數額認識錯誤的盜竊行為之定性研究（陳興良）

06-10

案名：沈某某盜竊案

本案刊載於最髙法院編：《刑事審判參考》，第40集，北京，法律出版社，2005。

主題：客觀處罰條件 數額認識錯誤

　　盜竊罪是一種財產犯罪，行為人主觀上是為了獲取財物，對於財物數量來說，當然是多多益善。因此，在一般盜竊案件中，根據盜竊財物的數額對犯罪分子定罪量刑是沒有問題的。但在某些案件中，行為人對所竊財物的價值發生重大認識偏差。在這種情況下，還能不能以財物價值作為對行為人定罪量刑的根據，這是一個值得研究的問題。本節以沈某案為例，對盜竊物品價值認識錯誤情況下的定罪量刑問題進行研究。

　　一、案情及訴訟過程

　　某市某區檢察院以沈某犯盜竊罪向法院提起公訴。

　　法院經公開審理查明：2002年12月2日晚12時許，沈某在皇家銀海大酒店3614房與潘某進行完賣淫嫖娼準備離開時，乘潘不備，順手將潘放在床頭柜上的嫖資及一隻伯爵牌18K黃金石圈滿天星G2鏈帶男裝手錶拿走，後藏匿於其租住的某市某區荷城甘泉街90號二樓的灶台內。次日上午，潘某醒後發現自己的手錶不見，懷疑係沈所為，便通過他人約見了沈某。潘詢問沈是否拿了他的手錶，並對沈稱：該表不值什麼錢，但對自己的意義很大，如果沈退還，自己願意送2 000元給沈。沈某堅決否認自己拿走了該表。潘某報案後，公安機關遂將巳收拾好行李（手錶仍在灶台內，被告人未予攜帶或藏入行李中）準備離開某市的沈某羈押。沈某在被羈押期間供述了自己拿走潘手錶的事實及該手錶的藏匿地點，公安人員據此起獲了此手錶，並返還給被害人。另經查明，在訊問中，沈某一直不能準確說出所盜手錶的牌號、型號等具體特徵，並認為該表只值六七百元；拿走潘的手錶是因為性交易中潘行為粗暴，自己為了發泄不滿。經某市某區價格認證中心鑒定：涉案手錶價值123 879. 84元。

　　法院審理後認為：沈某秘密竊取他人數額較大以上的財物，其行為巳構成盜竊罪。雖然被害人將手錶與嫖資放在一起，但被害人並未申明手錶亦是嫖資的一部分，該手錶仍為被害人所有；被告人拿走嫖資同時順手拿走手錶時，被害人雖沒有睡著，但被害人對此並未察覺，故被告人的行為仍然符合秘密竊取的特徵。因此，公訴機關指控被告人犯盜竊罪的罪名成立，應予支持。沈某關於其行為並非秘密竊取的辯解和其辯護人關於沈某不具有非法佔有目的的辯護意見，均無事實根據，不予釆納。被害人將價值巨大的手錶與嫖資放在一起，一方面足以使對名表缺乏起碼認識的被告人產生該表價值一般（而非巨大）的錯誤認識；另一方面也可能讓一個以賣淫為生計的被告人產生謀小利的貪念。被告人在被羈押後、知悉其所盜手錶的實際價值前，一直誤認為其所盜取的只是一隻價值數百元的普通手錶。結合被告人的出身、年齡、職業、見識、閱歷等狀況來看，被告人誤認所盜手錶的價值是真實可信的，並非被告人故意規避。此節也可以從被告人始終不能準確說出該表的牌號、型號等能體現價值巨大的特徵以及在盜得手錶後沒有馬上逃走或者將財物及時處理掉，乃至收拾好行李準備離開某市時手錶仍在灶台內並未隨身攜帶或藏入行李中得到驗證。被害人在向被告人追索手錶的過程中，雖表示願意用2 000元換回手錶，但僅稱該表對自己意義重大，並未明確表明該表的實際價值，相反卻明確表示該表並不太值錢。此節事實，並不足以使被告人對所盜手錶的實際價值產生新的認識，相反更可能加深被告人對該表價值的誤認。綜上，被告人順手拿走他人手錶的行為，主觀上雖有非法佔有他人財物的目的，但被告人當時沒有認識到其所盜手錶的實際價值，其認識到的價值只是數額較大，而非數額特別巨大。也就是說，被告人主觀上只有非法佔有他人數額較大財物的故意，而無非法佔有數額特別巨大財物的故意。由於被告人對所盜物品價值存在重大誤解（或者認識錯誤），其所認識的數額遠遠低於實際數額，根據主客觀相統一的刑法原則，故不能讓其對所不能認識的價值數額承擔相應的刑事責任，而應按其盜竊時所能認識到的價值數額作為量刑標準。鑒於被告人犯罪後主動坦白其盜竊事實，且所盜手錶巳被追繳並退還失主，屬於犯罪情節輕微。依照《刑法》第264條、第37條的規定，作出如下判決：沈某犯盜竊罪，免予刑事處罰。

　　一審宣判後，檢察院以沈某犯盜竊罪數額特別巨大，原判量刑畸輕為由，提出抗訴。由於被告下落不明，二審中該案依法中止審理。

　　在《刑事審判參考》中刊登的案例，一般都是使用真名實姓，審判機關亦明示在案。唯獨本案隱去被告人與被害人之名，也許是為維護當事人的隱私。

　　二、盜竊數額的法理分析

　　我國刑法第264條關於盜竊罪的規定，根據數額大小，分別規定了三個罪刑單位：

盜竊公私財物，數額較大或者多次盜竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處或者單處罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，並處罰金或者沒收財產。

