司法實踐中存在這樣一種情形，行為人承認自己曾經持有一定量的毒品，相關證人也能證實該情況的存在，但該毒品已被其吸食掉了,此種情況下能否認定構成非法持有毒品罪。一、案情摘要犯罪嫌疑人馬某，男，現年30歲，南通市如東縣人，無業。2000年、2003年、2008年、2009年先後四次因犯搶劫、尋釁滋事、故意傷害罪被判刑，2007年因吸毒被行政拘留一次。2011年3月16日晚，犯罪嫌疑人馬某經犯罪嫌疑人桑某聯繫到浙江人「老三」，在南通市邵東時尚酒店609房間，以7200元向「老三」購買了冰毒18.5克，犯罪嫌疑人馬某供稱其所購買的18.5克冰毒放在自己家中被其陸續吸食掉。2011年4月7日公安機關在辦理犯罪嫌疑人桑某等人販賣毒品案件中發現犯罪嫌疑人馬某曾購買18.5克冰毒的事實，2011年8月4日犯罪嫌疑人馬某因涉嫌非法持有毒品罪被刑事拘留，同年8月11日提請批准逮捕。二、主要爭議及理由本案在審理過程中，對犯罪嫌疑人馬某的行為是否構成非法持有毒品罪存在爭議。第一種意見認為，犯罪嫌疑人馬某的行為構成非法持有毒品罪。理由是：犯罪嫌疑人馬某曾經一次持有毒品數量18.5克，達到非法持有毒品10克的追訴標準，其本人承認這一行為，並且也有其他證據予以佐證，符合非法持有毒品罪的構成條件且有證據予以證實，對馬某的行為應當以非法持有毒品罪定罪處罰。第二種意見認為，犯罪嫌疑人馬某的行為不構成非法持有毒品罪。理由是：犯罪嫌疑人馬某雖然「曾經持有」毒品數量超過10克，但由於馬某曾經持有的18.5克毒品被其自己吸食，吸食毒品不構成犯罪，持有應該是現實的持有，毒品現已不存在，「持有」是曾經發生的而不是正在進行的，其社會危害性已不復存在或者說大大減弱。因此，不宜認定馬某的行為構成非法持有毒品罪。三、分析意見筆者同意第二種意見，馬某的行為不構成非法持有毒品罪。理由是:（一）「持有」行為的含義和特徵一般而言，「持有」一詞有兩層含義，可作為兩種詞性來使用：作為動詞使用時，表示一種動作；作為名詞使用時，表示一種狀態。日常生活中，持有指對某一事物事實上的佔有或控制動作以及對特定事物己形成的佔有或控制狀態。日常生活中的持有概念被引入法律後，要受到法律規範的約束、制約、調整和評價。在國內，法律意義上的持有是指「對某特定物事實上的支配」。在國外，尤其是西方國家，法律意義上持有是指對特定事物的擁有、佔有或控制(toown or to be in occupation of or to be in controlof)。綜合中外法學中對持有概念的界定，明顯可看出在法律上是把持有作為動詞使用的。在法律意義上，持有不僅僅指行為人對物的有形控制，還包括行為人對物的無形控制。有形控制指只要發現持有的事實，就可根據表面情況來確定行為人是否佔有該物，不必經過其它的調查、分析和推理;無形控制指對物的無形支配，從表面現象看，行為人並沒直接佔有特定物，但是其它的情況可證實行為人可以通過其他人或其他途徑而間接地使用、影響特定物，法律上把這一特定情況下行為人對物的控制也評價為持有。持有行為具有以下特徵：1、持有行為的本質是一種狀態性行為，持有型犯罪既非狀態犯，又非持續犯。狀態犯指行為產生了危害後果、構成犯罪既遂之後，行為所造成的不法狀態仍繼續存在，但這種狀態本身不認為是犯罪。顯然，狀態犯中行為與不法狀態是先後相繼產生的兩項可以完全分離的不同因素；並且這種單獨存在的狀態不同於犯罪構成意義上的行為範疇，不具有刑罰可罰性，因此，「狀態犯稱不上『犯』」。持續犯，亦稱繼續犯，指行為人實施犯罪行為，雖已構成犯罪既遂，但犯罪行為與不法狀態仍同時繼續存在著的犯罪形態。其中，不法狀態是刑法評價的一部分，且行為與不法狀態是可以清晰界分的兩個因素。比如非法剝奪他人人身自由罪中，犯罪行為是行為人採取捆綁、禁閉等方法剝奪他人人身自由的一系列動作，不法狀態指受害人的人身自由受到限制或剝奪的狀態，顯然，行為與不法狀態是兩項先後發生的行為要件，是易於剝離或區分的。2、持有行為不同於作為，具有消極性與靜態性。作為，指行為人通過身體的外部動作積極實施刑法所禁止的行為。因而，作為具有積極性與動態性。而持有行為中，行為人只是在一定的時間內相對靜止地維持著對特定物的支配控制力，並沒有以特定物為行為對象積極實施刑法所禁止的行為，也就是說，行為是通過消極的不行動來侵犯犯罪客體的，因此，持有行為具有消極性與靜態性，這是持有行為與作為的主要區別。3、持有行為不同於不作為，其區別表現在：第一，就刑法評價的基點與核心而言，不作為犯罪中，特定的積極行為義務是不作為犯罪中刑法評價的基點與核心。而持有犯罪中，「行為人與持有物之間存在著的事實上的支配與被支配狀態」是刑法評價的基點與核心；持有行為人僅負有一般法律意義上的不得非法持有特定物的消極行為義務，而不負有構成不作為犯罪所必需的積極行為義務。