論中國刑事法官對被告的客觀照料義務

發布日期：2012-05-18 文章來源：互聯網【出處】《現代法學》2012年第1期【摘要】1996年中國《刑事訴訟法》修改後確立的「抗辯式」庭審制度，因被告方庭前取證難、閱卷難，導致審判時舉證、質證能力不足。在這種情況下，若僅僅強調法官的消極、形式中立，難以使被告認同最終判決。故有必要賦予法官庭審時對被告的客觀照料義務，不僅履行其對被告的消極尊重，尚需實現其對被告的積極照料。且法官對被告適當的客觀照料，並不會導致其中立地位的喪失，反而能實現積極與實質中立。其客觀照料義務體現在對人證進行補充詢問，引出有利被告的證據信息；依職權或申請調取有利被告的新證據；並在特殊條件下，庭外保全、調取、核實有利被告的證據，從而確保控辯雙方庭審時的實質平等。【關鍵詞】刑事法官；刑事審判；被告；客觀照料義務【寫作年份】2012年【正文】1996年中國《刑事訴訟法》修改後，法律文本確立了「抗辯式」的庭審制度。然而，多年的刑事審判運作實踐與學者的實證研究卻一再指出：控辯雙方有時還未實現形式平等，遑論實質平等；反因實力懸殊而導致控方對審判過程及裁判結果的客觀支配；[1]甚至法官審判時，明顯不公平對待被告及其律師。故在這種情況下，我們若一味強調法官的消極、形式中立，僅僅根據控辯雙方的庭審舉證、質證進行消極判定，就未必合理。有鑒於此，我們必須重新界定法官庭審時的恰當角色，賦予他對被告的客觀照料義務，實現控辯雙方的實質平等。一、刑事法官對被告進行客觀照料的理論基礎刑事訴訟法被譽為憲法的測震器{1}，這是因為，刑罰是國家對公民自由侵害方式中最為嚴峻的一項，也因此被視為最受爭議的一項。在整個刑事訴訟的流程中，作為實現國家刑罰權最為重要一環的刑事審判，其地位舉足輕重。一般來說，審判是「糾紛當事者之間存在對立，具有中立性的第三者，應一方當事者的要求針對這一對立作出某種權威的判斷」{2}，但當爭議雙方找到的第三者隨著程序的推進而做出支持某一方的判決時，三方結構衍變為敗訴方認為的二對一結構{3}，除非敗訴方認為其能夠實質性地影響到法院與法官的最終判斷，並適度支配審判的進程。然而，在中國刑事審判中，有罪率奇高[2]，被控方起訴的被告幾乎都是敗訴方，故在這種情況下，如何消除被定罪的被告視刑事審判為控方與法官針對他的「二對一」的線性結構的偏見就非常重要。因而，儘管刑事審判的目的之一是發現案件事實，實現國家刑罰權，但為獲取被告的心悅誠服，達到成功矯治、教育、再社會化的功能，國家權力不僅需要自我異化為審判權與控訴權，還在於對被告正當權益的維護，使其能夠實質性地影響到法官的審判過程與裁判結果。刑事法官維護被告正當權益包含兩個方面：消極尊重與積極照顧。消極尊重被告的權益，即是說，法官應當根據法律，保持形式中立的外觀，平等對待被告為實現自己利益的各項訴訟權利，譬如證據調查請求權、舉證權、質證權與辯護權。法官需要認真傾聽被告對控方指控提出的異議，給予被告對控方證據發表意見的機會，尊重律師為被告利益進行的積極抗辯。因此，法官對被告方的消極尊重權，其本質就是塑造其審判時的消極中立性，實現同等對待控辯雙方的最低要求。捍衛法官的形式中立與對被告的消極尊重，必須以控辯雙方具備完全或至少大致平等的對抗能力為前提。然而事實上，如果被告方因庭前取證能力、法庭舉證與質證的水平不足，或者因經濟能力無法聘請優秀律師時，就可能導致控辯雙方無力在庭審時進行實質性的平等對抗，從而根本無法同等影響法官的心證。固然，一些大陸法國家，如德國，檢察官具有客觀義務，應該在審判中提出有利、不利被告的證據，但一旦做出起訴決定，他們將拋開其中立態度，儘力去贏得訴訟，甚至不亞於美國檢察官{4}。與此相比，在中國的刑事審判中，檢察官作為司法機關與法律監督機關，承擔收集有利不利被告證據的責任，本應更加客觀中立，但根據刑訴法與相關法律解釋的規定，檢察官在刑事審判實踐中卻「依法隱瞞證據」，侵犯辯護一方的質證權或辯護權。[3]若此時，法官仍固守仲裁者的角色，保持所謂的消極中立，其風險不僅因相反證據無法同時提出而不能查清案件事實，更可能促使被告處於控方的單方支配中。所以，現代刑事審判除了強調法官的消極尊重義務，還提倡在一定條件下，法官對被告的積極照顧。所謂法官的客觀照料義務，是指當被告無法通過自己的努力實現正當權利的維護，尤其是難以提出有利於己的無罪、罪輕證據時，鑒於他面臨強大且專業的檢察官，法官理應實施有利被告的照顧措施，如依職權或申請調取有利被告的證據，詢問證人引出無罪或罪輕的信息，甚至在特定條件下，進行庭外調查核實證據。法官對被告的客觀照料義務，在日本刑事審判中有所體現。按照著名學者松尾浩也的觀點，法官庭審依職權調查的主要是有利被告的證據；與之相反，即使檢察官舉證活動不充分，法院也不具有對此加以補充的義務。除非法院偶然獲取了重要證據，且檢察官又因明顯的疏忽，沒有對此證據提出申請調查這樣雙重偶然的情況下，作為例外，法官負有督促檢察官舉證的義務{5}。同樣，我國台灣地區「刑事訴訟法」2003年修改後，確立了「改良式的當事人進行主義」，其第163條第Ⅱ款規定：「法院為發現事實，得依職權調查證據。