蘇力：波斯納寫的書比許多人畢生讀的書還多 | 麥讀書單

06-10

麥讀君按：2017 年 9 月 1 日，現年 78 歲的理查德·波斯納（Richard Posner）法官宣布從美國聯邦第七巡迴上訴法院退休，並表示自己退休後將專心教書和寫書。

麥讀今天的文章節選自「波斯納文叢」的總譯序，蘇力教授在文中生動地介紹了波斯納法官的性格、軼事與貢獻。同時，將和大家一起回顧一下波斯納法官那些頗具影響力的著作。

關於波斯納法官更多軼事，參見他老人家唯一授權傳記Richard Posner，William Domnarski著，鄭戈教授翻譯，麥讀出品，敬請期待。

在未來兩年內，麥讀還將推出更多法律好書，這是我們的出版計劃：未來兩年，法律人將讀到這些好書，請大家繼續關注。

作者=蘇力北京大學法學教授

來源=節選自「波斯納文叢」總譯序

對於波斯納，許多中國法律人都已經熟悉了他的名字和一些著作，但有不少誤解。因此，我要多幾句嘴，做一個儘可能簡潔的介紹。

波斯納，1939年元月11日出生在紐約的一個中產階級家庭，父親是律師，母親是一位「非常左傾」（波斯納語）的公立學校教師。他 1959 年以最優生畢業於耶魯大學英文系，1962 年以全年級第一名畢業於哈佛法學院。在法學院期間，他擔任過《哈佛法學評論》主編(president)。他沒有拿過 Ph.D，但他曾獲得過包括耶魯、喬治城等國內外大學的榮譽法學博士。1962 年畢業後，一直到 1967 年，他曾先後在聯邦最高法院擔任大法官布冉能法律助手一年，並先後在其他政府機關任職，同時開始接觸並自學經濟學，形成了他的學術思想。1968 年，他加入斯坦福大學法學院，成為副教授；次年，他來到了芝加哥大學，擔任教授；1973 年一部《法律經濟學分析》，給整個法律界帶來了一場「革命」（《紐約書評》語）；1978 年以後又成為法學院講座教授。1981 年，里根總統提名他出任聯邦第七上訴法院（在芝加哥）法官至今，並在 1993 年到 2000 年間因為資深擔任首席法官（院長），兼管該法院的一些行政事務。

任法官期間，波斯納還一直擔任芝加哥大學法學院的高級講師；每年至少上兩門課。同時，他每年平均撰寫80件以上的上訴審判決意見（這意味著每周近 2 件），這個數量之多位居撰寫司法意見最多的美國聯邦上訴審（包括最高法院）法官之列（比美國聯邦上訴審法院法官撰寫的司法意見平均數大約高出兩倍）。重要的是，不像絕大多數法官，波斯納從不用法律助手捉刀代筆，他總是自己披掛（或赤膊？）上陣。他說出來的話，用我遇到的一位他的前法律助手說，打出來就是一段文稿，幾乎不用修改。他不僅產出數量多，而且質量也很高。他的上訴審判決意見也是為其他聯邦上訴法院引用率最高的法官前茅（大致高出平均數 3 倍）。而他的學術著作也是如此，據 1999 年的幾個研究分別發現，1978 年以後出版的引證最多的 50 本法學著作中，波斯納就佔了 4 本（並屬於前 24 本之列），數量第一；他的總引證率也是有史以來最高的（7,981 次），比位居第二名的學者（德沃金，4,488 次）高出近 80％。無怪乎，一個有關波斯納的幽默就是，「謠言說，波斯納每天晚上都睡覺」。

