經和案件的最終結果直接關聯，雖然只錯就改，善莫大焉，但承認錯誤，改正錯誤對每一個都是件痛苦的事情，尤其錯誤被承認和糾正會涉及到自身實質利益的時候，檢察機關、檢察官也不例外。」

依我的理解，上述言下之意，對制度設計（如國家賠償制度、錯案責任追究制度、逮捕辦案質量考評制度）的誤讀與誤操，導致了檢察官可能不顧「客觀公正」。由此，對那些檢察院已經批捕的案件，似乎什麼樣的辯護在審查起訴階段都不會有太大的實質效果，那麼，投入十分的精力進行辯護也就毫無必要。

這樣的分析有一定的道理，但絕不是事實的全部，也許還只是放棄辯護的一種說辭。律師的辯護權貫穿刑事訴訟的始終，雖然不同的階段辯護權的行使有所差異，但在審查起訴階段，律師的辯護權至少在刑事訴訟法形式上已經得到了充分體現，放棄辯護雖然可能出於辯護策略的考慮，但在職業道德面前難以得到合理解釋。「兩高」工作報告顯示，2016年檢察機關不起訴與提起公訴之比接近2%；法院判決中有667名公訴案件被告人被宣告無罪，非罪與罪之比為0.05%余。兩組數據比例可能不高，但對當事人來說，那就是100%。誰又能保證這其中沒有因為律師的怠於履職而讓當事人歷經磨練才迎來清白之身的情況發生？

我的意思是，充分運用「37天黃金辯護期」，爭取將案件阻擋在批捕之外，可以是律師辯護的第一個重點。對於那些進入捕後偵查與審查起訴的案件，律師也決不能間歇性休養等待法庭上的對決。一方面，捕後無罪或不予起訴的案件客觀存在，讓當事人儘早洗刷犯罪嫌疑是律師辯護的內涵要求。即使是那些應當提起公訴的案件，通過辯護努力讓當事人在審前重獲自由，也同樣會為法庭審理辯護奠定良好的基礎；另一方面，偵查終結移送審查起訴的案件中，存在問題的比例其實並不低，律師充分、有效的行使辯護權，既可以督促案件承辦人或辦案機關全面查清事實，也可以為當事人爭取有利情節得到及時固定。須知，有罪推定思維之下，沒有辯護監督的公權力可能會在無意之中將有利嫌疑人的證據、事實「選擇」遺忘。每一種存在的「有利」都可能隨著時間的推移——待到審判時而消失。無論是對於律師還是當事人，等待不僅是法庭上的被動，有時可能更是一場災難。

這句話說得真好：每一個期間的辯護都至關重要，律師都應當全力以赴。辯護的落腳點主要取決於案件本身，專業的律師，不是通過有選擇地階段性辯護來達到某種目的，而是在每一個環節都能及時準確地把握案件的實質，依據事實和證據為當事人爭取合法利益最大化。