但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之。」可見，為發現真實，法官享有裁量性的證據調查權；但於公平正義或對被告有重大利益的證據，法官應該調查證據，因此，法官仍然對被告具照料義務。台灣一些學者甚至主張，「惟真正『公平法院』之理想狀態，就發現真實之目標而言，法院職權調查證據之義務，應僅限定為被告之利益始得為之。」{6}這進一步明確了法官庭審時的照料義務，即調查證據時，僅應收集有利被告的證據。甚至在英美國家一些司法區，法官也可能具有照料義務。譬如，紐約州對重罪案件的審判中，若辯護律師的表現很糟糕，其無效幫助就可能打破控辯雙方平衡的假定，此時法官若不積極調查證據補償辯護能力的不足，則被告有權提起上訴。因為被告的辯護權受到聯邦與州憲法的雙重保護，因此辯護權行使不好，不僅是對抗制的不足，也是被告憲法權利的缺陷。[4]因此可以說，法官的客觀照料義務在一些國家或地區必不可少，它與法官查明案件事實的責任不同。查明事實的責任既應調查有利被告的證據，也應調查不利被告的證據；而照料義務更加凸顯法官調查有利被告的證據。在中國刑事審判的現代轉型中，證明責任主要由控方承擔，他們也具有調查證據的能力。法官一般是保持聽證的角色，不應積極調查不利被告的證據。不過，被告方在庭審中相對弱勢，為實現控辯雙方的實質平等，故而我們應主張法官調查有利被告的證據，即承擔照料義務。可以說，法官客觀照料義務的理論基礎是：第一，這一許可權源於法院發現真實的一般性義務。發現真實不僅需聽取控方的舉證，還需發現有利被告的證據，所謂兼聽則明。第二，若被告方的舉證活動不充分，法官可以通過這種方式進行補充。因為雖然通過辯護人的介入，可以或多或少地縮小檢察官與被告人之間的力量差距，但是，還不能說這就實現了二者的力量對等，更何況，在一部分案件中還沒有律師的介入。在這種情況下，法院可以通過職權活動，實現所謂的實質性當事人主義{5}。二、刑事法官適當的客觀照料義務與其庭審中立地位的兼容性刑事法官審判時應該保持中立。著名學者戈爾丁在《法律哲學》中對法官中立提出了三個核心標準：（1）任何人不能充當有關自己案件的法官；（2）結果中不應包含糾紛解決者個人的利益；（3）糾紛解決者不應有支持或反對某一方的偏見。[5]就以上的定義或標準而言，我們無法推論出法官中立究竟應該採取何種樣態——消極中立或積極中立。但是長期以來，英美刑事庭審中控辯雙方分庭抗禮、裁判者「消極」中立的畫面，使我們視「消極中立」為固定片語，甚至演變成一種抽象話語或圖騰崇拜。但是，過度強調法官刑事審判時必須消極方能中立，遮蔽了各國刑事審判實踐中裁判者可能開示的多種中立類型。近年來，一些論者已經提出，在現代型刑事訴訟制度中，審判職能的運作具有明顯的「中立性」特徵，審判者在程序結構和運作中始終保持著客觀中立的立場和地位。雖然這種「中立性」在具體形式上可能存在著「消極」與「積極」的差異，但這種「積極」仍然是以「中立」為前提和底線的，並不必然意味著偏見和傾向。例如在英美當事人主義訴訟中，審判中立就具體表現為一種「消極中立」。……相反，大陸職權主義訴訟則將訴訟視為是仲裁者發現真實的活動，因此不能完全取決於雙方當事人在司法技術上的競爭，而必須由富有法律知識、經驗的職業法官依職權進行審判，積極、主動地調查證據。……法官中立並不是通過限制法官在訴訟中的行為空間來實現的，而是通過實質性的內心中立與外顯的客觀調查活動來體現的，因而法官中立是一種「積極中立」{7}。由此可見，法官在各國刑事審判中，可以表現出消極中立與積極中立的理論分野。然而事實上，我們若作進一步的考證，可以發現英美、德法、日意諸國的刑事庭審中，法官或裁判者其實都是採取消極中立與積極中立的混合形態，只是說英美庭審裁判者更趨向消極中立，而德法法官傾向積極中立。[6]消極中立就是法官審判時同等對待控辯雙方的訴訟權益，並採取一種被動聽審的狀態；而積極中立，是指法官在保持中立地位的前提下，依職權或控辯雙方的申請調查證據。就刑事法官對待被告而言，消極中立就是其對被告權益的消極尊重，而積極中立，則是對被告的客觀照料。儘管理論上可以成立，但是否實踐中法官對被告的客觀照料會導致其失去中立性呢？其實不然。理由如下：第一，在積極倡導法官對被告履行照料義務的日本與德國，雖不排除、但很少因此而出現法官的不公。更何況這些國家或地區的一些論者甚至主張，法官的證據調查權只有因照料被告時才是正當的。第二，主張法官對被告的客觀照料義務，某種程度上恰好是對法官可能對被告存在的預先偏見的矯正。邊沁早就發現：法官，由於職業的原因，往往習慣於看見罪犯，並堅定不移地相信確實存在犯罪。因此，他們一般都存有不利於被指控人的偏見{8}。特別是在中國刑事庭審中被告有罪率極高、起訴複印件主義導致法官審前看到不利被告證據的相關信息，這都會預先促使法官形成不利被告的偏見。因此，賦予法官對被告的客觀照料義務，恰恰可以使其關注有利被告的證據。第三，主張法官對被告進行照料，只是意味著法官應該在一定條件下採取恰當的證據調查行為，而非直接取代辯方的權利，毋寧說，法官只是在辯方取證、舉證存在客觀不能或較大的困難時，才積極調查證據，從而照料被告。