數字也許太枯燥了。而有關波斯納的才華、勤奮、博學的趣聞軼事很多很多。這裡就說兩件吧！

一是，他在聯邦最高法院當法律助手期間，有一次，全體大法官們投票對某案做出了決定，並指定由大法官布冉能撰寫司法意見。按照習慣，司法意見都至少由法律助手撰寫初稿。但不知是由於布冉能說反了，還是波斯納聽反了，甚或其他，波斯納反正是撰寫了一份與最高法院的決定完全相反的司法意見。然而，這份意見不僅說服了布冉能大法官，而且說服了最高法院。最後的決定也就順水推舟按著波斯納的意見辦了。我們當然可以讚美大法官們的平等待人，從善如流，但這足以證明波斯納的真正是橫溢的才華（當然不同的人還可能從中得出許多其他正面、負面甚或是解構主義的感想：令人懷疑被――特別是一些中國學者——神化了的大法官們的責任心、智慧和勤勉程度，案件的不確定性等等，隨便想去吧！）記得張五常曾記述了他所謂的「經濟學歷史上最有名的辯論聚會」――科斯為《聯邦通訊委員會》一文同包括弗里德曼等 15 位大經濟學家展開論戰，最後讓對手統統繳械的學術佳話。而波斯納的這一軼事足以同科斯的故事媲美；如果僅僅就知識事件本身而言，這個故事不僅毫不遜色，甚至更有過人之處：因為波斯納是生活在一個具有政治性和等級性的領域，他是作為一個下屬，而不是如同科斯是作為平等的學者參與了各自的論戰，而我們知道不同領域內的遊戲規則是不一樣的。並且這是對一個已經初步決定了的案件。也許這個案子就學術意義並不像科斯的論戰那麼重大，但其具有更大的直接的實踐意義。

另一件是，在波斯納所在的聯邦第七巡迴區的一個決定中，多數派法官否決了波斯納（臨時充任地區法院法官時作出）的一個裁決。但就在這一司法意見開頭的第一個腳註中，作為波斯納同事的這些法官寫道：

「當時，聯邦地方法院急需新增法官決定此案，我們的首席法官波斯納自願承擔了這一地方法官的工作，聽審了此案，這充分證明了他對工作的獻身精神。當然，法官波斯納同時也承擔了他在本院的全部工作。並且，作為我們巡迴區的首席法官，他還完成了大量的行政管理職責。他所做的甚至還遠不止這些。他撰寫的書要比許多人畢生閱讀過的書還多。更重要的是，當時，他正用業餘時間，在聯邦政府針對微軟公司的反托拉斯大案訴訟中，作為某法院任命的特別調解人，努力工作。很顯然，波斯納法官的工作實在是太多了，遠遠超出了人們的承受能力。這充分證明了波斯納法官的才華，他能同時處理這麼多的角色，並且還是如此的嚴密、傑出和瀟洒。」

由衷的讚美和敬佩之情，可謂溢於言表。這兩件事就足以說明波斯納的才華了。（當然，這裡也足以讓我們看到我們大力讚美的美國法官的判決書的另一側面。）

波斯納的思辨極為精細，文風非常犀利，可以說是鋒芒畢露，在學術批評上毫不留情，只認理，不認人。但在日常生活中，所有同他有過哪怕是簡短交往的人都認為他是一位非常紳士的人，對人非常禮貌、周到，說話謙和、平等、幽默。上面引用的他的同事在司法意見中的言辭，就是一個明證。

這確實是一個絕頂聰明的學者。

波斯納「一個人的智庫」

波斯納是法律經濟學的主要創建者之一；同時也是法律與文學和實用主義法學的領軍人物。他的著作眾多，輻射廣泛，有所謂「一個人的智庫」；他的法律學術和實踐重塑了美國的法學和法律。

北京大學出版社

蘇力譯

《超越法律》既是一本法律理論的書，也是一本關於法律理論的書；這兩個虛詞分別指出了本書的建構的一面和批判的一面。導論、第一編和第六編的各章主要是建構的。這些章節考察了法官的行為、法律職業結構對法律思想的影響、法律與文學的相互關係、法律辯護推理的經濟學和哲學特徵、私隱保護以及社會對同性戀行為的反應等題目，這例證了作者認為應如何研究法律理論。其間各編主要是批判的。作者考察了從意識形態和方法論的所有範圍內抽取的代表人物，科斯、羅蒂以及羅爾斯，但還有威廉姆斯，斯蒂芬、鮑克、伊利、霍維茨、麥金農、伯恩斯、米諾以及其他人。這例證的是作者認為法律理論，包括某些實用主義法律理論，不應當如何做。法學缺乏批評傳統，因此作者不想辯解，為什麼會花這麼多精力來批評其他理論家；讀過本書手稿的一些讀者告訴作者（而且作者也相信），這些批評章節最為生動。

北京大學出版社

沈明譯

始於 2008 年的金融與經濟危機因其驚人的蔓延速度而成為這一代人一生中最為危急的事件。危機是怎麼發生的，尤其是在已經吸取了 1930 年代經濟大蕭條的教訓之後？為什麼人們事先沒有預測出來，以採取挽救措施避免其發生或減輕其危害？可以用什麼對策來阻止經濟陷入深度蕭條？為什麼政府和經濟學界到目前為止的應對舉措如此乏善可陳？所有金融災難事件及迄今所做的捉襟見肘的挽救努力的根源何在？在《資本主義的失敗》一書中，理查德·波斯納對這些問題給出了簡明的、非技術化的解釋。這是一本寫給涉獵廣博的智識讀者的書，它同時也會令專業讀者感興趣。