　　從上述規定來看，在我國刑法中盜竊數額對於盜竊罪的定罪與量刑具有重大影響。可以說，我國刑法將盜竊數額作為盜竊罪的定罪量刑根據的立法方式，秉承了我國古代刑法對盜竊罪以及其他財產犯罪計贓論罪的司法傳統。在《秦律》中就有關於盜竊數額的規定，例如《秦律》規定盜竊110錢者，耐為隸臣；超過220錢而不到660錢的，黥為城旦；超過660錢的，黥劓以為城旦。①(參見趙秉志主編：《侵犯財產罪研究》，138頁，北京，中國法制出版社，1998。)從立法邏輯上來說，我國刑法的規定與《秦律》的這一規定，可以說是如出一轍。及至漢代，劉邦入關約法三章，特別提到「傷人與盜抵罪」。師古注曰：「抵，至也，當也。」即對盜竊罪的處理，要根據贓物的多少來判處不同的刑罰。②(參見喬偉：《唐律研究》，221頁，濟南，山東人民出版社，1985。)因此，《漢律》承接了《秦律》確立的以贓計罪的司法原則。《唐律》的盜竊分為強盜與竊罪，其盜又分為計贓與不計贓兩種：計贓的是凡盜，不計贓的是「盜大祀神御之物」等特殊盜罪。其中，關於凡盜的規定指出：「諸竊盜，不得財笞五十；一尺杖六十，一疋加一等；五疋加一等，五十疋加役流。」《唐律》還規定當不計贓的盜罪因減罪而輕於凡盜時，若計贓重，則應計贓，以凡盜論加一等。③(參見《唐律疏議》，劉俊文點校，386頁，北京，法律出版社，1999。)這些規定對於理解我國現行刑法關於盜竊數額的規定都具有參考價值。當然，以贓計罪的司法傳統，即使是古代也曾被質疑。例如宋人曾布(1035—1107)指出：盜情有重輕，贓有多少。今以贓論罪，則劫貧家情雖重，而以贓少減免，劫富室情雖輕，而以贓重論死。是盜之生死，繫於主之貧富也。①(髙潮、馬建石主編：《中國歷代刑法志注釋》，420頁，長春，吉林人民出版社，1994。)曾布在此論及在盜罪中「情」與「贓」的關係:情輕贓重與情重贓輕。如果僅計贓論罪不顧及盜罪之犯情，則對盜罪處罰並不公允。因此，如何在以數額作為盜竊罪的定罪量刑主要根據的同時，考慮其他犯罪情節，這是一個在盜竊罪處罰中應當注意的問題。我國1997年刑法，對盜竊罪定罪量刑，雖然在數額以外，考慮了多次盜竊以及是否具有其他嚴重情節或者特別嚴重情節，但在盜竊罪的定罪量刑上還是存在較為明顯的以贓計罪的痕迹。

　　從關於盜竊數額的立法轉入盜竊數額在盜竊罪犯罪構成中的體系性地位問題，這是一個在刑法理論上存在爭議的問題。在大陸法系三階層的犯罪論體系中，在構成要件該當性中討論盜竊行為，並不涉及盜竊數額。因此，盜竊數額並非構成要件要素。日本刑法未對盜竊數額加以規定，從法律邏輯上來說，即使盜竊一厘錢也構成盜竊罪。但日本大審院在一厘事件的判例中，明確指出：零細的反法行為，只要不是在應該認為犯人具有危險性這種特殊情況下堅決實行的，就不能認為在共同生活的觀念中存在應該要求通過刑罰制裁進行法律保護的法益侵害，就沒有必要以刑罰處之，就沒有必要施加刑罰制裁，不得不說立法的趣旨也在於此。②(轉引自[日]大塚仁··《刑法概說（總論)》，3版，馮軍譯，316頁，北京，中國人民大學出版社， 2003。)

在日本刑法理論上，對這種特別輕微的違法行為不處罰如何解釋，一般是採用可罰的違法性理論，例如佐伯博士主張零細的反法行為因其違法性極其輕微，沒有達到法所預定的程度而不成立犯罪。但藤木教授則認為，犯罪構成要件中以其典型事態為中心，預定了一定類型性程度的嚴重性，沒有滿足這種程度的違法性的行為就缺乏構成要件符合性。①（參見[日]大塚仁··《刑法概說（總論）》，3版，馮軍譯，314頁，北京，中國人民大學出版社, 2003。）值得注意的是西田典之教授認為，可以把輕微違法分為絕對輕微型與相對輕微型。第一種類型是絕對輕微型，也就是說，在受害程度極小的場合，根據縮小解釋而否定具有構成要件該當性；另一種類型是相對輕微型，具體是指儘管受害程度並非輕微到可以否定構成要件該當性，但考慮到行為的狀況、目的、其他相對立的價值的實現等因素，而認為其並未達到可以處罰的程度之時，可根據第35條的規定而否定其具有實質違法性。②（參見[日]西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥、王昭武譯，156?157頁，北京，中國人民大學出版社，2007。）也就是說，絕對輕微型是一個構成要件該當性不具備的問題，而相對輕微型則是一個違法性不具備的問題。

　　在我國四要件的犯罪構成體系中，盜竊數額以及情節嚴重等描述違法程度的要素究竟屬於四個要件中的哪一個要件，或者是四個要件之外的一個獨立要件？這個問題在刑法理論上是存在爭議的。早在上個世紀80年代，我國學者論及盜竊數額對於認定盜竊罪的作用，就提出兩種觀點：一是構成要件說，二是處罰條件說。③（參見髙銘暄、王作富主編：《新中國刑法的理論與實踐》，593頁，石家莊，河北人民出版社，1988。）上述構成要件說主張盜竊數額是盜竊罪的構成要件，而處罰條件說是盜竊罪的量刑條件。就上述兩種觀點而言，處罰條件說明顯不妥。盜竊數額，這裡是指作為起刑點的數額較大，當然是定罪要件而並非僅是處罰條件。但把盜竊數額界定為構成要件，又存在一個它屬於四要件中的哪一個要件的問題。我國早期的刑法教科書把數額納入危害結果，以此作為犯罪客觀方面的要素。④（參見高銘暄主編：《刑法學》，修訂版，123頁，北京，法律出版社，1984。）但情節嚴重、情節惡劣等要素，既包含客觀內容又包含主觀內容，如何確定其構成要件的歸屬呢？對此，我國學者張明楷教授提出了犯罪構成的綜合要件的命題，指出：情節嚴重、情節惡劣不是屬於犯罪構成某一方面的要件，而是一個綜合性的構成要件，它涉及客觀方面、主體、主觀方面的內容。⑤（參見張明楷：《犯罪論原理》，146頁，武漢，武漢大學出版社，1991。）此後，儘管張明楷教授關於犯罪構成共同要件從原先的三個（犯罪客觀要件、犯罪主體、主觀構成要件）改為兩個（客觀構成要件、主觀構成要件)，但仍然主張在論述了客觀構成要件與主觀構成要件之後，再論述情節嚴重的內容。因為情節是否嚴重，需要通過分析案件的全部情況進行綜合判斷。①（①參見張明楷：《刑法學》，3版，109頁（注22),北京，法律出版社，2007。）但情節嚴重是否屬於獨立於犯罪構成共同要件之外的一個要件，張明楷教授語焉不詳。當然，也有我國學者認為情節是該類犯罪的犯罪構成中的獨特要件，因為它不能與犯罪構成中的其他要件相互包容。②（參見李翔：《情節犯研究》，112頁，上海，上海交通大學出版社，2006。）我認為，對於犯罪成立數量要素在犯罪構成體系中的地位不加以正確地界定，會影響犯罪構成理論的邏輯性。