因此我們可以說，法官為實現對被告的客觀照料義務而從事的證據調查行為，是能夠與其中立性兼容的，或者說，法官只有因適當地照料被告才可能中立。甚至可以說，在中國刑事庭審實踐運作的當前狀況下（見下面的論證），若沒有法官對被告適當的客觀照料義務，反而會導致被告不僅在形式上無法同控方平等對抗，且無法實質性影響到法官的心證。因為中國刑事審判存在控辯雙方嚴重不平等的訊問與被訊問局面，若把法官在這種情況下的消極聽證視為「超脫」或「客觀」，實在是對「控辯平等、法官居中裁判」的對抗制原則的嚴重曲解{9}！當然，法官照料被告，必須注意掌握度的藝術，在調查有利被告的證據與中立性之間保持恰當的平衡。三、中國法官刑事審判時客觀照料被告的理由（一）法庭空間布局顯示控辯雙方不平等某種程度上說，刑事審判可被視為控辯雙方爭奪審判權力資源的過程，而天然與法官共享國家司法權的控方必然更加遊刃有餘[7]，或許通過刑事庭審的外在格局就可一目了然。學者們把中國刑事庭審中控辯審（甚至包括被害人）三方的席位設置的組合圖稱之為「傘形結構」。[8]法官左邊是檢察官席位（被害人緊挨檢察官席位）、右邊是辯護人席位，正對面就是被告席位。可以說，從法庭布局上，檢察官、被告與法官的威權距離就不等。法庭空間外在布局的差異，往往是內在權力／權利不對等的真實寫照，體現在對於肉體、表面、光線、目光的某種統一分配上，其內在機制能夠產生制約每個人的關係{10}，其目的是塑造某一特定的印象，在社會學家看來，這就是所謂前台的建構。[9]前台的設置、定格甚至類型化總是為了表現不同的場景，其結果是「當個體充當某一建構好的角色時，他（或她）通常會發現，某一特定的前台已經設置好了」。他進入法庭設置的場景，也即將命定扮演前台所固定的角色。而「傘形結構」的前台設置，栩栩如生地展現了被告權利與法官權力的遙遠，甚至與律師的距離都反映出他的煢煢孑立。同時，庭審被告往往在法庭中穿上代表某種身份的羈押服飾，且大多時候在整個審判的過程中採取站立姿態，法官、檢察官、辯護律師都是直呼「被告」或「被告某某」，而非如英美國家或中國台灣地區，稱被告為「某某先生」、「某某小姐」。在這種物質、言語構建的法庭布局中，被告面臨控審權力的孤獨；壓抑、無助感一覽無遺，而所謂自由、平等、理性的對話與協商空間何其艱巨；有罪推定的思想通過我們親臨現場，或影視直播感到無遠弗屆。（二）控辯雙方庭前取證能力的不平等拋開庭審布局不談，控辯雙方在法庭上若要平等對抗，其前提是審前階段都擁有資源較為充足的證據收集手段。然而，中國辯護方在審前搜索證據範圍狹小，且受到各種程序條件的重重阻礙。同時，偵控機關審前限制甚或剝奪犯罪嫌疑人的證據調查權，也無法得到有效救濟。因為中國庭審前的所有訴訟階段都沒有中立司法官的介入，因而任何檢察官與偵查員的訴訟行為都不會受到司法審查，所以其違法行為根本難以及時獲得糾正。何況，即便賦予嫌疑人在偵控階段擁有較為充足的證據調查權，他們亦無法付諸實踐。事實上，絕大多數犯罪嫌疑人在審前階段都處於羈押狀態。即使他們未被羈押，在中國特定的社會現實中，當他被貼上嫌疑人的標籤後，亦很難通過自身努力來收集有利於己的證據。而且審判前律師參與不足。按照《刑事訴訟法》的規定，律師在偵查階段連辯護人的身份都不具備。閱卷難、會見難、取證難，也並未因《律師法》修改而改變。在一些重大敏感案件中，辯護律師基本上只能在審查起訴或庭審時看到被告，其根本無法進行有效的調查取證；而且律師為一些被告進行辯護時，會受到社會的強烈譴責乃至謾罵。所以，庭審前律師的極端不利處境，導致他們根本不願進行獨立的證據調查，而是等待審判時尋找有利機會。[10]當然，嫌疑人方調查證據的各種資源與能力，與控方也無法相提並論。這在英美法系國家同樣如此。譬如，英國理論上刑事被告有權利收集證據，但實際上他所採取的行動非常有限。而警察擁有強制性的證據收集權，他卻無經濟能力調查。故為解決該困境，警察原則上有責任調查有利與不利被告的所有證據，「在從事某一偵查行為時，偵查員必須調查所有合理的線索，無論有利被告與否」。[11]大陸法系國家檢察官承擔客觀性義務，他並非「當事人」，需對被告有利不利部分搜集資料，「若非如此，則有違其對真實性與公正性之義務。」{1}中國檢察官也有義務收集有利、不利犯罪嫌疑人的證據，但由於庭審前沒有實行英美國家的證據開示制度，也廢除了大陸法系國家訴訟進入審查起訴階段（甚至偵查時）律師的全面閱卷權，致使嫌疑人方難以做好審判準備。這在一定程度上設置了控辯雙方信息交流的壁壘，阻礙建立相互溝通的順暢渠道。而且，「控辯式庭審」改革要求檢察官主動進攻，他一般不會在審判中提出有利被告的證據；同時，辯方自主搜尋證據的能力非常有限，不可能全面查閱控方卷宗，且又並無證據開示程序，因此，被告要獲取有利自己的證據，幾乎很難獲得具「客觀義務」的檢察官的幫助。因此，控辯雙方取證能力的過度失衡，以致庭審時被告方僅僅是消極抗辯，而非提出證據的積極抗辯。（三）庭審時的「書面中心主義」中國刑事庭審的實質是案件筆錄中心主義，庭審調查除了集中訊問被告外，大多退化為被告與辯護人對控方書面證據發表簡單意見的程序機制。