北京大學出版社

李晟譯

本書是波斯納關於 2008 年全球金融危機的第二本著作。作為《資本主義的失敗》的後續，《資本主義民主的危機》進一步深入到經濟學的理論語境當中，不僅從現實層面對於奧巴馬政府的危機應對政策做出了細緻分析和犀利批評，還從理論層面討論了金融危機的形成與發展所帶來的啟示，在此基礎上提出了有建設性的改革措施，建議通過經濟、法律、公共政策等多方面手段加強政府的金融監管，並展望了後危機時代的前景。波斯納指出，金融危機不僅反映了投資者與公眾面對泡沫時的盲動，更顯示出政府放鬆監管背景下金融本身的危險性和當下經濟學學術發展的誤區，以及美國政治結構內在的低效、分裂與衝突，因而不僅是經濟危機，更是資本主義民主的危機。

北京大學出版社

沈明譯

文學、學術、音樂、藝術和電影創作中的剽竊是一個魅惑著西方文化景觀的爭端問題，在《論剽竊》中，美國最富影響力和爭議的法律學者之一理查德·波斯納法官對剽竊問題做出了簡明、生動、令人耳目一新的考察。暢銷小說作家 J. K. 羅琳和丹·布朗、知名歷史學家多麗絲·凱爾斯·古德溫和斯蒂芬·安布羅斯、哈佛法學教授查爾斯·奧格里崔、初出茅廬的小說家卡薇婭·維斯瓦納坦：這些人都曾被或對或錯地指控過剽竊——對於智識財產的盜竊——由此激發出的種種專家意見在媒體上廣泛傳播。但是，到底什麼是剽竊？這個內涵出名地含混的語詞的含義，作為跨越時代的歷史與文化變遷的後果，是如何發生演變的？剽竊行為到底是愈演愈烈了，還是僅僅由於技術進步而變得更容易發現了？現如今的表達性作品市場如何影響了我們自己對剽竊的理解？真的存在「隱藏的記憶」嗎——一種對他人作品的無意識的、非故意的盜用？剽竊者的神秘動機和古怪借口是什麼？剽竊這種「罪過」觸發了哪些形式的懲罰和赦免？某些特定類型的剽竊可能有什麼益處？本書對這些糾纏的問題多有討論。

北京大學出版社

蘇力譯

在《法官如何思考》一書中，作者主要通過經濟學模型分析了美國法院法官，尤其是聯邦上訴法院法官在案件審理過程中如何決策以及決策的智慧和技巧，並運用心理學的分析方法探討了法官任職的考慮，為讀者展示了法官作為一個職業群體的獨特性和吸引力。

北京大學出版社

蘇力譯

在《波斯納法官司法反思錄》中，美國當代最富盛名的法官理查德·波斯納首度回顧了他 31 年的法官生涯，揭示了在此期間美國司法體系經歷的改變。在某種意義上，可以把本書看作波斯納法官個人自傳的預演。他通過對自己法官之路的回顧，討論了律師應該如何辯論以及法官如何裁決才能提升審判的公正性和社會效應。

北京大學出版社

蘇力譯

在《並非自殺契約》一書中，波斯納法官論證道，當面對重大國家安全危機，必須在個人自由與公共安全之間作出權衡。

國內的公民自由至上論者不願意接受權利的任何縮減，即便面臨著大規模殺傷性武器擴散時代下的恐怖主義威脅。波斯納針對「9·11」以來最重要的憲法問題提出了全新的視角。這些問題包含了嫌疑的恐怖分子（無論是否為美國公民）獲得人身保護令和正當法律程序的憲法性權利，以及不受野蠻審訊（包括刑訊）和無合理根據搜查的權利。波斯納辯論說，恐怖主義活動具有特殊性——不是「戰爭」也不是「犯罪」，我們應當對它採取有針對性的反應，對於可疑的恐怖分子，不應當給與他們等同於普通犯罪嫌疑人的憲法權利。憲法必須保持其流動性和可變性，並回應當前重大事件所產生的壓力。波斯納著重討論了在面對國家安全事務時法律的局限性，並且強調了一個看似自相矛盾的需要：我們得承認，有一類在當下不合法的政府行為事實上體現了道德責任。