　　將盜竊數額作為犯罪的構成要件，這是正確的。但是，大陸法系三階層的犯罪論體系中的構成要件與我國四要件的犯罪構成體系中的構成要件，在語義上是存在重大差別的。在大陸法系三階層的犯罪論體系的語境中，將盜竊數額視為構成要件，就意味著它不是作為違法性的排除要素。因此，在大陸法系三階層的犯罪論體系中，盜竊數額較大之類的內容是不可能視為構成要件的，一般都作為違法性考察的內容。在我國四要件的犯罪構成體系中，犯罪構成要件是犯罪成立條件的總和，因此，不僅大陸法系三階層理論中的構成要件該當性、違法性、有責性屬於犯罪構成要件，而且客觀處罰條件等也屬於犯罪構成要件。如果把盜竊數額放在犯罪客觀要件中，就存在一個需要行為人在主觀上對盜竊數額具有認識的問題。因為犯罪故意中的認識對象就是客觀的構成要件要素。關於對犯罪數額是否應當認識以及是否適用對象認識錯誤理論，我將在後文論及。在此我只是想強調，犯罪數額如果成為犯罪故意的認識內容，必將帶來一系列刑法理論上的與司法實務上的難題。因此，我主張在犯罪客觀要件——罪體和犯罪主觀要件——罪責之外，確立罪量要件，將數額、情節等對於犯罪成立具有重大影響的要素單獨設置為一個犯罪構成要件。③（參見陳興良：《規範刑法學》，2版，上冊，194頁，北京，中國人民大學出版社，2008。）在大陸法系刑法理論中，存在應受處罰的客觀條件（objektive Bedingungen der Strafbarkeit)的概念，亦簡稱為客觀處罰條件。德國學者在論及客觀的處罰條件時指出：應受處罰性的客觀條件，是指這樣一些情況，它們與行為直接相關，但既不屬於不法構成要件也不屬於責任構成要件。這些雖都屬於實體上的應受處罰性要件，但在其內部都呈現著多樣的形態。因為，它們部分構成純正的特殊類型，部分與構成要件要素相似。由於存在這樣的差異，應受處罰性的客觀條件應當按照完全相同的原則來處理：即對於應受處罰性問題，僅僅取決於客觀上存在或者不存在這樣的事實，沒有必要將故意或者過失牽扯進來。這就意味著，如果行為時存在應受處罰性的客觀條件或者行為後發生該客觀條件，即使行為人對此沒有認識或者沒有預見其發生，但他也未因未遂受處罰，如果他相信存在或發生該客觀條件，而實際上並不存在或者並沒有發生，行為人均應受處罰。①（[德]漢斯·耶賽克、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》（總論），徐久生譯，667頁，北京，中國法制出版社，2001。）

　　客觀處罰條件本身並非構成要件，但它對於行為是否應受處罰具有重大影響。因為它不是客觀構成要件，因此也就不要求行為人主觀上對其認識。我認為，將我國刑法中的罪量要件與客觀處罰條件相比，具有某種功能上的相似性，它們都是刑事政策的產物，限定了刑罰的處罰範圍。當然，對於這個問題也還存在爭議，存在質疑的觀點。例如我國學者黎宏指出：在我國的犯罪構成體系當中，根本就沒有屬於客觀處罰條件的超過的客觀要素的存在餘地。從犯罪是應受刑罰處罰程度的社會危害行為的角度來看，所謂超過的客觀要素，作為和行為人的實行行為具有某種關係的結果，是表明該行為達到了應受刑罰處罰的具體體現，作為說明該行為達到了應當受到刑罰處罰程度的社會危害性的標誌，應當在行為人的認識範圍之內，而不可能超出其外。②（黎宏：《刑法總論問題思考》，201頁，北京，中國人民大學出版社，2007。）