庭審的書面化，大多因證人、鑒定人、被害人不出庭，因此庭審無法按照交叉詢問的規則進行。證人、鑒定人、被害人不出庭作證，確實問題重重，「證言陳述中不情願的停頓，提前背誦的流暢和急速表述，所有這些細微區別和難以描述的狀況，在單調呆板的官方記錄中消失得無影無蹤。」{11}因此，面對書面證據，被告方很難通過詢問控方人證來反駁公訴人，即便他們提出了合理的異議，也很難被法官認可。因為辯方的異議一般沒有其它證據進行印證，而控方證據儘管存在瑕疵，但因為同其它證據能夠印證，而更能被法官採信。同時，庭審控方舉證的書面化，與其舉證策略相得益彰。法庭審判中，公訴方宣讀的案卷筆錄，是偵查人員製作的訊問筆錄、詢問筆錄、辨認筆錄、搜查筆錄等。因為偵查人員對同一個證人、被害人、犯罪嫌疑人會進行多次詢問／訊問，並製作多份筆錄，在一些重大複雜的刑事案件中，偵查人員對同一嫌疑人所做的訊問筆錄多達十餘次，書面材料多達三、四卷，篇幅長達數百頁。在這種情況下，攜帶卷宗出庭的公訴人，為節省法庭調查的時間，盡量避免訴訟拖延與辯護律師的挑刺，經常採取如下的證據出示方式：一是對同一被告、證人、被害人的多次詢問／訊問筆錄，採取有選擇性的宣讀方式，即選取其中最有利指控的筆錄，而對其他筆錄，則拒絕出示；二是對同一份訊問／詢問筆錄，採取有利控方的摘要式宣讀方式；三是對若干個證人所提內容大致接近的證言筆錄，採取合併概括式的介紹方式。[12]在庭審的書面中心主義與控方出示證據方式的交互影響下，被告與辯護人很難對控方證據進行有效質證。此時，若仍然固守法官消極聽證的角色，刑事審判就可能變成控方的一言堂，控辯對抗的程序機制就無法有效運作。（四）庭審律師的參與有限控辯雙方對抗必然是法律人之間的互動，辯護律師參與法庭證據調查不可或缺。刑事審判可以理解為社會性事件在法律視野中的選擇性呈現，並在相關法律技術的支配下，展現出一種特殊的知識運作方式：「當一個糾紛變成訴訟的時候，這種解決糾紛的司法方式首先就要經過用法律知識把現實中的糾紛重新加以過濾並建構的過程，由此，才將現實世界的糾紛『翻譯』為法律訴訟，並納入到法律場域當中。而糾紛進入司法場域變成訴訟之後，解決訴訟的方式就是依賴法律知識將糾紛轉化為『對權利的管理』，而這種權利管理過程實際上是一種特殊的司法理性的運作過程，……因此，司法過程不僅意味著一個特殊的知識運作過程，而且意味著一種特殊的思考糾紛的方式，這種法律知識和法庭思維方式構成了現代法治的根本特徵。換句話說，司法過程中的特殊性就在於司法是一項專門化的活動，需要專業的法律知識、專門的司法技藝和專門的法律思維，而這一切都是被法律共同體所實踐的。」{12}刑事庭審雖內嵌於社會之中，但程序規則、證據法則與刑事實體法形成了重重帷幕，對生活事實進行層層抽離，因而進入法庭中的證據與事實被罩上了法律的面紗。而控方人員是法律專家，與法官具有相同的認知圖譜、分享共同的價值理念。而心理學與經濟學表明，人們往往願意與自己的同行進行交流，不僅能互為欣賞，同時節約相互交流的成本，熟悉的環境也簡化庭審認證的複雜性，因為一些隱含的前提無需澄清，相關的推理也可省略。但對法律知識知之甚少的被告，被強制拋入恍如隔世的法庭中，因常常終其一生只此一次涉足訴訟，面臨無比複雜且具有高度專門性的訴訟規則、司法程序、法律技巧，好似迷途之羔羊[13]，需要阿里阿德涅之線——律師的幫助——才能走出法之迷宮。故而，被告需要在法律專家的幫助下才能有效地從事影響法官認證的活動，沒有律師的參與，對．於被告來說，過度劇烈的審判環境變化，可能導致庭審參與者們共享定義的錯亂，從而無法共同互動[14]，而被告親自承擔辯護之責反而更加不公。因此，被告缺乏律師的幫助，很可能在法言法語與案件事實交織而成的斑駁之網中，成為被支配的客體。因為進入法庭的場域，「意味著心照不宣地接受遊戲規則，它意味著特定的鬥爭形式是合法的、而別的形式則被排除。這樣，進入專業場域，就意味著把鬥爭限於被認為是合法的專業程序的形式與術語，而人身攻擊與身體暴力則被當作非專業的鬥爭形式加以排除」{13}。哲人們說，是語言說人而不是人說語言，對法律語言的無知使被告無法理解、反駁控方的有利主張[15]，因為法律言語的後面潛藏著一整套制度和理念。而在我們推崇的英美法系庭審程序，庭審的事實認定活動與一般社會實踐中採用的事實調查方法相差更遠，一個普通人在沒有律師幫助的情況下，他很難從其日常生活中總結出一些經驗，使其可以運用在司法證明中。同樣，中國控辯式的庭審運作方式，尤其在被告成為檢察官訊問焦點與法官被塑造成消極中立的現實中，唯有專業律師通過法的言說才能格式化他的主張與要求，從而控辯審三方在法庭的微觀空間中，才能建構起法律人互動的城邦。當然，律師介入不僅因法律技巧嫻熟而能與控審良性博弈，更在於使被告擺脫了多重角色的緊張——被告、證人與辯護人的角色衝突。而角色是對群體或社會中具有某一特定身份的人的行為期待，在每一次高度結構化的社會互動中（比如刑事庭審），社會都為相關的參與人員提供「劇本」與角色扮演的規範。