無罪判決的法條引用【反對解釋，周延】

論文提要：本文用「反對解釋」方法作為分析工具，針對民事案件「駁回訴訟請求」與刑事案件「被告人無罪」兩種裁判方法在文書中的不同表象，從提出「法條引用」是司法者必須承擔的工作這一命題入手，論證了無罪判決的邏輯大前提應當由承載犯罪構成的實體法條文擔當，進而分析指出刑事司法實踐中，對無罪判決的法條引用的慣性做法系對程序法的誤讀，以及對反對解釋方法的漠視或曲解，建議擯棄單純引用刑事訴訟法關於判決無罪的程序法條的實踐慣性，代之以合乎法理的裁判方法。 關鍵詞：法條引用 反對解釋 裁判方法 目 次 一、作為邏輯大前提的法條 二、刑事司法實踐對程序法的誤讀 三、「反對解釋」在無罪判決中的適用 （一）「反對解釋」：法律的沉默 （二）刑事實體法條應當作為無罪判決的邏輯大前提 四、結語：新的疑問 基於法律規範用語的概括性和簡練性特徵，其表象往往會遮蓋立法者所要傳達的全部信息，司法者所承擔的解釋任務，就是在從事找法作業中，讓規範「本身開口」，選擇適當的法條作為案件的判斷前提。 民事司法實踐中，判決被告承擔民事責任的法律文書引用[1]法條似乎不成障礙，而筆者常常遇到這樣的提問：判決駁回訴訟請求的，應該怎樣引用法律條文？在找法作業中，翻閱民事實體法、程序法條文，幾乎沒有哪一個法條明確告訴我們答案，[2]換言之，案件按駁回訴訟請求處理時似乎沒有與之對應的法條可供引用。實踐中，大致存在三種做法：一是無所適從，不引用任何法條，直接表述為：「依據有關法律規定，判決如下：駁回原告的訴訟請求」；二是引用《民事訴訟法》第六十四條第一款，以證據不足判決駁回訴訟請求；三是根據個案，引用原告提起訴訟所依據的實體法上的請求權基礎，即支持原告訴請的對應的實體法律規範，作出駁回其訴訟請求的判決。後一種方法逐漸被民事法官接受，成為共識和範式。 相類似的問題，刑事司法實踐也要面對：判決被告人無罪的，應當怎樣引用法律條文？《刑事訴訟法》於1996年3月17日修正後，該疑問似乎不成問題了，全國法院遂幾無例外地單純引用該法第一百六十二條第（二）或（三）項作出無罪判決。 [3]即採用「依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百六十二條第（二）或第（三）項的規定，判決如下：被告人××無罪」的範式。那麼，對被告人作出的罪與非罪的實體判斷結論，為什麼要由程序法擔當其邏輯前提呢？是立法者賦予程序法的重任，還是司法者的誤讀？ 上述兩種處理方法的差別顯而易見：一個是由實體法擔當，但需要民事法官的找法作業完成；一個是由程序法擔當，刑事法官可以直接引用現成法條。那麼，為什麼民事法律不對駁回訴訟請求作出專門的規定呢？甚至司法解釋也沒有相關的一般性條款。是民事法律的落後導致的漏洞，還是刑事法官在找法作業中從制度上比民事法官來得幸運？ 從訴訟的角度觀察，刑事訴訟的啟動者為檢察機關或自訴人，相當於民事訴訟中的原告，對其主張的事實和請求承擔證明責任，其所訴無據或者理由不成立，將導致刑事被告人無罪的後果，相當於民事訴訟請求被駁回，法院會使用判決作出結論。所謂判決，就是對案件實體上的判斷。那麼，作為判斷前提的實體法條該以何種「姿態」出現在裁判過程中？ 一、作為邏輯大前提的法條 按裁判文書製作規範要求，在作出裁判主文之前，應當引用裁判所依據的法條，採用「依照……的規定，判決（裁定）如下」的範式，處理程序、實體問題無一例外。 無論民事裁判還是刑事裁判，都是法律適用活動，都要遵循司法裁判邏輯。