　　這裡的超過的客觀要素的命題，是張明楷教授提出來的，它也在一定程度上借鑒了客觀處罰條件的理論。承認超過的客觀要素主要是為了解決對某些客觀要素的主觀認識問題，這些要素雖然與客觀構成要件相關，但如果納入客觀構成要件，要求行為人主觀上加以認識，就會帶來故意與過失區分上的困難。黎宏教授認為應當將這些所謂超過的客觀要素納入行為人的主觀認識範圍，否則會帶來一系列理論上的混亂。但我認為，如果不承認客觀處罰條件，同樣也會帶來理論上的混亂，而且還會帶來實務操作上的困難。例如在本案中，沈某某對於貴重手錶價值是否應當認識？如果盜竊數額是客觀構成要件，當然需要有這種認識。但如果沒有這種認識又怎麼處理呢？黎宏教授認為這種認識不一定是確定的認識，也可以是一種可能的認識。①（參見黎宏：《刑法總論問題思考》，202頁，北京，中國人民大學出版社，2007。）我認為，可能的認識也未必能解決這個難題，在以具體的盜竊數額作為定罪量刑標準的法律語境中，主觀認識的模糊無法應對立法及司法解釋規定的明確。在這種情況下，將盜竊數額作為類似於客觀處罰條件的罪量要件，並不要求行為人具有認識，只要客觀上具有盜竊行為，主觀上具有盜竊故意，就具備了盜竊罪的本體要件。應當指出，我雖然認為不要求行為人對財物的數額有認識，換言之，財物數額本身是犯罪構成的數量要件。但對於財物本身還是應當有認識的，如果對財物本身缺乏認識，則不可能具有對這一財物的盜竊或者其他財產犯罪的故意。例如，行為人竊取他人一件棉襖，該棉襖本身並不值錢，行為達不到盜竊罪的數額標準。但事主在棉襖內藏了1萬元現金，行為人對此並不知情。在這種情況下，行為人竊取的財物中雖然包括這1萬元現金，但由於行為人對這1萬元現金沒有故意，因而不構成盜竊罪。因為罪量要件是以具備罪體與罪責這兩個犯罪構成的本體要件為前提的。當然，如果行為人在竊取時對棉襖里的1萬元現金並不知情，但在竊取以後發現了這1萬元現金並據為己有。在這種情況下，具備了對這1萬元現金的盜竊故意，因而構成盜竊罪。總之，盜竊數額較大作為一個罪量要件，只是基於刑事政策的考量，決定盜竊行為應受刑罰處罰的界限的一個指數而已。

　　三、盜竊物品價值的認識錯誤

　　如前所述，因為在德、日刑法中數額價值並非盜竊罪構成的一般要件，當然也就沒有關於盜竊物品價值的認識問題。在我國刑法中，因為數額較大是盜竊罪構成的一個必備要件，這就涉及對盜竊物品價值是否應當認識，以及發生了盜竊物品價值的認識錯誤應當如何處理的問題。

　　關於這個問題，我國刑法學界以往通常討論在盜竊罪的故意中是否包括對數額的認識問題。對此，存在否定說與肯定說之爭。

　　否定說認為，盜竊故意中的認識因素並不包括對盜竊數額的認識。例如我國學者姜偉認為犯罪故意的認識內容並不包括犯罪構成中的情節因素，由於論者所界定的情節包含數額，因此其結論自然及於數額。例如我國學者認為犯罪故意無法、也無須專門認識犯罪構成中的情節因素，具體理由如下：

　　其一，罪與非罪、罪重與罪輕的界限並不是由行為人的自我認識決定的，而是由司法機關根據法律和事實確定的，行為人的自我認識對定罪量刑毫無影響；

　　其二，行為人在故意犯罪過程中對說明犯罪客體、犯罪客觀方面的事實的認識，事實上已經認識到情節的一部分內容，再要求行為人認識情節無異於重複認識；

　　其三，犯罪故意表明的是行為人必然反社會的主觀傾向，情節是綜合評價罪與非罪、罪輕罪重的因素，對犯罪故意的成立與否毫無影響；

　　其四，如果要求行為人的犯罪故意認識情節因素，不僅是徒勞的，也是有害的，會為行為人逃避罪責提供託詞。①（姜偉：《罪過形式論》，104頁，北京，北京大學出版社，2008。）

　　上述理由當然是有一定說服力的，但論者並沒有從情節在犯罪構成體系中的地位來論證，還是有所欠缺的。因為如果承認情節，包括數額是構成要件事實，就沒有理由不要求行為人主觀上的認識。由於論者否認犯罪故意之成立必須具有對數額的認識，當然具體數額更不是犯罪故意的認識內容。

　　肯定說則認為數額是盜竊故意的認識內容。例如我國學者在論及盜竊罪犯罪故意的認識因素時指出：

　　行為人主觀上必須預見到盜竊財物的數額達到了較大，或明知盜竊財物的行為達到了多次盜竊。根據犯罪構成必須是主客觀相一致的原理，當盜竊數額較大是盜竊罪客觀方面必不可少的要件時，行為人在主觀方面也必須k見到所要竊取的財物達到了數額較大，這樣才能主客觀相統一。如果行為人根本就沒有預見所要竊取財物數額達到了較大，則很難說行為人對盜竊犯罪結果有認識。因此，行為人只有預見到所要盜竊公私財物的數額達到較大，才可能形成盜竊罪故意。

肯定說是在定罪的意義上論及對盜竊數額的認識，當然，這種認識是指預見到盜竊財物的數額達到較大程度。但對財物具體價值的認識則沒有論及。在這種情況下，肯定說與否定說在財物數額是否屬於盜竊故意認識內容這一點上的對立是明顯的，但對於盜竊財物具體數額是否應當認識的問題上，還沒有進一步展開討論。此後，在我國司法實踐中出現了兩個特殊的盜竊案件，才使這個問題的對立性得以凸顯。這兩個案件，一個是天價葡萄案，另一個是天價豆角案。董玉庭：《盜竊罪研究》，67頁，北京，中國檢察出版社，2002。

天價葡萄案

　　2003年8月7日凌晨，4名民工在北京香山附近盜竊了 47斤科研用葡萄。被害單位稱：它們是北京農林科學院林業果樹研究所葡萄研究園投資40萬元，歷經10年培育研製的科研新品種。案發後，北京市物價局價格認證中心對被偷的葡萄進行估價，被偷葡萄的直接經濟損失為11 220 元。2004年4月，爭議巳久的估價問題，經過檢察院兩次退回補充偵查後，天價葡萄案最終估價按照葡萄的市場價格估算，價值僅為376元，遠未達到目前北京地區實行的盜竊財物價值1 000元以上才追究刑事責任的標準。此後，檢察機關對本案作出了不起訴決定。

天價豆角案

　　2004年7月6日，哈爾濱市一個竊賊從一個蔬菜大棚里偷摘了兩袋看似一般的豆角，賣了 110元錢。他沒有想到，他進的是哈爾濱市農業科學院蔬菜花卉分院的實驗棚，偷的是該院投資數萬元，經4年苦心研究培育的太空豆角。據悉，犯罪嫌疑人劉吉路被警方以涉嫌盜竊刑事拘留。受害方介紹，這些用於科研的豆角是他們經過4年時間培育，又經過太空育種後的CHC55號種子培育出來的。這樣的種子一共僅有幾十粒，極為珍貴。這些正處在種子成熟期的豆角被盜，使整個試驗的完整性受到影響，並使實驗數據失去了準確性，直接導致整個研究鏈斷裂，其損失不是可以用價格來估算的。

