取保候審期間潛逃後又投案，能否認定自首

作者：吳小軍 北京市朝陽區人民法院

被告人在取保候審期間脫逃，後主動歸案，能否認定自首？

難點解析

被告人首次到案不屬於自動投案，在取保候審期間逃逸，後主動歸案，如實供述自己的罪行，能否認定自首？

審理思路及考量因素

審理思路一

被告人取保候審脫保後又主動歸案，該行為兼具履行取保期間之報到義務和自動投案的雙重屬性，符合「自動投案」的本質屬性，其如實供述所犯罪行，應當認定為自首。

【湖南】湖南省桂陽縣【（2014）桂陽法刑初字第98號】案件中，2012年2月17日，被告人江某甲與朱某某、張某甲在桂陽縣和平鎮和平圩朱某某女婿江某乙家吃早飯，席間江某甲、朱某某、張某甲均喝了酒。飯後，張某甲邀請江某甲三人到其家吃中飯，後被告人江某甲酒後無證駕駛無號牌普通兩輪摩托車搭乘張某甲，江某乙駕駛普通兩輪摩托車搭乘朱某某從和平圩駛往張某甲家。11時50分許，被告人江某甲駕駛的摩托車途徑桂陽縣和平鎮郁風村傘下組一彎道處時，因未保持安全車速，操作不當，致使所駕駛摩托車駛出路外，造成摩托車受損，被害人張某甲死亡，被告人江某甲受傷的道路交通事故。經桂陽縣公安局交警大隊認定，被告人江某甲承擔事故的全部責任。因事故中被告人江某甲也受傷嚴重，桂陽縣公安局於2012年6月12日決定對其取保候審，在取保候審期間，被告人江某甲逃逸。2013年10月17日，被告人江某甲主動到桂陽縣公安局投案，並如實供述了犯罪事實。法院經審理後認為，被告人江某甲因在事故中受傷嚴重而被公安機關取保候審，而後在取保候審期間逃逸，但之後能主動到桂陽縣公安局投案，並如實供述了犯罪事實，可認定其具有自首情節，對其依法可以從輕處罰。

【江蘇】睢寧縣人民法院【（2014）睢刑初字第530號】案件中，被告人王某因涉嫌盜竊罪，於2013年3月5日被睢寧縣公安局刑事拘留，同年4月11日被睢寧縣公安局取保候審，後因逃匿被網上追逃。2014年8月15日，被告人王某在其女友陪同下到安徽省繁昌縣公安局峨山派出所投案，後如實供述了盜竊犯罪事實。法院經審理後認為，被告人王某在公安機關對其上網追逃後，能夠主動投案，並如實供述自己的犯罪事實，系自首，依法可以從輕處罰，鑒於被告人王某在取保候審期間逃逸，繫上網追逃期間投案，故對被告人王某在從輕處罰幅度上予以適當減少。

【山東】山東省濟南市中級人民法院【（2012）濟刑一終字第95號】案件中，2006年春天，河北籍在濟務工人員郭某紅告訴被告人付紹貴，因其懷孕且已生病，無法撫養孩子，待孩子出生後，讓付紹貴幫忙聯繫買主將孩子賣掉。付紹貴將該消息告訴被告人劉文階、姜金祥（已中止審理）、柏光玉、趙愛芹。經上述五被告人介紹，2006年秋天，商河縣白橋鎮趙家村村民趙平良以3萬元的價格將郭某紅所生男嬰收買，後將該男嬰交給其子趙安康撫養。被告人劉文階、柏光玉、趙愛芹各得好處費1000元。2012年3月13日，被告人付紹貴在其家屬的規勸下到濟陽縣公安局投案，並如實供述其犯罪事實。法院經審理後認為，被告人付紹貴因涉嫌拐賣兒童犯罪被取保候審後逃跑，後又在家屬規勸下投案，並如實供述犯罪事實，符合自首的構成要件。

審理思路二

被告人首次到案系被抓，不屬於自動投案，其在取保候審期間脫逃，應給予否定性評價；其後又自動歸案，應視為重新履行及時到案的義務，不應構成自動投案，不符合自首的構成要件，不能認定自首。

