【學法37】如何規範運用監察法規定的調查措施？ | 233

為保證監察機關有效履行監察職能，監察法賦予監察機關必要的許可權，分別規定了12（談話、訊問、詢問、查詢、凍結、搜查、調取、查封、扣押、勘驗檢查、鑒定、留置）+3（技術調查、通緝、限制出境）種調查措施，這12+3種調查措施有的是將紀檢監察機關長期以來實踐中運用的執紀審查手段確定為法定許可權，有的則直接借鑒吸收了刑事訴訟法有關偵查措施和強制措施的規定。

規範運用監察法規定的調查措施是以法治思維和法治方式反對腐敗的重要體現，筆者結合個人的學習思考與工作實際，對如何規範運用談話、訊問、留置、查詢、凍結、搜查、技術調查等7種重要的調查措施談一談個人觀點，希冀對立法完善和辦案實踐有所裨益。

監察法第十九條是有關運用談話措施的規定。中共中央紀律檢查委員會、中華人民共和國國家監察委員會法規室編寫的《<中華人民共和國監察法>釋義》（以下簡稱《監察法釋義》）在對監察法第十九條進行釋義時指出：「規定本條的主要目的是使監察工作與黨內監督執紀『四種形態』的第一種形態相匹配，使談話成為一種法律手段。」由此可見，監察法規定的談話措施是與《中國共產黨紀律檢查機關監督執紀工作規則（試行）》（以下簡稱《監督執紀規則》）第四章「談話函詢」規定的談話方式相呼應，監察法規定的談話措施針對的是可能發生職務違法的監察對象，《監督執紀規則》規定的談話方式針對的是可能發生違紀的黨員幹部。

這裡首先需要明晰一個概念即什麼是「可能發生職務違法」？

根據《監察法釋義》的解釋，可能發生職務違法，主要是指監察對象有相關問題線索反映，或者有職務違法方面的苗頭性、傾向性問題等。我認為，這一解釋過於籠統和原則，實踐中不容易準確把握。「可能發生職務違法」，從字面意義上理解，是指存在發生職務違法的可能性。可能性與現實性是對立統一的關係，可能作為事物的潛在趨勢，預示著事物的發展方向，著眼於未來；現實作為當下的客觀存在，是事物的現狀，著眼於眼前。可能包含在現實之中，是潛在的、未實現的現實；現實之所以成為現實，首先是可能的，有著發展成為現實的因素和依據。

據此，我認為，實踐中認定「可能發生職務違法」要注意把握兩點：

第一，認定「可能發生職務違法」是一種主觀認識和判斷；第二，這種主觀認識和判斷必須有一定依據，不能出於主觀臆斷或隨意猜測，但依據不等於證據，依據的外延更寬。比如，問題線索反映某領導幹部與某企業老闆關係密切、資產存在異常等，這可以作為認定該領導幹部可能發生職務違法的依據，但不能作為證據。準確把握這一點還需要弄清楚「可能發生職務違法」與「涉嫌職務違法」的聯繫和區別。

本質上，「可能發生職務違法」與「涉嫌職務違法」都是一種可能性，從概率的角度講，都是指發生職務違法的概率大於0但未達到100%，認定「可能發生職務違法」和認定「涉嫌職務違法」都是一種主觀認識和判斷，區別在於「涉嫌職務違法」比「可能發生職務違法」概率更高；認為「可能發生職務違法」只需建立在一定依據之上，而認為「涉嫌職務違法」必須建立在一定的證據之上，但並不要求證據達到「確實、充分」的程度，因為揭示和查明職務違法或職務犯罪本身需要一個過程。

關於談話措施的運用還有一個問題需要明確。根據監察法第十九條的規定以及《監察法釋義》對該條的解釋，談話措施適用的對象是可能發生職務違法的監察對象，但是否只能適用於可能發生職務違法的監察對象？這需要結合監察法第二十一條第一款的規定進行理解。監察法第二十條第一款規定：「在調查過程中，對涉嫌職務違法的被調查人，監察機關可以要求其就涉嫌違法行為作出陳述，必要時向被調查人出具書面通知。」