角色的學習就是要領會某一特定身份被期待的或必需的行為{14}。而對被告、證人、辯護人的角色預期與制裁規範並不相同，被告同時行使三種角色就會出現「相互對立的要求被置於同一角色之中」的緊張與衝突。而當前辯護人參與刑庭審判仍有限[16]，他們在法庭上究竟能起多大作用尚待商榷。即便法庭為被告指定律師，然而對其激勵不足，且他們大多為剛入行的新手，或是沒有多少業務。我在實踐中觀察到的一些案例表明，指定律師的辯護非常消極。其中一例殺人案中，整個庭審過程律師只說話一次，以致被告發出如此質疑：「我不明白為什麼指定辯護人。請辯護人說幾句話」。且有時檢察官對律師具有明顯的敵對態度，法官對其提出的辯護主張、證據信息也難以公平對待。[17]尤其在職務犯罪、暴力侵權的案件中，辯護律師很難得到受害方、社會公眾的理解，以致被害人對律師說：「律師拿辯護費回家買棺材去」[18]。更何況，若律師的有效幫助對大多數被告而言遙不可及，即便賦予被告具有國際性普遍原理的沉默權或反對自證其罪特權，仍如一紙具文。[19]而司法現實也令人憂心忡忡，隨著法律技術日趨複雜，優質的市場化的律師服務便很可能成為只有少數人才消費得起的奢侈品……[20]而在中國，這一點尤其表現得畸形，出現了「名律師+貪官」的現象，因為貪官們都是有頭臉的人，家屬們也希望請一個名律師，名律師跟這些高官的身份才算匹配。[21]而在我所閱讀與觀察到的案例中，一些暴力犯罪的被告大多貧窮，國家指定的律師，其辯護往往草草了事，甚至在一些案件中，辯護人被稱為「御用律師」。四、合理建構刑事法官庭審時的客觀照料義務構築控辯平等對抗或自由交流信息的空間是程序公平、自治的前提，但若被告根本不擁有決定自己命運的權利、手段、資源與控方相抗衡，其對法官心證的影響也無法與後者等量齊觀，那麼形式平等的外觀就退化成遮蔽實質不公平的一襲華麗外套，法官因其對控方信息的兼收並蓄而使其中立地位岌岌可危。而「程序是國家與公民個人之間的紐帶」，它應該具有「作繭自縛」的效應。{15}當今中國刑事庭審程序自縛力之薄弱[22]，部分原因在於它無法給予被告充分利用庭審程序之能力，也無法藉助檢察官的照顧來平衡他們之間的實力懸殊。事實上，即便嚴格承擔「客觀義務」的德國檢察官，犯罪嫌疑人雖可申請但不能強迫其調查無罪、罪輕的證據，甚至他還可能通過申請詢問某些證人或調取某些證據，無意中向控方提供了一些以後可能會不利於犯罪嫌疑人的寶貴信息。因此，有經驗的辯護律師會建議嫌疑人，除非絕對肯定某項證據會證明其無罪，否則不向檢察官提出調取證據的申請{4}。因而，中國當今刑事庭審程序的改革，首要前提必須反覆強調法官對被告的消極尊重義務，傾聽被告方的舉證、質證，同等對待控辯雙方，實現法官的形式、消極中立。在此基礎上，還需實現控辯雙方的實質平等，這除了賦予與落實辯方更加多樣的審前取證手段，完善證據交換或辯方閱卷制度，保障證人、被害人出庭外，更應加強法官對被告的客觀照料義務。事實上，法官根據職權或依被告方的申請，適度調查證據與對被告進行關照是必要的，而不能以控辯式庭審制度為借口，推掉其承擔的責任與義務。人們用「誰主張誰舉證」來描述當事人主義，固然作為表述劃分訴訟程序或舉證責任的形式性原理，或作為防止法官偏袒訴訟一方的實質性原理是對的。但若著眼於當事人主義的本質或功能時，則是一種極為膚淺性和原始性的理解。當事人主義的本質或功能在於確保訴訟雙方在任何場合都保持平等，尤其是實質的平等{16}。因此，面臨中國刑事庭審中控辯雙方嚴重不平等的訊問與被訊問局面，法官若把消極聽證奉為「超脫」；「中立」與「客觀」的圭臬，則是對控辯平等對抗、法官居中裁判的誤解。法官應擔負積極照料被告的義務，當其履行程序的權益能力受到自身或客觀條件的限制時，理應進行證據調查，方能扭轉過度失衡的控辯對抗，尤其在被告沒有律師幫助的情況下。具體措施如下：（一）法官訊問／詢問人證引出有利被告的新信息1996年刑事庭審制度改革後，控辯雙方從理論上主導法庭的證據調查，但因被告沒有沉默權，且首先成為控方訊問的對象，加之部分案件被告沒有辯護律師的幫助，故某種程度上，法庭調查成為控方單方訊問／詢問的局面，從而導致控辯雙方失衡。一些學者的實證研究指出，當被告沒有辯護人時，檢察官的訊問／詢問內容往往只涉及對被告不利的方面，而口頭證言只是對書面證言的重述，爭議事實容易被掩蓋起來。[23]何況，即使有辯護人的幫助，由於實行起訴複印件主義，辯護人在法庭閱卷所知道的僅僅是部分不利被告的證據，加之取證權受到極大的約束，庭審的質證功能也很難發揮。因此為扭轉這一局面，在特定情況下，賦予法官對被告、證人、被害人與鑒定人的補充訊問／詢問權，是非常必要的。法官補充調查人證的情況主要有兩種。第一，被告沒有辯護律師。當被告在法庭審判沒有聘請或被指派辯護人時，在控方（包括被害方）訊問被告後，法官應該根據情況適時補充訊問被告，引出對其無罪或罪輕的案件信息，避免在調查被告時，使其成為控方單方訊問的客體。在調查其它人證時，應該按照交叉詢問的原則，由控辯雙方根據申請證人出庭的不同情況，按照主詢問、反詢問、再主詢問、再反詢問……的順序進行。