第二，就行為與行為造成的不法狀態之關係而言，不作為犯罪中，行為人的不作為行為與這種行為所造成的不法狀態（或曰危害後果）是兩項先後相繼產生的無論在理論上還是現實中都可以截然分離的不同因素。在持有型犯罪中，是二者合一，行為即狀態，狀態即行為。第三，就犯罪行為所造成的危害後果的形態而言，不作為犯罪中，危害後果都是具體的、明確的、甚至是可計量的。而持有犯罪中，危害後果是行為人非法持有特定物品的一種非法狀態，因而不可能是具體、明確的。假如行為人因非法持有特定物而客觀上產生了其他明確具體的危害後果，那麼構成相關的其他犯罪，而不再以持有犯罪認定。（二）關於非法持有毒品罪的設立和理解我國1979年《刑法》第171條只規定了製造、販賣、運輸毒品罪，以後的實踐證明，這一規定有其明顯的不足之處。現實中有很多人持有較大數量的毒品，有的是在隨身攜帶時被查獲，有的是在運輸工具上被截獲，有的則是在家中、租住房屋或辦公室被查獲，這些持有毒品的行為嚴重地危害了社會治安和公共秩序，本應受到嚴厲懲處，但這些毒品持有者拒不交待毒品的來源和用途，公安機關也沒有證據證明其具有製造、販賣、運輸毒品的故意，因此無法對其以製造、販賣、運輸毒品罪予以立案偵查，司法機關也沒有依據對其定罪量刑，這就形成了法律上對毒品犯罪打擊的漏洞和空白。為了彌補立法上的這一缺陷，1990年12月28日，人大頒布了《關於禁毒的決定》，增設了非法持有毒品罪，1997年《刑法》吸納了這一決定，在第348條設定了非法持有毒品罪。按照《關於禁毒的決定》和97刑法的原意，對於持有較大數量毒品的，如果根據現有證據不能證明行為人是為了進行走私、販賣、運輸或者窩藏毒品犯罪的，直接以非法持有毒品罪定罪量刑。最高人民法院1994年12月20日頒布的《關於適用〈全國人民代表大會常務委員會關於禁毒的決定〉的若干問題的解釋》也明確規定：「根據已查獲的證據不能認定非法持有較大數量毒品是為了進行走私、販賣、運輸或者窩藏毒品犯罪的，才構成本罪，如果有證據證明非法持有毒品是為了進行走私、販賣、運輸、窩藏毒品犯罪的，則應當定走私、販賣、運輸或者窩藏毒品罪。」非法持有毒品罪是一種典型的持有性犯罪，最高人民法院1994年12月20日《關於適用〈全國人大常委會關於禁毒的決定〉的若干問題的解釋》把「持有」解釋為以佔有、攜帶、藏有或者其他方式持有毒品的行為。根據這一解釋，目前理論界一致認為，這裡的「持有」是一種事實上的支配，包括時間與空間兩個因素，從空間上講，行為人與毒品之間存在一種事實上的支配與被支配關係，從時間上講，行為人自獲得對毒品的控制到喪失對毒品的控制之間存在一個相對穩定的時間段，行為人在這一時間內相對穩定地保持著這種控制和支配，因此，非法持有毒品罪是基於行為人相對穩定地佔有、支配、控制毒品這一特殊狀態而追究行為人刑事責任的一種特殊犯罪。刑法處罰非法持有犯罪是以行為人持有毒品對社會存在潛在的威脅為懲罰基礎的。（三）對吸毒者已吸食毒品不應計入非法特有毒品的數量之中我國刑法並沒有吸食毒品罪的規定，對於吸食、注射毒品的只能由公安機關予以行政處罰，這在人大常委會《關於禁毒的決定》中早有明確規定。對已經吸食、注射的毒品計人非法持有毒品總數之中違背了避免雙重危險原則。所謂避免雙重危險原則，也稱避免重複評價原則，是指對同一宗事實不得進行兩次以上重複認定，也不得對同一宗事實進行重複處罰。吸毒行為是一種違反治安管理處罰條例的行為，自然應受到治安處罰，包括拘留、罰款、強制戒毒等，而在決定處罰嚴厲程度的諸多因素中，吸食毒品的時間和攝入量無疑是重要的情節，那麼當已吸食的毒品數量已作為對吸毒處罰的情節考慮以後，再將其重新計入非法持有的數量之中作為定罪量刑的依據，無疑是對一宗情節作兩次評價，如果該吸毒行為已經接受過行政處罰，那麼再以曾經持有的毒品數量對其處以刑罰無異於對吸毒行為的重複處罰。按照非法持有毒品罪固有的特徵和危害性，筆者認為，吸毒者將購買的毒品予以吸食、注射，則特定的持有狀態已不復存在，對社會潛在的威脅已然消失，自然不得對行為人以非法持有毒品罪定罪。同樣，如果將購買的毒品部分吸食、注射，則整體的非法持有毒品狀態已經被肢解，相對穩定的非法持有狀態只及於現存的毒品，而不再及於已被吸食、注射的毒品，因此，對於在查獲時已被吸食注射的毒品，自然不得再計人非法持有的毒品總量之中。同時我們也要注意到，現實中，吸食、注射毒品的多是已成癮癖的人，相當多的人都曾持有過數量較大的毒品，如果以累計數量計算，就會使大量的吸毒者構成非法持有毒品罪，這顯然也與立法意圖不符。綜上所述，吸毒者已吸食、注射之毒品不得再計入非法持有毒品數量之中，非法持有毒品的數量只能以查獲時行為人實際擁有、佔有、攜帶、存儲的毒品數量計算。本案中馬某曾經持有毒品的行為不構成非法持有毒品罪。其吸食毒品行為應予以行政處罰。
曾經持有毒品能否認定構成非法持有毒品罪 2011-08-31 22:00閱讀： 