北京大學出版社郝倩譯

《英國和美國的法律及法學理論》是波斯納於 1995 年在牛津大學做的三次講座的內容完善和結集。這三次講座是牛津大學出版社舉辦的年度克拉菜頓系列講座的開場，其內容圍繞英國和美國法律制度的比較展開。

講座一從法理學與社會學角度，比較了 20 世紀下半葉兩位最重要的法理學者——英國人哈耱島美國人德沃金的思想。波斯納認為兩者之間的區別在很大程度上源於英國法律體系相對於美國而言更接近大陸法系。

講座二分析了幾個主要屬於侵權法和合同法領域的英國案例，強調理論學說的經濟分析的重要性。波斯納認為美國法官在適用普通法過程中的經濟學分析路徑對英國法官有很好的借鑒意義。

講座三對比了英國和美國法律制度在運作層面而不是法理與教義層面的不同，對這些區別進行了解釋，並且反對兩國法律制度零碎的片面改革。

總之，作為既是學者又是法官的波斯納，其講座中體現的多樣分析風格對傳統的法理學研究方法提出了挑戰，有很高的學術啟發僑值，值得各位讀者研讀。

中國政法大學出版社蘇力譯

在《法理學問題》一書中，作者指出，所謂「法理學」就是對所謂法律的社會現象進行的最基本、最一般、最理論化層面的分析。就其總體而言，法理學所涉及的問題，其運用的視角，都與法律實務者的日常關心的事相距甚遠。法理學的問題無法參照常規法律文件或依據常規法律文件的推理予以解決，它運用的視角也無法簡約為一些法律學理和法律推理。許多法理學的問題都遺跨越了學理的、時間的和民族的界限。

中國政法大學出版社蘇力譯

《道德和法律理論的疑問》來自 1997 年的一系列講座：哈佛大學的兩次霍姆斯講座，紐約大學的詹姆斯，麥迪遜講座以及亞利桑的大學的 J.拜倫.麥考米克講座。本書分為兩編，每編兩章。第一編主要是批評，第二編主要是建構。第一章從規範道德理論本身來討論規範道德理論。作者的論點是，如果那些從哲學上論證我們應當改變道德信仰或行為方式的人想做的事只是改變這些信仰以及可能受信仰影響的行為方式，那麼他們就是在浪費時間。因為，道德直覺既不服從，而且也不應當服從哲學家可能提出的、同道德爭議相關聯的一切孱弱論證。

中國政法大學出版社蘇力譯

《正義/司法的經濟學》是波斯納比較早版的一本著作。據 2000 年的一個有關法學引證率的研究，到當時為止，這是他的著作中為人們引證最多的一本；這在一定程度上，就足以證明其重要性了。

本書的主體有四編。第一編集中討論正義與效率的問題。討論這個問題實際上是波斯納試圖為此前他建立的法律經濟學分析奠定一個哲學倫理的基礎，試圖從財富最大化出發建立一種總體化的社會理論。第二編作為理論，是本書最有價值，最富有洞察力的一編，其視野相當開闊，但分析即為簡潔凝練，卻細緻入微。第三編比較細緻地討論了私隱問題，並對美國聯邦最高法院的 20 世紀 60-70 年代的一系列重要私隱判決中隱含的法理進行了辨析。第四編同樣從信息經濟學的進路切入，集中分析的美國社會中種族歧視以及其他類型的歧視視為一種道德上的邪惡或智力上的毛病。

中國政法大學出版社武欣凌斌譯

《法律理論的前沿》分五編共十三章，內容包括言論市場、依賴於往昔的法律、法律中的情感、行為主義法律經濟學、證據原則與對抗辨式程序的批評性討論等。

中國政法大學出版社蘇力譯

《性與法理》是一本法官寫的關於性的書。因此，至少在兩種意義上，它犯了忌諱。第一，性本身，至少性的許多問題，至今在包括美國的許多國家仍然是犯忌諱的；第二，如果說其他人偶爾談談性還可以原諒，而一位法官，一位著名法學家丟下那麼多「重要的法律學術問題」不討論，卻討論這樣一個「不入流」、這樣一個「下三濫」的問題，這也犯忌諱；甚至會被人們認為很下流。