　　以上兩個案件在媒體披露以後，引發廣泛的爭議。由於這兩個案件中的天價葡萄與天價豆角，都屬於科研試驗品。因此，存在一個如何計算葡萄與豆角的價格問題。從這個意義上來說，這兩個案件對於研究對盜竊數額的認識錯誤問題並非典型，而是屬於極端的案件。但是，這兩個案件確實引發了我國刑法學界對盜竊數額認識錯誤問題的理論思考。正如我國學者王作富教授在論及天價葡萄案討論的意義時指出：

　　這個案例雖然小，但它涉及刑法的一些基本原則，如定罪的主客觀相一致原則。當主觀的心理狀態與客觀的實行行為造成的損害不一致時應該怎樣處理，理論上還沒有作過深入細緻的研究，學術界也沒有一個通說，有關部門也沒有相關的司法解釋，所以遇到問題就會產生困惑。這些討論和困惑也從一個側面反映出我國刑法的基礎理論研究還需進一步加強。基礎理論的研究水平往往決定刑法學的整體研究水平，也直接影響司法實務部門對刑法條文的理解和適用。①（尚曉宇：《刑法學家王作富求解「天價」葡萄案》，載《檢報》，2003-08-15。）

　　關於這個問題，我國刑法學者大多從責任主義出發，要求盜竊故意包含對數額較大的認識。例如張明楷教授認為，只有認識到所盜竊的財產數額較大時，才可能成立盜竊罪。近年來司法實務中發生的天價葡萄案和天價豆角案等案例中的行為人不成立盜竊罪，因為行為人缺乏盜竊故意的認識要素。張明楷教授甚至認為：

　　　雖然行為人認識到所盜財物數額較大，但如果財物的真實價值為數額巨大甚至特別巨大，而行為人根本沒有認識到數額巨大與特別巨大時，只能選擇數額較大的法定刑，而不能選擇數額巨大與特別巨大的法定刑。責任主義要求行為人主觀上具有刑法所規定的責任能力、故意或過失以及期待可能性。責任主義的實際機能表現在兩個方面：其一是歸責中的責任主義，即只有當行為人對符合構成要件的違法行為具有主觀責任時，其行為才成立犯罪；其二是量刑中的責任主義，即刑罰的程度必須控制在責任的範圍內，或者說，刑罰的程度不能超出責任的上限。歸責中的責任主義，決定了超出主觀責任範圍的結果，是不可歸責的結果，不屬於刑法評價的對象。因此，行為人不能預見的結果，既不能在定罪中起作用，也不能在量刑中起作用。如果在量刑時將一切結果作為從重處罰的情節，就意味著將行為人沒有罪過的結果也作為從重量刑的依據，進而意味著行為人對自己沒有罪過的結果也作為從重量刑的依據，進而意味著行為人對自己沒有罪過的結果承擔刑事責任；這便違反了責任主義原則。所以，影響量刑的結果，只能是可以歸責的結果。由於責任錯誤或者認識錯誤所導致的結果，如果行為人沒有相應的罪過，就不能作為從重量刑的情節，更不能適用加重的法定刑。①（張明楷：《論盜竊故意的認識內容》，載《法學》，2004 (11)）

　　按照張明楷教授的上述觀點，盜竊財物的數額不僅是一個客觀數額，而且要求行為人主觀上認識到數額較大、數額巨大或者數額特別巨大，因而是主客觀相統一的數額。其最終結果是：數額對定罪量刑的影響完全取決於行為人對數額的認識，其不可操作性是顯見的。理論上的問題在於：盜竊數額真的像張明楷教授所說的那樣，是犯罪結果嗎？我認為，盜竊的行為客體只是財物，取得財物是盜竊的結果。

　　至於財物數額本身並非盜竊的結果，它只是這種結果的罪量要素，因而不能將其納入盜竊故意的認識範圍。此外，周光權教授引用《日本刑法典》第38條第2款的規定「實施了本應屬於重罪的事實，但行為時不知屬於重罪的事實的，不得以重罪處斷」，由此得出結論：在行為人無法對盜竊財物屬於數額巨大、數額特別巨大有所認識時，對其不按照盜竊罪中的重罪處理，這也是對主客觀相統一原則的貫徹。① （參見周光權：《偷竊「天價」科研試驗品行為的定理》，載《法學》，2004 (9)。）但《日本刑法典》第38條第2款是對事實錯誤的規定，而事實錯誤是按照是否屬於同一構成要件的錯誤來解決的。《日本刑法典》第38條第2款是關於不同構成要件之間錯誤的規定，對此，日本學者大塚仁教授指出：

　　　關於不同構成要件間的錯誤，刑法第38條第2款規定：「雖然實施了應該相當於重罪的行為，但是，行為時不知道成為相當於其重罪的事實的人，不能用重罪對其處斷」。即，在上述打算殺他人的狗而誤殺了人的情形下，行為人以犯輕的甲罪的意思而發生了重的乙罪的犯罪結果時，不能認為成立其重的乙罪（殺人罪）。②（[日]大塚仁：《刑法概說（總論)》，3版，馮軍譯，193頁，北京，中國人民大學出版社，2003。注意，馮軍翻譯的《日本刑法典》第38條第2款與其他文本不同，本引文予以保留。）

