辨析信用證項下議付！

　　文/朱冠霖

　　從本質上看，議付就是指定銀行在開證行的授權下，通過買入票據/單據方式代理開證行對受益人進行的一種預先融資。

　　在國際商會最新版《跟單信用證統一慣例》（2007年修訂）（以下簡稱「UCP600」）的框架下，「議付（Negotiation）」是信用證項下的「兌用」方式之一。UCP600規定：「信用證必須規定可在其處兌用的銀行，或是否可在任一銀行兌用。規定在指定銀行兌用的信用證同時也可以在開證行兌用。信用證必須規定其是以即期付款、延期付款、承兌還是議付的方式兌用。」其中，前三種兌用方式（即期付款、延期付款、承兌）被UCP600統稱為「承付（Honour）」，而與這三種兌用方式相比，議付具有一定的特殊性，需要指定銀行對其內涵、適用範圍以及操作細節予以重視。

　　議付的內涵

　　UCP600對議付的定義是：「議付，指指定銀行在相符交單下，在其應獲償付的銀行工作日當天或之前向受益人預付或者同意預付款項，從而購買匯票（其付款人為指定銀行以外的其他銀行）及/或單據的行為。」此定義基本延續了國際商會上一版本UCP500中議付的內涵，但與UCP500相比，UCP600用更加明確的表達取代了原先比較模糊的「付出對價」用語，並將議付定義為一種購買匯票及/或單據行為，而完成購買的方式則包括向受益人預付款項或同意預付款項。

　　在信用證項下,指定銀行承擔著開證行代理人的角色，依據開證行的授權進行付款、承兌、議付等行為，一個按照慣例及開證行要求善意、謹慎行事的指定銀行將受到慣例的保護。從本質上看，議付就是指定銀行在開證行授權下，通過買入票據/單據方式代理開證行對受益人進行的一種預先融資。

　　在UCP框架下，合格有效承付/議付的好處在於，其可以更好地保護指定銀行在慣例項下作為善意行事人的權利，尤其是避免指定銀行被「欺詐例外」的原則所傷害。例如，當進口商以受益人欺詐為由通過法律手段申請止付令以止付信用證項下付款時，已按開證行指示善意進行了承付/議付的指定銀行可以憑藉已按開證行指示善意行事的善意第三方身份享有「欺詐例外」的豁免權,要求開證行正常履行對其的付款義務，而不管受益人或其他相關方是否真的涉嫌欺詐。但如果該銀行未按開證行指示行事，或根本就不是指定銀行，那就沒有以自身名義要求開證行或保兌行償付的權利，也無法以善意第三方的身份享有「欺詐例外」的豁免權。

　　在這裡，筆者認為有一種情況應該引起注意，如果議付行僅僅「同意預付款項」，而在得知欺詐時還沒有實際付出款項，則議付行在遭遇止付情形下的索償權利可能會受到開證行/保兌行的抗辯。這是因為此時議付行尚未真正付出款項，理論上也就無需利用「欺詐例外」豁免權來彌補並沒有實際發生的損失。另外，如果議付行在得知受益人可能涉嫌欺詐的情況下，仍繼續履行之前做出的「同意預付款項」的承諾而付出款項，其善意第三方的地位也很有可能得不到法律的認可。

　　合格議付的條件

　　在UCP600的框架下，議付行應對合格議付所需達到的要求格外注意，否則指定銀行議付融資項下的第一回款來源（即開證行或保兌行對其的償付）的可靠性將大大降低。分析UCP600對議付的定義及相關條款便可知，構成合格議付的條件主要包括以下內容。

　　一是進行議付的銀行必須是經開證行授權的可議付銀行。如前所述，UCP規定了信用證必須明確其是以即期付款、延期付款、承兌還是議付的方式兌用。因此，可進行議付的前提是信用證必須是議付信用證，即信用證規定以議付方式進行兌用。並且，出於業務風險方面的考慮，如果開證行希望選擇資信良好且自身熟悉的銀行作為議付行，則應對可進行議付的銀行進行限定，此種情況下信用證通常規定 「Available with xxxx bank by negotiation」（可由某某銀行議付），而不是「Available with any bank by negotiation」（可由任何銀行議付）。

　　二是單據不存在不符點。UCP600規定「按指定行事的指定銀行、保兌行（如果有的話）及開證行須審核交單，並僅基於單據本身確定其是否在表面上構成相符交單」，以及「當開證行確定交單相符時，必須承付」。在UCP框架下，只有對相符交單做出的議付才是真正的議付，才能使開證行或保兌行的償付義務得以確立，對不相符單據，被指定的議付行可以代為寄單，但不能議付。即使做了所謂議付，對這種不合格議付及不相符單據開證行/保兌行沒有必須付款的義務，信用證項下能否回款將取決於開證申請人的商業信用。

　　實務中可能存在這樣的情況，如果單據不符，指定的議付銀行事先通過SWIFT等渠道向開證行告知具體不符點內容，並得到開證行的接受。那麼指定銀行在上述情形下進行預先融資後能否享有善意第三方地位及欺詐例外的豁免權？筆者認為，如果開證行明確同意指定銀行在相應不符項下進行議付/承付，其本質上已在開證行與指定銀行之間達成了超出慣例範圍的新的授權內容，開證行理應對自己的額外授權負責，即在單據不存在其他不符點的情況下對指定銀行承擔償付責任，相應地指定銀行在進行預先融資後也應享有善意第三方的地位。但如果開證行只是做出接受相應不符單據、放棄拒付等類似表述，或即使單據存在不符但開證行已經承諾付款/承兌，此等行為並不能明確表示開證行對指定銀行在單據不符情形下的議付/承付進行了額外授權。在此種情況下，該指定銀行可能需自行承擔欺詐例外止付所帶來的風險損失。