中國政法大學出版社周雲譯

《衰老與老齡》分為三編，包括作為社會、生物、經濟學現象的衰老與老齡；經濟學理論詳細闡述與應用；規範問題等。

中國政法大學出版社鄧海平譯

在《聯邦法院：挑戰與改革》一書中，作者依據大量的數據，通過實證分析，指出了美國聯邦法院系統自 50 年代以來因司法工作量劇增帶來的一系列變化，並提出了應對的改革措施。

中國政法大學出版社

孫秋寧譯

為什麼會任命波斯納擔任調解人呢？如果中國人關心並認真想過這個問題的，他們一定會感到非常奇怪，而且這種奇怪會與美國人感到的非常不同。波斯納是聯邦第七巡迴區上訴法院的首席法官，按職務來說，至少相當於中國某個省或直轄市的高級法院院長，甚至更高；而任命他的卻是聯邦地區法院的一位普通法官。這幾乎相當於北京市海淀區法院的某位法官——比方說尚秀雲法官——任命了北京高院或上海高院院長擔任調解人。在中國人看來，這是亂了「輩分」。不僅現有的體制不允許，而且至少目前沒有哪位基層法院法官有這個膽量；即使有這個膽量，我想北京或上海高院的院長也不會接受，甚至私下裡會認為這是對他或她的「侮辱」或「蔑視」。而為什麼波斯納會接受這樣一個任命呢？

儘管這一點已足以支持目前法律界和法學界正在進行著的對我國司法體制的某些思考，但《反托拉斯法（第 2 版）》中關注的是為什麼會任命一位法官，特別是波斯納這位法官，來調解此案。從這一點切入可能會提出一些更重要的法學理論與實踐的問題，也可以間接回答上面提出的這個司法體制問題。

中國政法大學出版社

徐昕譯

《公共知識分子——衰落之研究》一書對公共知識分子的範圍進行確定，闡述其類型、形式和風格，闡述了公共知識分子市場，並對作為公共知識分子的文學評論家等進行研究。

中國政法大學出版社

凌斌李國慶譯

在《法律、實用主義與民主》一書中，波斯納提出的理論仍然屬於這個美國傳統；但有所創新和推進。他通過理論的和實證的分析指出，美國實際上運行的民主和法治，都是實用主義的，而不是理想的。所謂理想的，在民主理論和實踐中即該書著重討論的慎議民主制，這是杜威式的民主，強調通過教育和提供信息來促使更我的人參與到民主生活中來，通過審慎的、知情的思考，做出決策；而在法律理論和實踐上，就是法律形式主義，即相信通過一套法律的技能，依據預先確定的法律規則推演獲得正確的法律決定。所謂實用主義的，在民主理論和實踐中是熊彼特式的民主，它強調民主制中精英的作用；在法律實踐上則是一種考慮所有相關因素關注重系統後果的實踐性推理，必要時它甚至會因為策略而採用法律形式主義的修辭。

中國檢察出版社

張海峰胡建鋒譯

1989 年 11 月 13-15 日，我非常榮幸地應邀到密歇根大學法學院作「庫利講座」，《卡多佐:聲望的研究》就是在這一系列講座的修訂和擴充之後完成的。在尋找一個適當的講座主題時，我注意到密歇根法學院在法理學和法律與文學這兩個領域非常有優勢，而這也恰好是我近來感興趣的主題。我想找一個能夠囊括這兩個領域的主題，既和我目前作為上訴法院法官這一身份相關，又和我一直以來所進行的法律經濟學分析這一興趣相關。在本傑明·卡多佐的職業生涯中，我找到了適當的主題。在某種意義上，卡多佐被認為是我們法官當中最「文學化」的一位，同時也是法理學——法律哲學領域裡的傑出貢獻者。

法律出版社蔣兆康譯

《法律的經濟分析(第 7 版)(中文第 2 版)》是法律經濟學領域最為傑出和全面的著作。波斯納運用以古典經濟學為基礎的價格理論等學說對美國的法律理論、法律史、憲法、財產權法、契約法、侵權法、刑法、反托拉斯法、勞工法、公司法、證券法、稅收法、國際貿易法、法律程序規則等問題進行了全面的經濟分析，為法律經濟學的研究提供了學術嚮導和成果總結，使本書成為美國乃至全世界法律經濟學領域中最為傑出的經典著作和教科書。它不僅有助於我們全面了解法律經濟學研究的歷史和進展，而且是我們學習法律經濟學研究方法並將其運用於解決中國法律實際問題的重要途徑。