法官在控辯雙方詢問證人完畢之後，可以視情況詢問證人、被害人與鑒定人，澄清案件事實，實現對被告權益的保障。事實上，在實踐中，部分「法官之所以積極地進行訊問或詢問，正是考慮到被告沒有辯護律師，而檢察官對有利於被告人的情況均沒有問及，這樣不利於被告人的保護。」{17}第二，當被告有辯護律師的幫助時，法官的補充調查權。應該說，辯護律師與公訴人、法官均為專業的法律人，能夠有效互動。同時，辯護人的參與，避免被告庭審承擔多種角色的窘境。然而，仍應賦予法官對人證的補充調查權，這不僅是澄清控辯雙方未問及的案件事實，解決法官的心證疑惑，也是客觀上有效幫助被告的一個途徑。當然，法官在辯護律師的參與下無論釋明心證，還是調查有利被告的證據，都應該是補充性的，即在控辯雙方訊問／詢問完畢之後進行。（二）法官傳喚證人出庭、調取實物證據到庭法官客觀照料義務的另一表現是，傳喚有利被告的證人出庭、調取相關新的實物證據。一般來說，控辯式的庭審制度改革，要求控辯雙方舉證，法官不應該主動調取新證據。但因為辯方審判前取證能力不足，控方向被告方依法隱瞞證據信息，甚至搞證據突襲，故必須賦予法官調取有利被告新證據的義務。且嚴格來說，法官庭審調取新證據也應該限制在有利被告的範圍內。現在一些法律或司法解釋已經對此有些規定。六部委在《關於〈中華人民共和國刑事訴訟法〉實施中若干問題的規定》的第41條要求：人民法院可以向人民檢察院調取需要調查核實的證據材料；人民法院也可以根據辯護人、被告人的申請，向人民檢察院調取在偵查、審查起訴中收集的有關被告人無罪或罪輕的證據材料。人民檢察院應當自收到人民法院要求調取證據材料決定書後三日內移交。最高院司法解釋第158條規定：人民法院向人民檢察院調取需要調查核實的證據材料；或者根據辯護人、被告人的申請，向人民檢察院調取在偵查、審查起訴中收集的有關被告無罪和罪輕的證據材料，應當通知人民檢察院在收到調取證據材料決定書後三日內移交。第159條規定：合議庭在案件審理過程中，發現被告人可能有自首、立功等法定量刑情節，而起訴書和移送的證據材料中沒有這方面的材料的，應當建議人民檢察院補充偵查。然而，前面的規定不僅調取的證據範圍較少，而且調取對象較窄，故有必要進一步改革：第一，依辯方申請調取有利被告的新證據。被告或辯護律師可以向法官提出申請，給出恰當的理由，如搜集這些證據存在特定的困難，或者無權收集（保密材料），並且辯方應該指出法官調查證據的線索：控方卷宗內存在有利被告的證據，或者其它單位或個人擁有有利被告的證據，或特定的證人知道案情卻沒有出庭，甚至根本沒有提供書面證據。法官經過初步審查，認為調取新的實物證據，或傳喚新的證人出庭，確實能夠有利於案件事實的調查，就應該調取新證據。第二，依職權主動調取新證據。法官在準備庭審與案件審理的過程中，發現有利被告的證據，而控辯雙方都沒有提出，此時，根據恰當的理由，法官應該依職權調取新證據。但是，在調取新證據之前，法官應該徵求控辯雙方尤其是辯方的意見。（三）法官庭外調查核實有利被告的證據根據相關法律規定，中國法官進行庭外調查時，是合議庭對證據仍有疑問，故調查的目的是核實證據，而不是收集、調取新的證據。調查的方式是勘驗、檢查、扣押、鑒定和查詢、凍結。故當案件證據不充分時，合議庭是不能進行庭外調查的。但根據法官對被告的照料義務，法官庭外調查權仍需要有所變革。首先，法官不僅應核實證據，且可以收集有利被告的新證據。當法官庭審知道或辯方申請存在新的或有利於被告的證據時，若有必要（被告方適度的證明），法官完全可以通過庭外調查來獲取新證據，尤其是死刑案件。當然，法官調查有利被告的新證據，必須符合一定的條件：首先辯方申請調查某一新證據需提供一定的線索，並證明自己因客觀原因無法獲取；其次該證據不收集，有毀損、滅失危險。而法官在特定情況下主動調查有利被告的新證據，同樣應該滿足這些條件，且首先應徵求控辯雙方的意見。無論法官依申請或是職權調查有利被告的新證據，都應賦予控辯雙方的參與權。其次，法官庭外保全證據。當然，一些研究還指出，辯方可以在法官庭前的準備程序中申請法官保全證據。因為辯方取證能力的天然薄弱，導致取證困難，因此賦予辯方庭前申請法官保全證據的權利就顯得十分必要。而且辯方申請法官保全證據與查明案件事實相關。何況，對於辯方取證能力明顯弱於控方的刑事訴訟而言，強化辯方的取證能力必然包含著必要的情況下，賦予其申請法院調查取證的權利，但申請的時間應當界定為庭前，只有這樣，才不至於影響審判的順暢進行。當然，辯方庭審過程中才知悉的，只要不過分遲延，也應當允許其在庭審進行過程中申請。[24]最後，增加對有利被告證人的詢問方法。控辯雙方與法官本應直接傳喚甚至強制證人、鑒定人到庭，但在中國刑事證人不出庭的社會現實的特定製約下，法官應該在庭外對證人進行詢問，搜集有利被告的證據信息。比如證人因為高齡、生病、居住偏遠等情況，難以來法院的；或證人突然要到國外，難以按照預定庭審日期到庭的時候{5}，審判長可以親自或委託合議庭其他法官進行庭外人證調查，但調查前應聽取檢察官、被告或辯護人的意見，或者經由當事人提出申請，並預先告知他們了解調查事項的機會，如地點、時間、調查內容。