蕭瀚：羅馬法

[摘要]從一開始，羅馬法就打著鮮明的契約烙印，正是這種國家與公民之間的某種隱性契約關係，而非國王對臣民的命令，才是公法私法區分的邏輯起點。

本期作者：蕭瀚（中國政法大學副教授）

不株連家人的思維方式

傑出的羅馬將軍科利奧蘭納斯（Gaius Marcius Coriolanus）性格暴躁，對於他認為的愚氓之人尤其不耐煩，由於恣肆妄言，他激怒了民眾，保民官米尼涅斯、考密涅斯等因此發動人民流放了他。為了復仇，科利奧蘭納斯率領羅馬敵人伏爾斯人的軍隊攻打羅馬城，城牆指日可破，羅馬人無計可施，只能請求他在城中的母親伏倫妮婭、妻子維吉莉婭去陣前勸她們的兒子、丈夫退兵。科利奧蘭納斯在母親和妻子求情下退兵，但因此遭伏爾斯人猜忌，終至於被他們殺害。

由Gavin Hamilton所繪的《科利奧蘭納斯》第五幕第三場。

這是莎劇《科利奧蘭納斯》講述的故事，發生在公元前五世紀初，在普魯塔克《名人傳》和李維《羅馬史》中，也都有關於這起事件的類似記載。羅馬人不是綁架科利奧蘭納斯的家人，而是請求她們幫助，對於中國人來講，或許是件很特別的事。

其實這種不株連家人的做法和思維方式，在後來公元前二世紀格拉古兄弟相隔十二年各自均因土地改革而殞命事件中也可看出。公元前133年羅馬保民官提比略·格拉古在推進土地改革過程中，因其過於強硬的執政風格，而與反對者發生暴力衝突被殺，但勝利者並未濫施淫威、無度追殺，即使提比略的弟弟和岳父都很深地參與了改革，勝利者也沒有株連他們，甚至提比略的土地改革方案也在很大程度上得到延續；十年後的公元前123年，與哥哥提比略一樣當選保民官的弟弟蓋尤斯·格拉古，繼續兄長的事業，也因缺乏政治經驗而未能有效約束支持者，導致嚴重暴力衝突，逃亡過程中蓋尤斯被逼自殺。跟前次一樣，勝利者都沒有對格拉古家族進行株連式迫害，即使政治鬥爭的凱旋式清洗，也是主要限於實際參與者。

提比略·格拉古

「公法」與「私法」的區分

羅馬人的這種思維方式，背後或有深刻的法的緣由。羅馬法在其最早的十二銅表法時代，就已經有了不同於世界同時期其他國家法律的特點。其中「公法」與「私法」的區分更是西方法學史上人盡皆知的重要特徵，迄今依然是法學上最重要的思想之一。如此區分的法律體系與上述要討論的羅馬人的不株連習慣或存密切關聯。

羅馬帝國時代的羅馬法學家烏爾比安認為「公法關乎羅馬國家秩序，私法則涉及個人利益」。這一最初的區分方法被查士丁尼的《法學總論》所採納。這一區分顯然過於粗糙，並且可能不準確，蒙森《羅馬史》中對羅馬法的起源有著更為清晰的討論，他說：「對羅馬人來說，法律首先不是如同我們所理解的那樣，並非國王對於所有民社成員發布的命令，而首先是構成國家的各權力代表以說明和反駁的方式所締結的契約。」