　　因此，適用於不同構成要件之間的錯誤的《日本刑法典》第38條第2款，不能用作處理同一構成要件之內的錯誤的借鑒。值得注意的是，我國還有學者直接提出了數額認識錯誤的命題，指出：所謂數額認識錯誤，就是行為人對表現為貨幣或財物的行為對象的經濟價值量的認識錯誤。數額認識錯誤主要表現為以下兩種情況：積極的數額認識錯誤。這種數額認識錯誤，是指行為人在實施危害行為時，主觀上認為其侵害的行為對象的經濟價值高於該對象的實際經濟價值。消極的數額認識錯誤。這種數額認識錯誤，是指行為人在實施危害行為時，主觀上認為其侵害的行為對象的經濟價值低於該對象的實際經濟價值。在這種情況下，如果行為人主觀上認為的行為對象的經濟價值尚未達到某一基本犯罪構成要件的要求，而該對象的實施經濟價值達到了該犯罪構成要件的要求，就應當阻卻犯罪故意的成立。①（楊志國：《數額認識錯誤初論》，載《時代法學》，2007 (4)。）

　　在上述兩種數額認識錯誤中，我主要關注的是消極的數額認識錯誤。論者認為在消極認識錯誤的情況下，可以阻卻故意。這裡需要深入追問的是：盜竊故意的內容是什麼？明知是財物而予以竊取，這就是盜竊故意。在數額較大才構成犯罪的情況下，盜竊罪的故意與盜竊故意存在區別嗎？更進一步說，盜竊數額巨大財物的故意與盜竊數額特別巨大財物的故意，它們之間又存在區別嗎？我認為，盜竊故意是一種概括故意，只要在這一故意的支配下實施了盜竊行為，財物都是在盜竊故意的支配下取得的，都不影響盜竊罪的成立。至於數額大小，只是一個刑事政策掌握問題。從法理上來說，只有把數額以及情節視為一個獨立於罪體的要件，不要求行為人認識，才能從犯罪構成理論上解決這個問題。

　　至於天價葡萄案、天價豆角案，與其說是一個盜竊數額的認識錯誤問題，不如說是一個對財物性質的認識問題。但問題在於：如果行為人明知葡萄、豆角是科研試驗品，那麼其行為就不是定盜竊罪而是定破壞生產經營罪。如果行為人不知是科研試驗品，能否將科研投入計算到財物價值當中去，這是一個財物價值的評判問題，而不是數額認識錯誤問題。只有沈某某盜竊案，才屬於嚴格意義上的數額認識錯誤問題。

　　四、裁判理由的評判

　　在沈某盜竊案中，裁判理由認為沈某對所盜手錶價值存在重大認識錯誤，基於此，認為沈某的行為雖然構成盜竊罪，但可以免予刑事處罰。裁判理由作了以下論證：行為人對所盜物品價值是否存在重大認識錯誤，不能僅憑被告人的供述或辯解來認定，否則，行為人均可以自稱對所盜物品價值有重大認識錯誤，來規避或逃脫其應負的法律責任。判斷行為人是否對所盜物品價值存在重大認識錯誤，主要應從行為人的個人情況及其行為前後的表現來綜合分析：本案沈某出生於貧困山區，從沒有見過此類手錶，也不知道或者聽說過有此類名貴手錶；沈某年齡不大，從偏遠農村來到城市時間不長，其工作環境又是一普通髮廊，接觸外界人、事、物相當有限，基本上無從接觸到帶有如此昂貴手錶的人；案發地附近的市場上也沒有此類名表出售，最好的商場內出售的最好的手錶也不過千元左右。因此，以本案沈某的出身、作案時的年齡、職業、見識、閱歷等狀況來看，其對所盜手錶的實際價值沒有明確的或概括的認識是有可信基礎的。被害人將價值如此巨大的手錶與幾百元的嫖資隨便放在一起，也有使對手錶本來就缺乏認識的沈某某產生該表價值一般（而非巨大）錯誤認識的客觀條件。沈某到案後，在歷次訊問中，始終不能準確說出該表的牌號、型號等具體特徵，而且一直認為該表只值幾百元錢。這表明其對名表確實一無所知，也不關心該表的實際價值。在盜得手錶後，沈某既沒有馬上逃走，也沒有將財物及時處理掉，乃至收拾好行李準備離開某市時手錶仍在灶台內，未予隨身攜帶或藏入行李，也說明被告人對該表的實際價值既沒有明確的認識，也沒有概括的認識。如果被告人對該表的實際價值有所認識，按常理是不可能不隨身帶走或轉賣的。被害人在追索手錶的過程中，雖表示願意以2 000元換回手錶，但其僅稱該表對自己意義重大，並未明確表明該表的實際價值，而只表示該表並不太值錢。此節事實，並不足以使被告人對所盜手錶的實際價值產生新的認識，相反卻更可能加深被告人對該表價值的誤認。綜上，我們認為，被告人順手拿走他人手錶的行為，主觀上雖有非法佔有他人財物的目的，但被告人當時確實沒有認識到（包括概括的認識）所盜手錶的實際價值。其認識到的所盜手錶的價值只是數額較大而巳，而非事實上的數額特別巨大。也就是說，被告人主觀上只有非法佔有他人數額較大財物的故意內容，而無非法佔有數額特別巨大財物的故意內容。因此，被告人對其所盜手錶存在重大的認識錯誤，是可以確認的。

　　行為人對所盜物品價值有重大認識錯誤，屬於刑法理論中所講的一種對象認識錯誤。刑法上的認識錯誤，包括事實認識錯誤和法律認識錯誤。事實認識錯誤，是指行為人主觀認識的事實與客觀的事實不一致，主要包括對象認識錯誤、行為性質和手段認識錯誤、因果關係認識錯誤等等。對象認識錯誤，是指行為人主觀所認識的行為對象與其行為所實際侵害的對象不相一致。

　　本案屬於對所盜物品價值的對象認識錯誤。這種認識錯誤，包括對價值有無和高低的認識錯誤。對無價值的東西誤認為有較大、巨大或特別巨大價值的東西而盜走的，實踐中一般可不作犯罪處理。對有較大、巨大或特別巨大價值的東西誤認為是無價值的東西而隨手拿走，如將別人所有的名家手跡或名畫誤認為是無價值的普通書畫作品拿走，如果當其發現具有價值後，若沒有繼續非法佔有，一般不應作犯罪處理；對於盜竊對象價值高低的認識錯誤，一般應當按照盜竊對象的實際價值定罪處罰；但對於將價值高的東西誤認為價值低的東西拿走是否全部按實際價值定罪呢？我們認為，個別情況也應因具體案情而定。因為行為人認為無價值的東西很少被拿走，絕對無價值的東西也是少之又少的。多數行為人可能是認為價值低而拿走，而很少認為該物品無任何價值。如陝西一農民為方便將鄰居一「瓦盆」偷回家用來餵豬，數月後才發現該「瓦盆」是一地下出土的文物，實際價值數萬元，該農民知道後即將該物退還鄰居。