五、結語中國刑事法官庭審時為實現控辯雙方的實質平等，理應承擔照料弱勢被告的客觀義務。現代刑事審判雖然把證明責任賦予控辯雙方，但是被告方因自身訴訟能力的局限，仍然無法與強大的控方平等對抗。因此，弱肉強食的「市場真理觀」並不與中國訴訟實踐相符。也正是在這一意義上，法官在刑事審判時就並非消極被動的仲裁者，而是應有限度地能動調查證據。只不過，就法官的證據調查權而言，我們更應該強調其對有利被告證據信息的調查，實現控辯審之間權力／權利的動態平衡。這是現代型刑事審判的真諦。[25]當然最後應注意，強調法官對被告的客觀照料義務，並非否定增強辯方的訴訟權利，且二者之間並不存在矛盾與衝突。【作者簡介】陳如超，西南政法大學刑事偵查學院副教授，法學博士。【注釋】[1]中國刑事審判中控方支配審判過程及其結果的相關研究，請參見：陳瑞華．刑事訴訟的中國模式{M}．北京：法律出版社，2008：256—287．[2]筆者根據歷年《中華人民共和國最高人民法公報》、《中國法律年鑒》與「最高人民法院工作報告」，發現刑事審判中1997—2007年11年間平均有罪率達到99.43％。[3]參見：孫長永．刑事庭審方式改革出現的問題評析{J}．中國法學，2002，（3）：36．[4]See：Martin Marcus．Above the Fray or Into the Breach：The Judge』s Role in Newyork』s Adversaralsy Stem of Criminal Justice{J}Brook．L．Rev．1192，[57]：1197．[5]參見：戈爾丁．法律哲學{M}．齊海濱，譯．北京：三聯書店，1987：240．[6]英美兩國的刑事法官在審判時可依職權詢問證人、傳喚證人出庭、指定中立的專家進行鑒定。詳細情況see：Martin Marcus．Above the Fray or Into the Breach：the Judge"s Role in Newyork"s Adversaralsy System of Criminal Justice{J}．Brook．L．Rev．1992，[57]：1193，1193—1211．AlsO see：Sean Doran，John D．Jacson，Michael L．seigel．Rethinking Adversaries in Nonjury Criminal Trials{J}．Am．L．Crim．L．1995，[23]：1—44．[7]比如義大利學者在評論義大利檢察官與法官關係時提出疑問：如果它們擁有同樣的職業訓練、同樣的經濟待遇、共同為保護與促進公正利益的司法組織成員、相同的認同感與團結感，那麼被告在檢察官的同僚——法官面前與控方平等的對抗中，他怎可能獲得於已有利的裁判？See：Elisabetta Grande．Italian Criminal Justice：Borrowing and Resistance{J}．American Journal of Comparative Law Spring，2000，[48]：233．[8]參見：卞建林，李菁菁．從我國刑事法庭設置看刑事審判構造的完善{J}．法學研究，2004，（3）：84．[9]有關社會學中「前台」的含義，參見：喬納森·H·特納．社會學理論的結構{M}．邱澤奇，張茂元，譯．北京：華夏出版社，2006：375．[10]實踐的調查數據表明，除非有絕對的把握，律師一般都不積極獨立地行使調查取證權，更傾向於在法庭上獲取證據。參見：張有義．刑事辯護律師執業面臨六大難題{N}．法制日報，2008—1—6（2）．[11]See：Mireille Delmas—Marty，J·R·Spencer，ed．European Criminal Procedures{M}．Cambridge University Press，2002：323．[12]參見：陳瑞華．刑事訴訟的中國模式{M}．北京：法律出版社，2008：122．[13]法律雖無處不在，但當我們未與其謀面時，它對於我們是「無」。而一旦扎入其中，並不斷同法律交手之際，卻越來越深地陷入任人擺布、神秘莫測、似真似幻的天羅地網。它離我們很近，卻又很遙遠。卡夫卡的小說《審判》，描寫了被告K涉足訴訟後，形同困獸，狀似無頭蒼蠅，籠罩在法律所布下的彌天大網中寸步難行。參見：卡夫卡．卡夫卡全集（第1卷）{M}．韓祥瑞，譯．北京：人民文學出版社，2003．[14]波普諾認為：「日常情境的共享定義使得人們可以將世界看作一個穩定的地方，在這裡，或多或少可以『想當然』的處事。」被告無法共享法庭程序的定義，因而必然只有被支配的命運。參見：戴維·波譜諾．社會學{M}．李強，等，譯．10版，北京：中國人民大學出版社，1999：97．[15]「日常生活能夠保持穩定和富有意義，要依賴於我們對說什麼和為什麼說的文化預設的共同理解。如果我們不能認為這些預設是理所當然的事情，那麼有意義的交流將是不可能實現的。」參見：安東尼·吉登斯．社會學{M}．趙旭東，譯．4版，北京：北京大學出版社，2007：80．