法條所要表達的法律規範，同時是國民的行為規範和法院或相關機關的判斷規範，要發揮其效果，其必須被適用。法律適用的邏輯模式為： T→R（對T的每個事例均賦予法效果R）——大前提 S＝T(S為T的一個事例)——小前提 S→R（對於應賦予法效果R）——結論[4] 這是法官們非常熟悉的法律適用的邏輯語式，即「三段論法」。其中「T→R」為大前提，由法律規範構成。裁判文書的說理部分就是照此方法完成司法推導的載體，「本院認為」以下的內容亦為法官採用三段論法進行法律適用的論證過程。據此，該邏輯語式中的大前提即反映構成要件和法效果的法條應當在論證中被展示，這種展示的方式被稱之為「引用」法條。按文書樣式要求，法條是法院裁判案件的法律依據，應當在說理論證過程中圍繞評價的案件事實分別展示，以及緊接主文前集中展示[5]。實踐中，也有在論證過程中並不展示而只在主文前集中展示的[6]。無論如何，裁判文書的說理部分若能夠完整地反映三段論法的大前提、小前提和結論，就是符合司法邏輯的正當性裁判。 從樣式要求的邏輯看，裁判文書在集中引用法條前，就要按三段論法完成案件裁判的論證過程及其推導的法律效果，後來被集中引用的法條應當包含在此裁判理由的論證過程之中。換言之，「適用法律」就是運用三段論法將案件事實和裁判結果有機聯繫的司法行為，「引用法條」就是集中展示裁判結果所依據的邏輯大前提——法條的司法行為。二者實質上是包含與被包含的關係。由此觀之，適用法律是按邏輯語式進行的複雜的抽象行為，引用法律（法條）是從法律適用中剝離出具體法條的簡單的具體行為。 公開裁判的法律依據是正義的基本要求。「依照……的規定，判決（裁定）如下」的裁判範式，看上去將法條與結果聯繫得如此緊密，但表面上卻遮蔽了二者之間的論證過程即小前提，所以其毋寧單純是法院對外宣示裁判結論「於法有據」的確信行為。鑒於在裁判文書寫作方式上，允許適用法律過程中隱藏法條的論證方式，那麼，「引用」被隱藏的所有法條以展示裁判活動的邏輯大前提更是必不可少的，否則，何以顯示裁判「於法有據」？即使論證中沒有隱藏法條，集中展示法條的方式也會使裁判更加方便閱讀與接受評價。因此，「引用法條」是司法者必須承擔的工作。 二、刑事司法實踐對程序法的誤讀 導致無罪的有兩種情形：一是被告人行為本身依法不能認定有罪的；二是證據不足，依法不能認定被告人有罪的。它們分別被規定在《刑事訴訟法》第一百六十二條第（二）項和第（三）項之中。 無罪判決的邏輯基礎是：案件事實不符合《刑法》罪名的構成要件，即S≠T。「一個具體行為是否構成犯罪，總是要以犯罪構成為法律標準進行判斷」。[7]犯罪構成是法定的，規定於實體法律規範之中，法律規範通過具體法條體現出來。[8]顯而易見，作出有罪或無罪的判決必須有賴於實體法即刑法條文所規定的構成要件，如果案件事實不符合其中的任何一個要件，就意味著不符合犯罪構成，從而不成立犯罪。因此，無罪判決的邏輯大前提應當由承載犯罪構成的實體法條文擔當。 有人認為，以證據不足作出的無罪判決是證據法即程序法上的判斷，可以不引用實體法。該種觀點的誤區在於對「證據不足」進行瞭望文生義的解釋。刑事案件的「證據不足」，是指控方舉示的證據不能滿足犯罪構成要件所需要的案件事實，從而不能確定被告人有罪，換言之，判斷證據是否充足，還是以刑法規範為標準，故仍然由實體法擔當邏輯大前提。 因此，《刑事訴訟法》作為程序法，不能擔當具體行為罪與非罪的判斷基礎。引用該法第一百六十二條第（二）項和第（三）項作為無罪判決的法律依據，實際上是司法者對法條的誤讀。 