借打手機據為己有的行為如何認定？

06-10

裁判要旨

假意借打手機，並趁對方不注意之機逃離現場，以此來獲取財產。對於此行為如何定性，應從準確理解「致使對方產生錯誤認識而處分財產」的處分行為和盜竊罪中秘密竊取的行為來把握，區分「處分」型出借和「非處分」型出借，「非處分」型出借並不導致「佔有」關係的轉移。

案情

年滿16周歲的被告人張某指使未滿14周歲的郭某,以借打手機為手段，並趁他人不注意之機快速逃離現場，以此獲取財物。

2016年12月18日16時，張某和郭某來到哈爾濱一網吧，由郭某物色並選擇正在專註上網的被害人吳某，吳某見對方有困難便爽快答應，並將一部價值2200元手機借給郭某。郭某裝假打手機，並趁吳某不注意逃離現場。案發後，手機返還給被害人。另查明，被告人張某還與他人合夥通過拽壞店門把手或砸窗戶的方式進入室內盜竊11次，竊取財物價值5871元。在法庭上，辯護人認為張某指使郭某借打手機據為已有的行為應構成詐騙罪，而非盜竊罪。

裁判

法院經審理認為，被告人張某以非法佔有為目的，多次入戶秘密竊取他人財物，數額較大，其行為已構成盜竊罪。其犯罪時未滿十八周歲，應當從輕處罰；認罪態度較好，案發後贓物大部分返還，故可酌情從輕處罰。雖然被害人將手機交給郭某，但該行為非刑法意義上的財物處分行為，並不導致「佔有」關係的轉移。被害人錯誤認識的內容只是暫時性的借用，而非財產處分。根據社會一般觀念，被害人在事實上仍然支配和控制著手機，而郭某是採取趁被害人不注意的方式拿走手機並據為已有，應認定為盜竊罪，故對辯護人這一辯護意見不予採納。據此以盜竊罪判處其有期徒刑八個月，並處罰金5 000元。判決後，被告人張某認罪服判，判決現已生效。

評析

本案爭議的焦點是：被告人張某指使未滿14周歲的郭某實施以打電話為幌子藉手機並據為已有的行為如何定性問題，即張某的行為構成盜竊罪還是詐騙罪？對於應從準確理解「致使對方產生錯誤認識而處分財產」的處分行為和盜竊罪中秘密竊取的行為來把握。　　

1.被害人交出手機屬於「非處分」型出借。

詐騙罪是指以非法佔有為目的，以虛構事實、隱瞞真相的方法騙取數額較大公私財物的行為。其主要分為以下幾個步驟：以非法佔有為目的而實施的欺詐行為、致使對方產生錯誤認識而處分財產、行為人取得財產、被害人財產權受到侵害。由此可知，「致使對方產生錯誤認識而處分財產」是刑法意義上詐騙罪的要件之一，且是必不可少。因此在認定某一行為是否構成刑法意義上的詐騙行為時，應正確理解上述中的「處分」含義。這裡的「處分」，雖然並不是財物所有人即被害人的真實意思，但是在彼時彼地的具體情況下，被害人是自願將財物贈與或者借給被告人的。例如，被告人因外出被盜而身無分文，便冒充被害人父親的老戰友，向被害人借款1萬元，被害人也相信並向其出借1萬元。這裡的出借，則是處分型的出借，即一經出借，財產所有人對其財物則「失控」，其財產所有人也知道自己失控並知道且願意讓借用人實際控制。這種形式的出借，我們可以稱之為「處分」型出借。

本案被害人吳某雖然也是向被告人指使的未滿14周歲郭某出藉手機，但並非是「處分」型的出借，並不導致「佔有」關係的轉移，因為此時被害人對其手機並未「失控」，仍然是在其控制下暫時的出借或者借用，而非是在借用人控制下的借用。這種情況通常發生在陌生人或者不大熟悉的人之間臨時瞬間的借用。本案即屬於此種情況，被告人張某指使郭某乘財產所有人不注意逃離現場，其並不敢公開離開。這也正反映了這種情況，也正說明被告人佔有可控制財產是違反財產所有人的意願（如果是處分型出借，借用人完全可以公開或者大搖大擺離開現場而不用害怕被財產所有人發現）。因此，本案被害人出藉手機的行為並不符合詐騙罪對財產的「處分」這一核心要件。2.被告人行為完全符合盜竊罪的特徵。

盜竊罪是以非法佔有為目的，秘密竊取數額較大公私財物或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊公私財物的行為。其核心是秘密竊取，未經財產所有人同意而佔有其財產。本罪與詐騙罪中的行為人獲取財產最大區別在於：前者行為人取得財產，財產所有人或者管理人是不知情的，是違反其意願的；而後者行為人取得財產卻是知情的，在處分財產的當時是符合其意願的。本案中，被告人張某指使郭某實施犯罪行為時，被害人吳某顯然不是在被告人張某或受其指使的郭某控制之下而將手機贈與或者以「處分」的形式借給行為人張某或郭某使用，且對方是趁被害人不注意之機將手機拿走逃離現場，因此違反了被害人的意願，具有秘密竊取的特徵，且符合盜竊罪的其它構成要件。在司法實踐中，有些犯罪分子為達到非法佔有他人財物的目的，而往往先實施通過虛構事實暫時將財物佔有，再分散財物所有人或者管理人的注意力，然後乘被害人不注意將財物實際控制後再據為己有，本案即屬於此種情況。本案中，被告人張某指使郭某以打電話為幌子騙取被害人信任藉手機打電話，這一行為是郭某乘手機主人不注意盜竊手機的先行準備行為，是盜竊行為的前沿行為。後一個行為，即趁手機主人不注意帶手機逃離現場的行為，這才是本案行為人實施犯罪的核心行為，前一個行為只不過是被告人實施的準備行為或是創造條件的行為。綜上，本案被告人張某獲得手機的行為並非是詐騙行為，其行為符合盜竊罪的特徵及其犯罪要件，因此應認定為盜竊罪。

來源：中國法院網