【北京】北京市第一中級人民法院【（2012）一中刑終字第614號】案件中，2009年12月2日，群眾到北京市公安局海淀分局花園路派出所舉報被告人葛某有販毒嫌疑，並於當日向葛約購毒品，葛告知同案人劉某（已判決）交易地點。當日23時許，劉某在本市朝陽區崑崙飯店門口路邊，向買毒人員販賣毒品時，被公安人員當場抓獲。公安機關當場起獲白色晶體2包（經鑒定系毒品甲基苯丙胺，凈重0.68克）。後劉某帶領公安人員到其與葛某在本市朝陽區甜水園東里小區38號樓地下室28號的暫住地，將葛某抓獲，併當場起獲白色晶體39包（經鑒定系毒品甲基苯丙胺，凈重13.02克）。葛某被抓獲後，公安機關對其辦理了取保候審手續，後其脫保，於2011年7月14日自動投案。法院經審理後認為，葛某取保候審前系被抓獲歸案，辦理取保後脫保，後雖能在親屬陪同下向公安機關投案，但該行為不能成立自首。

【上海】上海市第二中級人民法院【（2013）滬二中刑終字第995號】案件中，葉某某、林某某自2009年年底租借本市芷江支路XXX號，開設店鋪對外銷售假冒性保健藥品。2012年7月16日，公安人員在上述店鋪內當場抓獲葉某某、林某某，並查獲無藥品批准文號的「藏神鞭」18粒、「硬到底」24粒、「五夜神」15粒、「中藥偉哥」40粒、「早泄剋星」16粒，共計113粒。案發後，經上海市食品藥品監督管理局虹口分局鑒定：上述藥品依法應以假藥論處。葉某某、林某某於2012年7月17日被取保候審，期間逃逸。後葉某某、林某某於2013年6月22日主動至福建省仙游縣公安局郊尾派出所投案，並如實供述了上述犯罪事實。法院經審理後認為，葉某某、林某某是由公安人員抓獲歸案，在取保候審期間脫離司法機關監管，後雖主動歸案，但並不符合自首所要求的自動投案的條件，依法不應認定為自首。

【考量因素】我們贊同第二種審理思路，理由如下：

一、從自動投案的時間看，不應認定自首。在取保候審期間潛逃後又投案不符合「犯罪後自動投案」的時間要求。我國刑法第六十七條及最高人民法院《關於處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第一條規定，自動投案是指犯罪事實或者犯罪嫌疑人未被司法機關發覺，或者雖被發覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被採取強制措施時，主動、直接向公安機關、人民檢察院或者人民法院投案。據此，自動投案的時間是犯罪以後歸案之前，包括兩種情形：一是犯罪事實和犯罪分子尚未被司法機關發覺而自動投案，二是犯罪事實或犯罪分子已被司法機關發覺，但尚未被訊問、未被採取強制措施而自動投案。我國《刑事訴訟法》第六十四條規定：人民法院、人民檢察院和公安機關根據案件情況，對犯罪嫌疑人、被告人可以採取拘傳、取保候審或者監視居住。根據該條規定，取保候審是刑事強制措施的一種。被告人在被採取取保候審強制措施後逃跑，後投案並如實供述了犯罪事實，從時間上來看，既不是在犯罪被發覺之前，也不是犯罪被發覺後但尚未受到訊問或者被採取強制措施之前，不符合自動投案對投案時間的要求，已不具備自動投案的條件，故不應認定為自動投案，不能構成一般自首。