查士丁尼的《法學總論》

也許，正如蒙森所提示，從契約角度理解羅馬法是對羅馬人何以對法律進行公法和私法劃分的重要出發點。可以說，從一開始，羅馬法就打著鮮明的契約烙印，正是這種國家與公民之間的某種隱性契約關係，而非國王對臣民的命令，才是公法私法區分的邏輯起點——在一種壓迫性和奴役性的統治者與臣民關係中，法律只是統治者的命令，因此統治者不會有這種區分的動力——私法是當事人意思自治的領域，公權力不應當介入。德國當代民法學家梅迪庫斯說：「私法一般奉行決定自由，不必說明理由，與之相反，公法中的決定則受到約束。」這可能才是公法與私法最重要的差異所在，即法律關係主體是否意思自治，私法「是」，公法「否」。換句話簡單說，就是公法所調整的行動，必須遵循法律的規定，而私法調整的行動，則依照當事人自身的意願進行，如哈耶克《法律、立法與自由》所考察過的，意思自治的私法行為，它順著自由的自生自發秩序在合作中擴展，這或許正是輝煌的羅馬之秘訣所在。

古代中國刑民不分，沒有區分公私法

這顯然是一種國家及其機構和人民的法律身份很大程度上較為平等的產物，換句話說，國王或者國家機構在生活的某些領域是絕對不能介入的——否則無法定義何為「意思自治」。中國古代那種身份制和等級繁複的帝制官僚統治下，就無法產生上述那樣的法律觀念。從《尚書》中不可能讀到商王或周天子與人民之間有什麼具有某種平等性的對話，後人也無法從《論語》中尋找到類似於柏拉圖系列作品中蘇格拉底那種與人平等辯論的孔子形象，這位至聖先師向來是居高臨下教導大家的，怎麼可能屈尊跟人辯論，倘若哪個弟子行為不當，他還要像對待冉求一樣「鳴鼓而攻之」。中國古代小說中，一旦寫到涉訟，無論家長里短的小事，還是謀反謀大逆的朝廷欽案，當事人通常是一律都要挨板子、收監的，如所周知，中國古代法律刑民不分——當然也無所謂公法私法，只要涉訟告官，就得先坐牢，不管最後是否被判無罪釋放。

孔子像（馬遠繪）

刑民不分以及完全沒有區分公私法概念的法律體系，與區分公私法的法律體系，存在著一個根本性差異，就是後者有著對權力設限的清晰觀念。所謂公法，根本意義上就是公權力活動範圍的圍牆和籬笆，這一圍牆和籬笆，是為了防止公權力濫權，聯想到羅馬共和國時期分權制衡執政官的保民官之設立，元老院的地位，公民大會的地位，都是一種分權、監督、制衡關係，其最終都是指向公權力是有邊界的。

李維《羅馬史》第一卷中講述羅馬建城經過時，詳述了從百人團到人民選舉國王並由元老院確認的制度嬗變過程，即便是這王政時代也有著深刻的共和影子，這在很大程度上可能印證了呂思勉先生所謂「所有民族早期時候都是民主的」這一論斷。羅馬法從它最初頒布十二表法的時候，就已經清晰地區分了私法和公法，如李維的讚譽，「它是一切公法和私法的淵源」，這一區分正是後來歐洲走向從自治之路的重要界碑之一。公私法的區分，隱含著後世「風能進，雨能進，國王的軍隊不能進」這一私域自治的經典邏輯——否則意思自治、意思自由等說法就沒有任何意義。

英國法史學家梅因爵士在其法史名著《古代法》中，除了「從身份到契約」那個著名的法史論斷之外，還提到一個有趣的現象，就是從刑法和民法的數量比例中可以看出文明的程度，即刑法與民法之比的數值，與文明水準成反比（這一論斷曾在中國法史學界引起過一些同樣幾乎「有趣」的憤怒，被認為這是對中國古代法史的污衊），其實這種刑民不分的惡劣行徑，在19世紀直接導致了治外法權的會審公廨，天長日久，當時國人也有不少人喜歡在外國殖民者的治外法庭上訴訟，而不是被本國官吏不分青紅皂白先打一頓扔大牢里鎖起來，實在是一點都不奇怪的事。