那麼，要求涉嫌職務違法的被調查人就涉嫌違法行為作出陳述採取何種形式呢？

《監察法釋義》對此雖然沒有明確，但《監察法釋義》在對第二十條進行解釋時指出：「監察機關調查人員在要求涉嫌職務違法的被調查人作出陳述，以及訊問涉嫌貪污賄賂、失職瀆職等職務犯罪的被調查人時，應當首先提問被調查人是否有違法犯罪行為，讓他陳述有違法犯罪的事實的情節或者沒有違法犯罪的辯解，然後再向他提出問題。」由此可見，要求涉嫌職務違法的被調查人就涉嫌違法行為作出陳述，也是採取監察機關調查人員提問、被調查人回答的方式。採取問答的方式可以是談話，也可以是訊問、詢問，但監察法明確規定訊問只能針對涉嫌職務犯罪的被調查人，詢問一般是針對證人。因此，我認為，要求涉嫌職務違法的被調查人作出陳述也可以採取談話措施，並且採取談話措施更為適宜。

二、訊問

監察法第二十條第二款是有關訊問的規定。規範運用訊問措施，需要特別注意把握三點：

第一，訊問只能針對涉嫌貪污賄賂、失職瀆職等職務犯罪的被調查人，對涉嫌職務違法的被調查人，無論違法程度輕重，都不能進行訊問。

第二，訊問必須以立案為前提，這是訊問與談話的重要區別之一。立案標誌著監察機關調查程序的開始，是初步核實與調查的分水嶺，為什麼說訊問必須以立案為前提？我們只要細心研究監察法就會發現，在立案之前監察法表述涉嫌職務違法犯罪的主體用的是「監察對象」一詞，立案之後用的是「被調查人」一詞，也就是說立案之後，涉嫌職務違法犯罪的監察對象身份才轉化為被調查人。訊問針對的對象是涉嫌貪污賄賂、失職瀆職等職務犯罪的被調查人，因此必須以立案為前提。

第三，訊問必須符合刑事訴訟法的有關規定，這是訊問與談話的重要區別之二。監察法第三十三條第二款規定：「監察機關在收集、固定、審查、運用證據時，應當與刑事審判關於證據的要求和標準相一致。」刑事審判關於證據的要求和標準適用的是刑事訴訟法及相關司法解釋，這就意味著監察機關收集證據的要求和標準要符合刑事訴訟法的有關規定。訊問是獲取「被調查人供述和辯解」（進入刑事訴訟程序稱「犯罪嫌疑人、被告人的供述和辯解」，是八類法定證據之一）這一重要證據的調查措施，訊問的過程和內容以筆錄形式體現，訊問筆錄是法定證據的載體，因此，訊問的主體、時間、地點、程序以及訊問筆錄的製作、同步錄音錄像等不僅要符合監察法的規定，還要符合刑事訴訟法的有關要求，否則將不能作為證據使用或者作為非法證據予以排除。

監察法第二十二條是有關留置措施的規定。留置是監察法賦予監察機關最重要也是備受社會各界關注的調查措施，規範運用留置措施需要重點理解和把握以下幾點：

第一，留置的對象。根據監察法第二十二條的規定，留置的對象包括兩類，一類是涉嫌貪污賄賂、失職瀆職等嚴重職務違法或者職務犯罪的被調查人。這裡需要注意兩個問題：

（一）職務違法犯罪行為主要是貪污賄賂、失職瀆職，針對其他職務違法犯罪行為一般不採取留置措施；（二）職務違法犯罪行為必須達到嚴重的程度，輕微的職務違法犯罪行為不能採取留置措施。另一類留置的對象是涉嫌行賄犯罪或者共同職務犯罪的涉案人員。這裡需要明確一個問題，對這一類留置的對象採取留置措施是否應當先予立案。有觀點認為，嚴格按照監察法第三十九條的規定，監察機關立案的對象僅限於涉嫌職務違法犯罪的監察對象，無權對涉嫌行賄犯罪或者共同職務犯罪的涉案人員立案，因此，監察機關對此類人員可以採取留置措施，但不能對其立案。我認為，上述觀點理解有誤，理由是：（一）從立法技術上分析，監察法第二十二條第一款是針對留置措施的一般原則性規定，第二款則是對第一款一般原則性規定的補充性規定，補充性規定是對原則性規定的延伸和充實，同時依賴於原則性規定。既然補充性規定依賴於原則性規定，而對涉嫌貪污賄賂、失職瀆職等嚴重職務違法或者職務犯罪的被調查人採取留置措施應當以立案為前提，那麼對涉嫌行賄犯罪或者共同犯罪的涉案人員採取留置措施也應當以立案為前提。（二）從立法意圖上探究，監察法第二十二條第二款類似於刑事訴訟法併案處理的規定，將行賄犯罪、共同職務犯罪納入了監察機關的管轄範圍，實際上賦予了監察機關對行賄犯罪、共同職務犯罪立案調查的許可權。（三）留置雖然不同於刑事強制措施，但作為監察法賦予監察機關唯一的暫時限制人身自由的一項調查措施，以立案為條件符合尊重和保障人權的憲法理念。