1979年《刑事訴訟法》第一百二十條規定：「在被告人作最後的陳述後，審判長宣布休庭，合議庭進行評議，根據已查明的事實、證據和有關的法律規定，作出被告人有罪或者無罪、犯的什麼罪、適用什麼刑罰或者免除刑罰的判決。」雖用語稍嫌羅嗦，但並不妨礙法院對待案件惟一的法定選擇就是：作出判決，不論有罪或者無罪。《民事訴訟法》第一百二十八條也有類似規定。實際上，其就是將「作出判決」作為審判程序中一環作了規定，該一般性條款基本上足以引導審判活動依法有序地進行。 那麼，該條為何在1996年被修改，筆者沒有考據立法資料，但是，可從刑事審判歷史和司法實踐做法推知：在「有罪推定」思想指導下，刑事審判曾經幾乎和公、檢「一盤棋」，少有判決無罪的案例，若證據不足，就採取退查、補查方法，達到入罪目的，若查不清楚，案件便久拖不決；隨著人權思潮對各個制度領域的影響，刑事訴訟法接受了「無罪推定」、「罪疑從輕、疑罪從無」和「法院不得拒絕裁判」等現代法治理念和司法準則，進一步明確或者強調了法院應當對「疑難案件」及時「表態」及其裁判的方式，意在扭轉過去不合時宜的做法。因此，現行《刑事訴訟法》第一百六十二條實則是約束法院的程序性規範，即對被告人有罪或無罪的認定，必須經過審判後依法、及時得出，換言之，法官被要求限期作出非此即彼、黑白分明的確定。 由此觀之，修正後的訴訟法條文對於判斷罪與非罪本身實質上沒有提供更多的幫助，而是從形式上或者程序上強調了決定的依據合法，來得正當，更有確信。 從法條的表述上看，整個條文屬於「准用性（引用性）法條」，即判決犯罪與否，都應當「依據法律」規定作出認定。此處所言之「法律」，應當是除《刑事訴訟法》以外的關於刑事犯罪的實體法律規範，還不僅指刑法條文。簡言之，作出有罪與否的判決，應當引用作為法律適用邏輯大前提的實體法規範。如果認為僅僅引用該條第（二）項或（三）項就能夠作出無罪判決的話，那麼，依此邏輯，第（一）項關於法院應當依法作出有罪判決的規定就應當被裁判文書引用（當然，並非惟一被引用的法條），然而，實踐中並沒有同時引用刑法和刑訴法作出有罪判決的範例，也無此必要，從有罪判決的審判邏輯看，程序法規定不是實體判斷的大前提，而是實現法律效果的制度保障。 阻礙裁判者引用實體法條作出無罪判決的理由是：依照《刑法》關於某罪構成的正面表述法條，只能作出被告人有罪的判決，但是其可以在說理部分作為論證被告人無罪時使用，況且刑訴法已經有了判決無罪所適用的法條，不必再從事實體法的「找法作業」。該觀點有三個誤區：其一，忽視了無罪判決是實體法上的判斷的實質；其二，誤讀了程序法的功能，導致怠於從事找法作業；其三，一方面承認刑法條款可以作為無罪認定的依據，他方面拒絕承認其作為裁判邏輯的大前提，這是一個悖論，實質上是拒絕承認刑法法條可以得出無罪認定的法律適用方法，換言之，其忽視了「反對解釋」在裁判中的運用。 三、「反對解釋」[9]在無罪判決中的適用 前文論及，民事案件對待駁回訴訟請求的範式趨於：引用原告提起訴訟所依據的實體法上的請求權基礎，即支持原告訴請的對應的實體法律規範，作出駁回其訴訟請求的判決。例如，原告主張被告不當得利，依據《民法通則》第九十二條請求返還。查明，被告雖然取得利益沒有合法根據，但是沒有造成原告損失，故其所取得的利益不構成不當得利，不必返還。法院應當依照《民法通則》第九十二條判決駁回原告的訴訟請求。這種裁判方法就是「反對解釋」方法，其也應當在刑事案件中適用。 （一）「反對解釋」：法律的沉默 所謂「反對解釋」，是法律適用中的法律解釋方法之一種，指「反於法律規定的構成要件而導出與法律效果相反的推論」。