[16]田文昌律師說，刑事案件和刑事業務辯護的比率是7：1，也就是說每7起刑事案，只有1起有律師辯護。毫無疑問，在另外6起案件中，犯罪嫌疑人的正當權利沒能得到保護，司法的公正受到質疑。參見：張一水．罪與罰：刑辯律師何去何從{N}．工人日報，2002—8—10（6）．[17]當然這不僅是中國的問題，日本借鑒當事人主義刑事庭審方式逾60多年，辯護律師所起的作用也較為有限，且他們的辯護行為引起檢察官的敵視，受到法官經常嚴厲的批評。See：Malcolm M．Feeley，Setsuo Miyazawa，ed．The Japanese Adversary System in Context{M}．Palgrave Macmillan，2002：53．[18]參見：孟登科．守護正義，還是守護利益{N}．南方周末，2009—4—30：（8）．[19]美國著名法史大家Langbein談到普通法中反對自證其罪特權的起源時指出：「若無辯護律師之幫助，刑事被告之沉默等於放棄任何辯護；因而在一個擁有死刑的刑事司法中，保持沉默無異於自殺。唯當辯護律師成功重塑刑事審判、並使被告能夠實際保持沉默時，才可能使真正的反對自證其罪風靡於普通法。」See：John H．Langbein．The Historical Origins of the Privilege Again Self—Incrimination at Common Law{J}．Mich．L．Rev．1994，[92]：1047，1084．[20]布萊克認為：「在現代社會中，與律師的接觸程度與等級成正比變化。例如，在美國，高收入的人更可能去請律師，自己擁有房產的人也是如此。」參見：唐納德·J·布萊克．法律的運作行為{M}．唐越，蘇力，譯．北京：中國政法大學出版社，2004：20．[21]參見：趙一海．為社保案「貪官」辯護的律師們{N}．南方周末，2009—5—30（10）．[22]測定程序自縛力的強弱，在中國難以有精確數據支持。但從當事人通過新聞渠道或向權力、政府等國家組織上訪中可窺一斑，季衛東教授同時指出中國程序因為「選擇與程序脫節，出現事與願違的情況：當事人可以出爾反爾，任意翻案；案件可以一判再判，隨時回爐；司法官可以先報後判，多方周旋；上級機關可以複查提審，主動干預。參見：季衛東．法治秩序的建構{M}．北京：中國政法大學出版社，1999：61—62．[23]參見：左衛民．刑事證人出庭作證程序：實證研究與理論闡析{J}．中外法學，2005，（6）：92，[24]參見：田文昌，陳瑞華．《中華人民共和國刑訴法》再修改律師建議稿與論證{M}．北京：法律出版社，2007：297—298．[25]法學大師朗貝因通過比較法指出，司法職業應該設計為法官勤奮與對當事人雙方優秀激勵這樣的一種綜合範式。See：John H．Langbein．The German Adwantage in Civil Procedure{J}．U．CHI．L．Rev．1985，[52]：848，856．【參考文獻】{1}克勞斯·羅科信．刑事訴訟法{M}．吳麗琪，譯．北京：法律出版社，2003：13．{2}棚瀨孝雄．糾紛的解決與審判制度{M}．王亞新，譯．北京：中國政法大學出版社，2004：1．{3}馬丁·夏皮羅．法院：比較法上和政治學上的分析{M}．張生，等，譯．北京：中國政法大學出版社，2005：2．{4}托馬斯·魏根特．德國刑事訴訟程序{M}．岳禮玲，溫小潔，譯．北京：中國政法大學出版，2004：41．{5}松尾浩也．刑事訴訟法{M}．丁相順，譯．北京：中國人民大學出版社，2005：328—329．{6}黃東熊，等．刑事證據法則之新發展{M}．台北：學林文化事業有限公司，2003：414．{7}左衛民，萬毅．我國刑事訴訟制度改革若干理論問題研究{J}．中國法學，2003，（4）：143．{8}米爾吉安·R·達馬斯卡．比較法視野中的證據制度{M}．吳宏耀，等，譯．北京：中國人民公安大學出版社，2006：197．{9}孫長永．探索正當程序{M}．北京：中國法制出版社，2005：479．{10}米歇爾·福柯．規訓與懲罰{M}．劉北成，楊遠嬰，譯．北京：北京三聯書店，2003：226．{11}拉德布魯赫．法學導論{M}．米健，朱林，譯．北京：中國大百科全書出版社，1997：125．{12}強世功．立法者的法理學{M}．北京：北京三聯書店，2007：8．{13}戴維·斯沃茨．文化與權力——布爾迪厄的社會學{M}．陶東風，譯．上海：上海譯文出版社，2005：145．{14}戴維·波譜諾．社會學{M}．10版．北京：中國人民大學出版社，1999：97．{15}季衛東．法治秩序的建構{M}．北京：中國政法大學出版社，1999：19．{16}王雲海．日本司法鑒定製度的現狀與改革{J}．法律科學，2003，（6）：119．{17}左衛民．刑事證人出庭作證程序：實證研究與理論闡析{J}．中外法學，2005，（6）：641．
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