第二，留置的條件。根據監察法第二十二條的規定，留置必須同時具備三個條件：被調查人涉嫌貪污賄賂、失職瀆職等嚴重職務違法或者職務犯罪；監察機關已經掌握部分違法犯罪事實及證據，且仍有重要問題需要進一步調查；具備4種法定情形。可見，採取留置措施的條件非常嚴格，那麼實踐中如何把握呢？

我認為，有權機關應當儘快制定出台配套制度，明確以下幾個界定標準，以防止採取留置措施的自由裁量許可權過大：

一是嚴重職務違法或者職務犯罪的標準。建議標準設定多元化，以可能作出的政務處分或判處的刑罰為主要標準，兼顧違法犯罪情節、社會影響等。二是已經掌握部分違法犯罪事實及證據中「證據」的標準。設定的標準既不能過高，要求達到起訴或判決的標準，也不能過低，孤證不能作為採取留置措施的依據，建議參照逮捕的證據標準。三是仍有重要問題需要進一步調查中的「重要問題」的標準。四是4種法定情形中「涉及案情重大、複雜」的標準。

第三，留置的程序。關於留置的程序，需要注意把握以下幾點：

一是必須先予立案。

二是必須監察機關領導人員集體研究決定。

三是市級、縣級監察機關採取留置措施必須報上一級監察機關批准，省級監察機關採取留置措施必須報國家監察委員會備案。

四是留置的時間不得超過三個月，特殊情況下，可以延長一次，延長時間不得超過三個月。省級以下監察機關延長留置時間必須報上一級監察機關批准。這裡需要強調的是，留置的時間原則上以三個月為限，特殊情況才可以延長，至於哪些特殊情況可以延長需要有權機關進一步明確；留置的時間包括案件調查、審理的時間，如果涉嫌犯罪需要移送檢察機關審查起訴的，還包括檢察機關提前介入、審查決定採取刑事強制措施的工作時間。五是必須在24小時以內通知被留置人員所在單位和家屬，但有可能毀滅、偽造證據，干擾證人作證或者串供等有礙調查情形的除外。

這裡需要注意的是，採取留置措施通知是原則，不通知是例外；必須同時通知被留置人員所在單位和家屬，而不能選擇其中一個通知；通知的形式和內容監察法雖然沒有明確，但一般應當採取書面形式，應當告知被採取留置措施的原因。

監察法第二十三條是有關查詢、凍結措施的規定。根據該條規定，查詢、凍結措施適用於監察機關調查涉嫌貪污賄賂、失職瀆職等嚴重職務違法或者職務犯罪。我認為，該條將查詢、凍結措施的適用條件均限定為監察機關調查涉嫌貪污賄賂、失職瀆職等嚴重職務違法或者職務犯罪欠妥。查詢與凍結措施的最重要的區別在於，查詢不限制涉案單位和個人的財產權利，而凍結涉及限制涉案單位和個人的財產權利。

因此，查詢措施的適用條件較之於凍結措施的適用條件應當更寬，而不宜適用同一條件。實踐中，無論是過去的檢察機關還是紀檢監察機關，在查辦違紀違法犯罪案件過程中，運用最多最廣的就是查詢措施，並且查詢措施不僅適用於立案後的偵查或調查，在初查或初核階段也可以適用，如果對查詢措施適用的條件設定過於嚴苛將不利於監察機關有效開展調查工作。