　　本案中，沈某對事實存在嚴重的認識錯誤，其所認識的數額遠遠低於實際數額，不能讓其對行為所不能認識的財物數額承擔犯罪的責任。從對犯罪構成主客觀統一的原則來看，被告人所認識的數額即使接近「數額較大」的起點，但因其行為也造成了嚴重後果（手錶的實際價值特別巨大等），根據最高法院《關於審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》 (以下簡稱《解釋》）第六條的規定，被告人的行為亦構成盜竊罪。對此類案件認定為事實認識錯誤並不放縱犯罪。持反對意見的人主要是擔心，在行為人既有盜竊故意又有盜竊行為，事實上也盜竊到了所想盜竊的財物時，如果行為人都辯解說對財物的價值數額有錯誤認識，不就都可以從輕甚至免除處罰嗎？出現上述意見分歧，主要是因為在司法實踐中，認定具有盜竊罪的明知，只要求行為人認識到盜竊他人財物會造成他人財物損失並希望這種危害結果發生就夠了，並不要求行為人當時明知所盜財物是否達到數額較大的標準，更不要求行為人對財物的實際價值有準確認識，而且在許多情況下，要求其認識到所盜財物價值已達到數額較大或對所盜財物價值有準確認識也是不現實的。

　　就本案而言，我們認為，只要被告人認識到是在盜竊他人手錶就夠了，其意圖非法佔有的是他人的手錶，實際上非法佔有的也是該手錶，該手錶的價值在被非法佔有前後並無任何變化，被告人預見到的犯罪結果與其追求並實際發生的犯罪結果是一樣的，至於該表的具體價值多少，則不需要強求其認識到，而應以鑒定結論為依據。對此類帶有特殊性的盜竊，應從以下幾方面予以把握：一是從主觀上進行考察，即行為人是否認識到或應當認識到。除考察其供述、個人情況外，還要綜合分析其行為的時間、地點、條件、行為人與被害人等。同時，應從一般人的角度來分析，一般人均能認識的，應視為行為人認識到，以避免行為人推脫責任。對於那些抱著「能偷多少偷多少，偷到什麼算什麼」心態的行為人來說，其主觀故意屬於概括性的犯罪故意，因為無論財物價值多少都不違背行為人的本意，自應以實際價值論。二是從手段上進行考察，即行為人釆取特定手段進行盜竊即視為具有概括性的故意，犯罪數額以實際價值論。如慣竊、扒竊、入室盜竊、撬鎖盜竊、團伙犯罪等，因其行為的嚴重性，推定其為概括性的犯罪故意，以實際價值認定其盜竊數額。在推定為概括性犯罪故意時，需要注意的是當行為人辯稱其不知財物的真實價值，也有充分理由相信其辯解的，而行為人又主動退回的，則應對退回部分不作犯罪處理。三是從場合特定性上進行考察，即只能發生在行為人有合法（合理）機會接觸被盜物品的順手牽羊場合。被盜物品價值大又容易被誤以為小的時候，才會產生認識錯誤問題。應當注意的是，事實認識錯誤隻影響到刑事責任的承擔與否，而不影響責任的大小。因此，只有在特定環境和條件下才能認定被告人是否對盜竊對象的價值存在嚴重的認誤錯誤，避免出現客觀歸罪或主觀歸罪的現象。

　　根據刑法第二百六十四條的規定，數額是盜竊罪定罪量刑的重要標準，但不是唯一的依據。處理本案，一要對被告人按事實認識錯誤來對待，根據主客觀相一致原則來認定盜竊數額；二要考慮其行為的社會危害程度是否達到了應當追究刑事責任的程度。從本案看，被告人沈某某雖然對所盜手錶的價值有重大認識錯誤，但其確實盜走了他人數額特別巨大的財物。根據《解釋》第六條關於盜竊公私財物接近數額較大的起點，但造成嚴重後果或者具有其他惡劣情節的，可以追究刑事責任的規定，對被告人沈某某的行為應認定為犯罪。因此，公訴機關指控被告人的罪名成立。沈某辯解其拿走潘某手錶時，潘並沒有睡覺，但當時被害人沒有察覺，因此，該辯解並不影響盜竊罪中秘密竊取要件的構成。其辯護人辯稱被告人沒有非法佔有的目的，也沒有事實和法律依據。但對被告人的處罰應按其盜竊時主觀認識的數額作為量刑標準。

　　關於本案的處刑，有一種觀點認為，鑒於本案中被告人犯罪情節的特殊性，可以對被告人在十年以下量刑，但應依照刑法第六十三條第二款，犯罪分子雖然不具有本法規定的減輕處罰情節，但是根據案件的特殊情況，經最高法院核准，也可以在法定刑以下判處刑罰。我們認為，該條規定主要是解決具有特殊情節的個別案件的法律適用問題，而本案主要是對案件事實即被告人盜竊數額的認定問題，因此不宜適用此規定。結合本案具體情況，根據刑法第三十七條「對於犯罪情節輕微而不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰」的規定，鑒於沈某對所盜手錶的價值有重大認識錯誤，且所盜手錶已追繳並退還失主，其行為屬犯罪情節輕微的犯罪，對被告人沈某免予刑事處罰是適當的。

　　對沈某免予刑事處罰這一判決結果我也認為是合適的，但這一判決結果得出的理由是否成立，卻是另外一個值得考慮的問題。在本案中，沈某某對於手錶的價值確實存在錯誤認識，即沒有想到手錶那麼值錢。本案裁判理由對沈某某的數額認識錯誤，採用了事實認識錯誤理論。正如我在上文指出：事實認識錯誤理論並不適用於數額認識錯誤的情形。