二、從脫逃後投案的行為本質看，不應認定自首。首先，從本質上看，取保候審後潛逃是一種採取強制措施後的脫逃行為。根據刑法第三百一十六條的規定，依法被關押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脫逃的，構成脫逃罪。雖然取保候審狀態下潛逃不構成脫逃罪，但取保候審是一種強制措施，被告人被採取強制措施後潛逃又投案，其行為本質與羈押狀態下脫逃又投案的行為相似。其後來的主動投案僅體現了對脫逃行為的悔罪和彌補，可認定其對脫逃行為有悔罪表現，效力不能及於前罪。其次，從罪刑均衡的角度看，對潛逃後主動歸案的行為，可以認定為一種從輕處罰的酌定量刑情節，但該酌定從輕是相對於潛逃後被動歸案情節的從輕，而不是相對於沒有潛逃情節的從輕。相對於在取保候審期間沒有潛逃行為的犯罪分子，對具有潛逃情節的應當從重處理，只有這樣的認定和處理才符合罪刑均衡的要求。其在公安機關取保候審期間為躲避懲罰而藏匿，違反了取保候審的規定，同時造成了逃避司法機關對其犯罪行為進一步追究的客觀後果。因此，其以後自動投案，是對違反取保候審規定的補救行為，該行為的效果只是使其恢復到接受司法機關繼續追究其刑事責任的狀態中，所以不構成自首。

三、從價值取向上看，不應認定自首。刑法不僅是裁判規範，也是行為規範，具有行為的指引功能。被告人在取保候審期間遵守規定是法定義務，潛逃是違法行為，潛逃後的主動歸案只是對違法行為的補救。將其潛逃後又主動歸案的行為認定為自首，無疑於變相鼓勵被取保候審的被告人無視法定義務，先逃跑再歸案以獲取自首機會。一方面，這嚴重損害了司法權威，造成量刑不公，罪刑失衡，形成實質上的個案判決不公；另一方面，潛逃不僅不會受到懲罰，主動歸案反而會獲得利益，必然導致取保候審期間潛逃問題擴大化，嚴重影響刑事訴訟的正常進行。

「任何人不能從自己的錯誤行為中獲得利益」，這既是古老的法律格言，也是司法機關處理疑難問題時應遵循的法則。即使不考慮具體的法律技術和繁雜的法律解釋方法，僅依憑最樸素的正義感，亦應感到：認定被告人自首後從寬處罰，是讓其從沒有遵守法律義務的行為中獲得利益。如果法院確認該行為，則無異於鼓勵違法行為，司法機關這樣的價值取向會讓社會民眾感到困惑。司法機關在刑事司法實踐中，對取保潛逃者應酌予從重處罰。對於潛逃後主動投案者，儘管不認定自首，但可在從重幅度內從輕處罰，同時體現對其潛逃的處罰和對主動歸案的寬恕，從而保證個案公正、罪刑均衡，通過司法樹立正確的價值導向。

【其他參考】

小貼士《中華人民共和國刑法》第六十七條第一款 犯罪以後自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。對於自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。 最高人民法院《關於處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第一條 根據刑法第六十七條第一款的規定，犯罪以後自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。

（一）自動投案，是指犯罪事實或者犯罪嫌疑人未被司法機關發覺，或者雖被發覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被採取強制措施時，主動、直接向公安機關、人民檢察院或者人民法院投案。

犯罪嫌疑人向其所在單位、城鄉基層組織或者其他有關負責人員投案的；犯罪嫌疑人因病、傷或者為了減輕犯罪後果，委託他人先代為投案，或者先以信電投案的；罪行尚未被司法機關發覺，僅因形跡可疑，被有關組織或者司法機關盤問、教育後，主動交代自己的罪行的；犯罪後逃跑，在被通緝、追捕過程中，主動投案的；經查實確已準備去投案，或者正在投案途中，被公安機關捕獲的，應當視為自動投案。

並非出於犯罪嫌疑人主動，而是經親友規勸、陪同投案的；公安機關通知犯罪嫌疑人的親友，或者親友主動報案後，將犯罪嫌疑人送去投案的，也應當視為自動投案。

犯罪嫌疑人自動投案後又逃跑的，不能認定為自首。

（二）如實供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自動投案後，如實交代自己的主要犯罪事實。

犯有數罪的犯罪嫌疑人僅如實供述所犯數罪中部分犯罪的，只對如實供述部分犯罪的行為，認定為自首。

共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如實供述自己的罪行，還應當供述所知的同案犯，主犯則應當供述所知其他同案犯的共同犯罪事實，才能認定為自首。

犯罪嫌疑人自動投案並如實供述自己的罪行後又翻供的，不能認定為自首；但在一審判決前又能如實供述的，應當認定為自首。