[10]但此項構成要件必須為法律效果的充分必要條件，即構成要件已被窮盡地列舉出來。首先，一個完整表現構成要件與法律效果的法條被稱之為「完全性法條」，系表達了一個完整價值取向的法律規範，可以依其文義直接作反對解釋，只要案件事實不符合構成要件中任何一個要素，即可得出不產生法律效果的結論。其次，基於立法技術上的必要，法律中大部分是「不完全性法條」，需要在一個統一的價值目標下，進行法條的組合，才能完整表現構成要件和法律效果，從而發揮規範功能。完成法條的組合作業後，始得運用反對解釋。故其邏輯語式為：若只有在T1、T2、T3、……或Tn時，才能導出R，則如S非T1、T2、T3、……或Tn，那麼由S就不能導出R。 [11] 運用反對解釋方法，是因為法條對於待評價的案件事實沒有作出正面表述性的規定。有人認為，法條沒有作出規定的、但需要裁判的事項，就是法律的漏洞，進而以無罪判決有《刑事訴訟法》規定為由，認為民事案件駁回訴訟請求的情形屬於法律漏洞。由此觀點進言之，採用反對解釋方法推理出與法條規定的法律效果相反的結論，是否屬於法律漏洞的補充方法呢？ 法律未為規定的事項，便是立法者對之保持的「沉默」，但是，沉默並不當然等同於漏洞。並非一切生活事實都要受法律來規範，立法者不打算對沉默的事項規範的，屬於「法外空間」，或私密、或風俗等。有的是立法者已透過沉默表達了意思，就要求解釋者如何讓規範「開口」，這就是可以作「反對解釋」的情形。立法以簡單、稀少、概括為貴，為追求法條的簡潔，可以通過法條的構造徑直反對解釋的情形，屬於法律「有意義的沉默」[12]之一種，並不構成法律漏洞。因此，反對解釋並非對法律漏洞的補充方法，[13]而是法律解釋中的論證、推理方法。 （二）刑事實體法條應當作為無罪判決的邏輯大前提 立法者是將應受到刑法處罰的危害社會行為類型化為具體的犯罪構成，展現於《刑法》及其修正案之中，司法者遂只能根據犯罪構成認定是否成立犯罪，符合犯罪構成，就應當定罪量刑，行為本身不符合或證據不足不符合犯罪構成，就應當宣告無罪。適用刑法規範中一個完全性法條，當然可以得出對被告人定罪量刑的結論，但是，適用法律並不要求法官成為一台「自動售貨機」。法條不僅有文字正面表述的信息，毋寧說是雙面的。 例如，被告人被指控犯《刑法》第二百七十七條規定的「妨害公務罪」。該條第一款的表述為：「以暴力、威脅方法阻礙國家機關工作人員依法執行職務的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金。」其中，「以暴力、威脅方法阻礙國家機關工作人員依法執行職務的」為該罪的構成要件，「處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金」為法律效果。按反對解釋，如果被告人阻礙的是國家機關工作人員濫用職權進行的公務活動，其行為就不符合該罪的構成要件，不應認定為妨害公務罪，不會產生上述法條規定的法律效果，應當以此為由宣告被告人無罪。 同時，筆者也注意到，有的法院除了引用《刑事訴訟法》第一百六十二條外，還引用《刑法》第十三條作出被告人無罪的判決。[14]從《刑法》第十三條的文義看，這種做法是取其但書部分，那麼，該條但書是否能夠擔當無罪判決的邏輯大前提呢？ 《刑法》第十三條是關於犯罪概念的一般性條款。其但書規定：「情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪」，意指刑法所禁止的行為不包括情節顯著輕微危害不大的行為，與該條本文一起從正反兩個方面闡述了犯罪概念，亦進一步說明犯罪的本質特徵是「社會危害性」[15]。