監察法第二十四條是有關搜查措施的規定，該條規定完全借鑒吸收了刑事訴訟法有關搜查的規定。根據該條規定，搜查措施必須以立案為前提，並且只能適用於監察機關調查職務犯罪案件，調查職務違法案件不能採取搜查措施；搜查時，應當出示搜查證，並有被搜查人或者其家屬等見證人在場，也就是說搜查時，只要有被搜查人或者其家屬等見證人一方在場即可，而不需要同時在場。關於搜查措施，還有一個問題需要明確。

《監察法釋義》在對監察法第二十四條進行解釋時指出：「對於查獲的重要書證、物證、視聽資料、電子數據及其放置、存儲地點應當拍照，並用文字說明有關情況。」這一解釋也是完全借鑒吸收了《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》中有關搜查的規定。如果對於查獲的書證、物證、視聽資料、電子數據以及涉案財物需要調取、查封、扣押是否需要另行出具法律文書並按照採取調取、查封、扣押措施的規定履行相應手續。我認為理論上是需要的，過去公安機關、檢察機關在辦案實踐中也是這樣操作的。

監察法第二十八條是有關技術調查措施的規定。關於規範運用技術調查措施，需要注意把握以下兩點：

第一，根據監察法第二十八條的規定，技術調查措施僅適用於監察機關調查涉嫌重大貪污賄賂等職務犯罪。

這包含三層含義：

一是技術調查措施只能適用於監察機關調查職務犯罪，調查職務違法絕對不能採取技術調查措施；

二是技術調查措施一般只能適用於監察機關調查貪污賄賂類職務犯罪，對失職瀆職等其他職務犯罪原則上不得採取技術偵查措施；

三是技術調查措施只能適用於監察機關調查重大貪污賄賂等職務犯罪，即被調查人涉嫌的貪污賄賂等職務犯罪必須達到「重大」的程度。

這又帶來一個問題，「重大貪污賄賂等職務犯罪」的標準是什麼？

《監察法釋義》在對監察法第二十八條進行解釋時指出：「『重大』一般是指犯罪數額巨大，造成的損失嚴重，社會影響惡劣等。」

我認為這一解釋過於原則，實踐中不易把握，還需要有權機關進一步明確，但有一點值得注意，即有權機關在進一步解釋明確時要處理好「嚴重」與「重大」的關係，以保證立法的整體性、協調性。

從立法文義上理解以及從立法意圖上探究，我認為「重大」的標準應當高於「嚴重」的標準，建議參照刑事訴訟法、《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》的有關規定，以涉嫌貪污受賄數額300萬元或涉嫌貪污受賄數額150萬元並具有法定情節（即可能判處十年以上有期徒刑）作為認定重大貪污賄賂犯罪的標準。

第二，採取技術調查措施要遵循必要性原則。

《監察法釋義》在對監察法第二十八條進行解釋時指出：「雖然本條規定了監察機關對上述犯罪案件可以採取技術調查措施，但並不意味著監察機關只要辦理上述犯罪案件，都採取技術調查措施，而是採取審慎的原則，根據調查犯罪的實際需要。採取技術調查措施是打擊職務犯罪的需要，同時也涉及公民、組織的基本權利。因此，技術調查措施一定是在使用常規的調查手段無法達到調查目時才能採取的手段。」

關於技術調查措施，還有一個問題值得探討，即釐清技術調查與調查技術的關係。由於技術調查措施適用條件十分嚴格，並且必須履行嚴格的審批手續後交由公安機關等有關機關執行，而採取一般調查技術手段適用條件相對寬泛、審批程序相對簡單，且監察機關可以自行反覆進行，因此，釐清技術調查與調查技術的關係具有十分重要的實踐意義。技術調查與調查技術兩者都具有技術性，且詞語組成一致，只是順位不同，但兩者在內涵和外延上均有很大區別。調查技術是指監察機關運用現代科學技術開展調查活動的總稱。而技術調查是指監察機關交有關機關採取隱蔽身份、目的、手段的方法，使用專門的科學技術手段，在對象不知曉的情況下，發現犯罪線索、收集犯罪證據、抓捕被調查人的調查活動，屬於一種特殊的調查措施。

由此可見，調查技術是技術調查的上位概念。結合公安機關的有關規定，我認為，技術調查必須同時具備對象特定性、實施秘密性、專業技術性、合法必要性四大特徵。據此，監聽、監控屬於典型的技術調查，而測謊、筆跡鑒定、話單分析、數據恢復等由於不同時具備上述四大特徵不能界定為技術調查。