　　三是議付銀行已向保兌行或開證行轉遞了單據。單據當然需要提交給開證行或保兌行才能得以尋求終局性付款，但不是必須到達開證行或保兌行櫃檯才使其付款責任得以確立。UCP600規定：「當指定銀行確定交單相符並承付或議付時，必須將單據轉遞給保兌行或開證行。」以及「如果指定銀行確定交單相符並將單據發往開證行或保兌行，無論指定銀行是否已經承付或議付，開證行或保兌行必須承付或議付，或償付指定銀行，即使單據在指定銀行送往開證行或保兌行的途中，或保兌行送往開證行的途中丟失。」上述規定適用於包含議付在內的信用證項下的各類指定行為。如果承付行/議付行未完成轉遞單據的動作，則開證行或保兌行的責任自始就沒有確立；如果承付行/議付行已轉遞了單據，則對後續單據遺失意外情況免責，即不管單據是否到達開證行或保兌行，其仍有權要求開證行或保兌行付款。實務中，如指定銀行寄送單據後單據丟失而沒有到達開證行或保兌行，則指定銀行一般應向開證行或保兌行說明情況，並寄送一套副本單據要求開證行或保兌行繼續履行付款責任。

　　對議付的延伸思考

　　值得一提的是，在UCP600框架下並非僅有議付這一種融資行為需經開證行授權。UCP600規定：「開證行指定一銀行承兌匯票或做出延期付款承諾，即為授權該指定銀行預付或購買其已承兌的匯票或已做出的延期付款承諾」，並且在「開證行責任」條款中還規定「指定銀行承付或議付相符交單並將單據轉給開證行之後，開證行即承擔償付該指定銀行的責任。對承兌或延期付款信用證下相符交單金額的償付應在到期日辦理，無論指定銀行是否在到期日之前預付或購買了單據」（「保兌行責任」條款也有同樣規定）。這實際上也表明在承兌或延期付款信用證項下（即期付款信用證項下，受益人提交單據後指定銀行若按指示行事則需立即付款，無預先融資之情況），不僅承付是經開證行所授權的，而且承付後的預先融資也是經開證行所授權的。當然，是否願意承付以及是否願意在承付後進行預先融資則取決於指定銀行的意願，但承付後是否融資並不影響開證行對指定銀行的償付責任，只要指定銀行已進行了承付，無論是否進行預先融資，其索償地位均得以確立，其同樣擁有以自身名義要求開證行/保兌行償付的權利。歸納起來就是：議付項下指定銀行索償地位的確立在於其進行了議付，即預先融資；承付項下指定銀行索償地位的確立在於其進行了承付，而是否進行預先融資則在所不問。

　　另外需要注意出口押匯融資與議付的區別，目前國際慣例與我國法律對押匯都沒有做出相關規定，銀行同業在對押匯的理解和處理上也存在一定差異。一般認為，押匯的應用領域較為廣泛，即並不一定必須應用於信用證結算方式，即使在信用證結算方式項下也不一定必須憑相符單據才能辦理。筆者認為，信用證項下針對不符單據敘作的出口押匯不是議付毋庸置疑，但針對相符單據敘作的出口押匯也不一定是真正意義上的議付，只有當在處理形式上與銀行作為單據買入者/所有者的身份不相衝突，並且在其他條件上也滿足慣例規定時，才可以認為此種押匯等同於議付。此時即使對該業務的命名為押匯而非議付，押匯行也應享有與議付行同等的地位和權利，同時也可以對開證行/保兌行宣稱其進行了議付。當然，最保險的做法是就議付業務專門設計與慣例精神相契合的業務流程與業務協議，以明確其業務屬性，並區別於應用範圍較寬的押匯業務。

　　議付項下指定銀行是否對受益人享有追索權也是一個爭論較多的問題，UCP600涉及此方面的條款僅有一句：「只要規定的單據提交給保兌行，或提交給其他任何指定銀行，並且構成相符交單，保兌行必須：無追索權地議付，如果信用證規定由保兌行議付。」對保兌行來說，基於其等同於開證行的終局性付款人角色，其進行的議付是無追索權的，但從以上條款中並不能直接推論出非保兌行的議付行就享有對受益人的追索權（雖然言外之意暗含其可能會享有追索權）。實際上，國際商會發表過的意見指出，由於可能涉及票據法中背書人與被背書人之間的法律關係，因此關於議付有無追索權的問題應由當地法律及銀行與受益人之間的關係來決定，不由慣例所管轄。目前我國票據制度明確規定被背書人對背書人享有追索權，其他相關法規也並未限制有追索權的融資，因此保有追索權的議付在我國是完全可行的。筆者認為，如果銀行與受益人進行書面約定，不管何種原因未收到開證行/保兌行的付款，銀行都有權對受益人進行追索，以便在對開證行/保兌行的索償權之上，補充和確立可能會應用到的第二還款來源，可最大程度地降低業務風險。

　　文/朱冠霖　作者單位：中國銀行北京分行貿易金融部