犯罪概念不是認定犯罪的具體標準，不能將其作為罪與非罪的邏輯大前提，同理，《刑法》第十三條但書也不是宣告無罪的具體標準。如果可以直接依照《刑法》第十三條的但書宣告無罪，那麼，依此邏輯，也可以直接依照《刑法》第十三條本文認定犯罪了，這會使刑法規定的犯罪構成喪失應有之意義，也會從根本上否定「罪刑法定」原則。[16] 質言之，犯罪概念所揭示的犯罪本質，與具體犯罪構成如影隨形，成為適用刑法認定罪與非罪的實質要素。 任何訴訟所指涉的，都是社會分配給法院作事後判斷的案件事實。但是由於人類認識能力的局限性和時間的不可逆性，任何案件事實都無法完全地恢復其本來狀態，因此，通過訴訟程序再現的事實，是基於當事人的主張和舉證而「重構的事實」，即經過法律「過濾」了的事實，又稱「法律真實」。判決的事實與當事人追求的客觀事實之間需要證據作為紐帶，可以說，罪與非罪的認定都是由「本案的」現有證據所證明的事實程度作為基礎的：認定有罪，是基於證據符合（滿足於）犯罪構成；認定無罪，是基於證據不符合（不能滿足於）犯罪構成。二者在法律上符合了「程序公正」要求，因而是正當的、可以接受的。但從理論上講，二者都不能完全排斥基於在「本案」外的證據變化，得出相反結論的可能。所以，審判活動的本質是追求程序意義的「真」，而非科學意義的「求真」，任何罪與非罪的認定都是「法律上的認定」，或者稱之為「通過程序的」認定，也都是建立在法律真實基礎上的判斷。那種將無罪區分為「實體上的無罪」——源自《刑事訴訟法》第一百六十二條第（二）項—與「程序上的無罪」——源自《刑事訴訟法》第一百六十二條第（三）項—的觀點，如同將有罪分為「實體上的有罪」與「程序上的有罪」一般，毫無意義。 四、結語：新的疑問 綜上，刑事法官不能從訴訟法中找到某個具體行為罪與非罪的判斷標準，評價案件事實始終都由實體法體系作為標準，以承載犯罪構成的法條擔當。故本文主張僅將《刑事訴訟法》第一百六十二條第（二）或第（三）項作為無罪判決的法律依據在判決書中引用的做法予以修正，增加引用實體法體系中的犯罪構成條款。 通過上述分析，無罪判決的法條引用問題應當是簡單明了的邏輯和法律方法問題，而這些絕非刑事法官沒有掌握的知識，換言之，不是法官的智識缺失，其源自最高法院的格式化要求而來的實踐慣性，與其說是堅守司法的穩定性和可預測性的法治思想驅使所致，毋寧是篤信和服從權威，更大程度上是「政治認可」的權威，從而拒絕批判的自覺，是追求「政治正確」從而避免被指責為僭越之虞的擔憂。推而言之，是最高法院的誤讀，擬或是下級法院對最高法院的誤讀？倘若答案是肯定的，我們還會以此作為支持個案裁判的理由嗎？穩定性的另一面或許就是缺乏有批判機制的不思進取，我們該怎樣選擇，這又是一個問題。--------------------------------------------------------------------------------[1]本文中的「引用」，專指裁判文書中說理部分後、主文前集中展示法律依據的司法行為，與「適用」有一定區別，後文將詳細涉及。下同。[2] 《最高人民法院關於適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第153條規定，對於超過訴訟時效的，法院受理後查明無中止、中斷、延長事由的，判決駁回其訴訟請求。該條是惟一規定「駁回訴訟請求」的成文「法條」，但其適用範圍狹窄，不能解決本文所提問題，實踐中對於以超過訴訟時效駁回原告訴訟請求的，一般直接引用《民法通則》相關規定處理，該條少有引用，故不影響本文的該點結論。