梅因的《古代法》

科利奧蘭納斯也好，格拉古兄弟也罷，前者激怒了羅馬民眾，但羅馬人並沒有通過迫害他家庭報復他，相反還去求他母親出面調停；後者相隔十二年各自試圖進行土地的再分配改革，導致土地主的強烈反彈，都被殺害，但並不是株連迫害。從公法私法區分的思維方式中，就能清晰看到羅馬人的法律思維，科利奧蘭納斯和古拉格兄弟，都是他們各自為自己的行為付出代價，而不是別人被他們牽連付出莫名其妙的代價。即使羅馬帝國時代荒唐皇帝甚至暴君也層出不窮，但總體而言，一般的日常權力並未失控。

隋文帝楊堅身邊放一根很粗的木棍，隨時操起來打人，以至時常失手打死人；即使是被公認為仁慈君主的東漢光武帝劉秀，也動輒拿棍子毆打大臣；朱元璋，光胡惟庸藍玉兩案就殺人近十萬，所謂殺貪官，還要剝皮實草；明成祖朱棣一怒之下，甚至可以誅殺方孝孺「十族」——873人，流放的則達數千人；最高統治者如此，下級官吏也是如此，「州官可以放火，百姓不能點燈」並非段子，《老殘遊記》里那種肆意殘害人民的官員（比如玉賢，他用一種叫站籠的酷刑對待普通百姓，「未到一年，站籠站死兩千多人」），若排起隊來，可能漫山遍野……這樣的權力完全沒有邊界，公權力沒有任何忌憚，沒有任何規則，也因此不成其為什麼公權力，它只是一種生殺予奪駭人聽聞的暴力罷了。朱棣隨時可以為了任何事捏造出殺人的理由，朝鮮《李朝實錄》中便有大量關於朱棣殺人的記載，讀之五臟俱焚，而中國明清兩朝的史料竟然都沒有記錄，如魯迅當年的批判：所謂正史，其實造假猖獗——這同樣是權力無制的結果。

明成祖朱棣

羅馬人政治能力高於希臘人

西方思想史素有抬高希臘貶低羅馬的偏見，但正如薛軍教授在西塞羅《論共和國》導讀里提醒過的，包括西塞羅這樣的大思想家在內，羅馬人對政治思想的見解，往往不是理論空談，而是有著豐富實踐經驗的見鳥放矢之論。同樣從城邦起步，希臘人在亞歷山大橫掃之後紛紛「香消玉殞」，都遠不及千年，而羅馬從王政到共和到帝國，整整持續了2000多年，光是帝國時期就有一千多年，其政治能力遠高於希臘人當是顯見之事實。

羅馬世界是個奇蹟，這個奇蹟的創造，從一開始就有對個體人的重視在內（無需迴避他們對待奴隸以及有時對待俘虜的野蠻殘酷），就像從莎翁或普魯塔克那裡看到的，即便是在部落之間征伐不已的時代，羅馬人也懂得讓國家（國王或執政官、保民官、元老院、公民大會）和人民一起推動法治之輪，在2000年的時光里，沒有讓權力動輒越界傷害無辜成為常態。

羅馬人雖然沒有擋住凱撒越過盧比孔河的鐵騎，但即使屋大維成長為奧古斯都，也只是帝國的首席公民，而不是東方的皇帝（其實譯為「皇帝」是錯的）——權力在那個遙遠的帝國通常都有邊界（非常時期也有權災權難），羅馬法正是權力活動範圍的界碑。（作者：蕭瀚；編輯：鬍子華；文中圖片系編者所加；圖片來自網路。）

作者簡介

蕭瀚，20世紀60年代末生人，浙江天台人。本科和碩士分別畢業於華東政法大學和北京大學法學院，曾任中評網執行主編。2004年至今任職中國政法大學法學院副教授，從事憲政以及社會理論方面的研究工作。曾在各種學術期刊以及大眾主流媒體上發表過論文、散文、評論等上百篇文章，並在法律出版社出版過著作《法槌十七聲》。