　　事實錯誤排除故意，這是事實錯誤的一般規則。但事實錯誤排除故意不是絕對的，而是應當具備一定條件的。在這裡，首先涉及的是事實錯誤的範圍問題。在刑法理論上，關於事實錯誤的最重要的界定是同一構成要件範圍內的事實錯誤與不同構成要件之間的事實錯誤，前者是具體的事實錯誤，後者是抽象的事實錯誤，至於何種程度上成立事實錯誤，在刑法理論上存在法定符合說、具體符合說與抽象符合說等觀點之爭。①（參見[日]大谷實：《刑法講義總論》，新版第2版，黎宏譯，165頁，北京，中國人民大學出版社， 2008。）在刑法理論上，通說是法定符合說，要求行為人具有在法定的構成要件範圍內被類型化了事實的認識，而這一認識範圍是被構成要件所界定的。因此，同一構成要件範圍內的認識錯誤，無論是對象錯誤還是方法錯誤，都不影響故意存在；只有不同構成要件之間的錯誤，才影響故意的存在。而數額認識錯誤，屬於同一構成要件內的認識錯誤，怎麼能夠阻卻故意呢？顯然，適用事實認識錯誤理論解決數額認識錯誤問題是缺乏法理根據的。

　　在論及數額認識錯誤問題時，我國學者通常都強調主客觀相統一原則，認為讓行為人對沒有認識到的財物價值承擔刑事責任，這是一種客觀歸罪，不符合主客觀相統一原則，或者說違反責任主義。我認為，主客觀的統一是相對的，沒有絕對的主客觀統一。主客觀的統一是針對不同構成要件而言的，在同一構成要件範圍內不存在主客觀統一問題。例如誤認槍支為一般財物而予以竊取，已經超出了同一構成要件範圍，基於主客觀相統一原則，對行為人不能定盜竊槍支罪。但如果誤電視機為錄像機而予以竊取，儘管行為人發生事實認識錯誤，但也不影響定罪，這並不違反主客觀相統一原則。問題在於：在數額認識錯誤而財物價值相差不大的情況下，按照財物的實際價值認定，並不存在問題。但在財物的實際價值與主觀認識的財物價值相差甚大的情況下，按照財物的實際價值認定，似乎對行為人不甚公平。像在本案中，沈某以為手錶只值千把塊錢，沒想到手錶價值十多萬元。在這種情況下，從被害法益來說，被害人損失十多萬元這是一個客觀事實。而被告人所認識的財物價值與財物的實際價值之間存在巨大差距，這也是一個事實。對於定罪來說，我認為應以財物的實際價值為準，至於被告人對財物價值的認識錯誤，只能當作一個情節在量刑時考慮。在本案中，沈某竊取手錶的實際價值為12萬餘元，屬於數額特別巨大。刑法規定的數額較大、數額巨大或者數額特別巨大，都是指財物的實際價值。但本案裁判理由以沈某當時認識到的價值只是數額較大而非數額特別巨大為由，按照被告人所認識的價值數額作為量刑標準，即將本案盜竊數額認定為較大而非特別巨大。這樣，就使刑法規定的數額較大、數額巨大或者數額特別巨大，從一個客觀的標準改變為主觀的標準，這顯然是不妥的。我認為，本案的盜竊數額仍然是特別巨大，但考慮到被告人主觀上所認識的財物價值與財物的實際價值之間存在巨大差距，在這種情況下，仍然適用盜竊財物數額特別巨大的法定刑明顯過重，應當適用刑法第63條第2款的特別減輕制度。

　　本案的特殊性在於：沈某竊取手錶後沒有銷贓，如果已經銷贓，且獲利達10萬元或者接近這個數額，那麼，儘管在實施竊取行為時數額存在認識錯誤，但事後予以認可，就不會再對其定罪量刑問題發生爭議。當然，如果是以低價銷贓，可能還是存在這個問題。因此，這裡涉及的另一個問題是：在行為人對數額發生認識錯誤的情況下，其事後行為對於定性會發生什麼影響？對此，我國學者提出了行為人的後續行為的概念，提出：

　　如果行為人在案發後發現了此種意料外結果，立刻去自首或將此物送還被害人，則應當按行為人主觀所預見的認定其行為性質，對於超出預見的多余部分，不應計算在盜竊數額內，應屬於意外事件。行為人不必對此承擔刑事責任，以防止客觀歸罪。但是如果行為人發現誤盜真相後，沒有採取有效措施，而是把預見外的部分非法佔為己有，此種情況就應根據行為人的後續行為推定其在實施盜竊行為時對全部財物有所預見，這屬於一種特殊的事後故意盜竊，行為人應按實際竊得的財物數額承擔既遂的責任。①

　　應該說，上述觀點根據後續行為對數額認識錯誤的處理作了一些區分，較之那種籠統地認為只要是數額認識錯誤就應當阻卻故意的觀點，是更為合理的。但在具體分析上，也還存在一些法理上的問題值得推敲。例如，在事後返還的情況下，將行為認定為意外事件而不負刑事責任，但這種行為與意外事件並不相同。又如，把事後佔有的行為認為是一種事後故意，也與事後故意的性質不符。況且，事後故意的概念是否能夠成立，本身就是存在疑問的。

　　我個人認為，數額認識錯誤，主要是指財物實際數額大於行為人所認識的財物數額，一般並不影響定罪。在司法實踐中，應當按照財物實際數額確認數額較大、數額巨大或者數額特別巨大，依此適用相應的量刑幅度。在刑罰具體裁量時，將數額認識錯誤作為一個情節考慮。如果行為人事後知道財物實際價值以後予以佔有的，這一情節對於量刑基本沒有影響。如果行為人事後歸還或者尚不知道財物實際價值即告破案的，則應根據數額認識錯誤的具體情況，予以減輕或者特別減輕處罰。因為數額和情節一樣，都不是罪體要素，並不要求行為人主觀上認識，所以認識錯誤也不發生阻卻故意的問題。在這個意義上說，數額認識錯誤根本就不是一個主觀故意的問題，而只是一個量刑問題。