況且，該條有要求法院主動審查訴訟時效之意，其已為發展的觀點所摒棄。[3] 最高人民法院辦公廳編：《法院刑事訴訟文書樣式（樣本）》，人民法院出版社2003年版，第21頁。從2003年度《最高人民法院公報》公布的吳聯大合同詐騙案、黃新故意殺人案，可見一斑。據筆者對其所在中級法院的了解，該院及其轄區所判決無罪的案件均系「引用」《刑事訴訟法》第一百六十二條第（二）項或第（三）項作出。因此，1996年3月17日以後的刑事法官除去了民事法官「找法」的困惑，有種「躺」在《刑事訴訟法》第一百六十二條上安枕無憂的閑適。[4] [德]卡爾·拉倫茨著：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第150頁。[5] 前引最高人民法院辦公廳書，第27～28頁。[6] 這種「隱藏」法條的論證方式，在實踐中常常運用，只要說理清楚、言之有物，是不被禁止的。[7] 張明楷著：《刑法學》（第二版），法律出版社2003年版，第126頁。[8] 關於法規範、法律規定與法條的關係，請參見黃茂榮著：《法學方法與現代民法》，中國政法大學出版社2001年版，第105頁以下。[9] 反對解釋又稱「反面解釋」、「反面推論」，顧及閱讀習慣，本文采民法學者梁慧星教授的譯法。[10] 王澤鑒著：《法律思維與民法實例》，中國政法大學出版社2001年版，第259頁。相類似的規定參見前引張明楷書，第44頁。[11] 參見前引黃茂榮書，第331頁。拉倫茨先生的邏輯語式為：法律（僅）賦予構成要件A法律效果R，因此，R不適用於其他構成要件，即使與A相似；（前引卡爾·拉倫茨書，第266頁）梁慧星教授得出的邏輯是：若M→P，則非M→非P。有讀者指出其違反形式邏輯。（梁慧星著：《裁判的方法》，法律出版社2003年版，第170頁）[12] 前引卡爾·拉倫茨書，第249頁；黃茂榮書，第330頁。[13] 梁慧星教授對「反對解釋」所下的定義為：是將一個法律條文反過來運用的法律漏洞補充方法。（前引梁慧星書，第168頁。）該定義有兩個誤區：其一，將反對解釋的對象概括為「一個法律條文」，排除了不完全性法條組合成法律規範適用的情形，不周延；其二，將反對解釋歸類為「法律漏洞補充方法」系對法學方法論的誤讀。梁教授自稱，其關於反對解釋的方法均參考了別的學者的論述，並例舉了台灣學者楊仁壽的《法學方法論》。但是楊仁壽先生在該書中將「反對解釋」歸類於「狹義的法律解釋」章節之「體系解釋」，並非歸類於「漏洞補充」章節。梁教授在其名著《民法解釋學》中論及「反對解釋」時，從其引注的台灣學者鄭玉波先生、日本學者石田穰先生的論述看，後者認為反對解釋不等同於法律解釋，但是也沒有言明系漏洞補充方法。（梁慧星著：《民法解釋學》，中國政法大學出版社2000年版，第272~273頁）在筆者的閱讀視野內，其他學者如拉倫茨、王澤鑒、黃茂榮等均未將反對解釋作為漏洞補充方法進行論述。[14] 宋世璋被控走私普通貨物案（案例第267號）。參見最高人民法院刑一庭、刑二庭編：《刑事審判參考》總第35集，法律出版社2004年版，第1～6頁。[15] 陳興良著：《刑法適用總論》（上），法律出版社1999年版，第74頁以下；前引張明楷書，第96頁。[16] 具體論述詳見前引張明楷書，第106～107頁。
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