德國商法法典化、去法典化與現代化：歷史脈絡與啟示

一、德國商法法典化的理論基礎 儘管德國商法法典化歷史早於民法，但由於德國商法法典化的理論基礎遠遠落後於民法，因而德國商法典的立法水平也明顯落後於民法典。 在德國於19世紀末開展大規模的法典化工作前，啟蒙的理性法已走向崩潰。在全盛時期，理性法為人性尊嚴建立起了勝利的標誌，但理性的私法從中所獲得的收益卻遠不如公法那樣明顯。欠缺考量與皮相化的合理主義不僅損害到生動地傳承下來的法律意識及已形成的理性，並且通過國家機制壟斷了未來自然法的發展，因而閉鎖了其自身的進展。[1] 在理性法走向崩潰的過程中，德國法學界產生了對德國法典化進程具有重大影響的歷史法學派（其代表人物為薩維尼）。歷史法學在法律的歷史性中發現了自身民族之歷史性：先是從法律的各種意涵來發現民族精神，之後則認定法乃後者之產物。對此，薩維尼認為，自然法是無止境誇張之哲學；法律不是理性的結果，而是經由持續的民族精神力量所產生的。[2]歷史法學對於自身存在之歷史性的內省，為法學引進了一種至今尚存的新研究方法。歷史法學派的真正本質在於：重新創立了有方法意識的、體系性的法學。該創新不能單從整體文化的提升以及唯心論歷史形而上學、古典主義與新人文主義的影響來說明。其核心應為法學本身內部的轉變過程。總的來說，歷史法學派從自然法中繼承了以下遺產：（1）學說彙纂體系；（2）體系與概念建構的方法以及由體系與概念邏輯性地推導出裁判的形式主義；（3）一些到現代仍是民法體系之建構性要素的基本概念，如客觀法、主觀權利、法律行為意思表示、雙務契約、給付義務與給付不能等。因此，不應將歷史法學中理性法的遺產理解為已完結之時代未解決的殘渣，而應將其視為歷史法學所完成的更新了的支柱。藉此，流傳下來的法素材得以有方法意識地被組成自主的、有批判性的法學。只有堅持倫理性的、有方法意識的理性主義，才能保持法學的地位，使其不致退化為傳統主義或語言學式的世界疏離。[3] 在歷史法學派的基礎上，對德國法典化產生了直接影響的學說彙纂法學與法學實證主義得以產生。儘管歷史法學派具有多種貢獻，但其大部分心力無疑是放在建構體系性的民法學上。這種民法學，依其獨特的教科書標題（源於羅馬法的「學說彙纂」），逐漸發展成為「學說彙纂法學」。學說彙纂法學始終遵循形式主義方向。後世學者將學說彙纂法學的建構性方法加以擴充，並將其專用於其他法律部門（特別是國家法），從而使其成為德國法典化的共同基礎。學說彙纂法學以法學實證主義的法律觀為基礎，後者只從法學的體系、概念與定理中推論出法條及其適用，外於法學的，諸如宗教、社會或學術的評價與目的，均不具有創造或改變法律的力量。易言之，法學實證主義包含兩個層面的內容：一方面，法學是產生法的科學；另一方面，法學在實現產生法的使命時是自治的，即它不依賴於自身之外的任何事物。[4]假使實證主義僅由其學科自身的體系、概念以及被承認的定理推論出法，則會得出下列最重要的結論：（1）既存的法秩序始終是一個由制度與法條組成的封閉的體系，其獨立於（由制度與法條所規制之）生活關係的社會現實之外。在此前提下，僅憑邏輯操作來對所有待辦法律案件作正確裁判。（2）法學實證主義的體系是封閉的，它要求無漏洞性。然而，無漏洞的不是實證法條。概念在概念金字塔中的定位與符合邏輯的體系脈絡，始終可以通過「有創造力的建構」，邏輯一貫地填補實證法律的漏洞。持續不斷地推敲琢磨法學概念以達於完全的體系正義，正在滿足該要求。依此理念，一旦學術對概念的工作達到目標，則任何可想像的法律事件均可被涵攝於某一定理或概念下，並且如此操作即可。然而，在此體系中，法官之法的發現工作必然就局限於正確涵攝的邏輯性工作。在德意志當時的特殊情況下，學說彙纂法學也背負著國族政策的使命。在德意志聯盟與早期俾斯麥帝國持續存在的法律地方分離主義下，學說彙纂法學（超越普通法的適用範圍）確保了法釋義學、法律課程與學術批判的一體性。從《德意志普通商法典》，經帝國諸司法法典到民法典這一系列19世紀的法典化，根本就是已革新之法學創作。不久，學說彙纂法學即越過德國的國界產生了極其廣泛的影響。 在19世紀上半葉，學說彙纂法學與法學實證主義在德意志佔據了統治地位。在私法領域，普通法釋義學還扮演了代替德國共通之私法典的角色。即使在普魯士與奧地利（程度較為輕微）這兩個古老自然法法典化的主要國家，德意志私法學也屬於學說彙纂法學的轄區。然而，德意志各封土之國乃至民族國家是不會放棄法典化的。因此，從19世紀中葉起，許多德意志邦國就開展了法典化運動。由此，法律實證主義開始逐步取代法學實證主義。這意味著，在公共意識里，司法戰勝了法學，政治上的國族戰勝了文化國族的觀念。不過，在此期間，立法仍是有嚴格學術素養的政府官僚所獨佔的工作。因此，學說彙纂法學的下列方法與假定還是立法的決定性標準：學術體系與法學概念，成文法秩序的無漏洞性，法官受學術方法拘束而司法藉由學術性來確保其政治上的中立性。在此情形下，學術到立法的過渡，在當時被普遍地歌頌為國民與國族政治上的進步。[5] 在德國具備了國家統一這一政治條件後，制定統一適用於全境的各種法典就成為一項現實的政治任務。[6]因此，在學說彙纂法學與法學實證主義的立法技術已足以制定出體系化與邏輯化的法典的背景下，德國在19世紀末啟動了規模宏大的法典化運動。在一系列法典中，與傳統法學關係最為緊密的民法典，無疑在概念化、體系化與邏輯化方面取得了最為突出的成就。 二、德國商法法典化的立法基礎 1794年《普魯士普通邦法》是德意志土地上第一部含有經整理的商法和營業法規範的法律。它已採用了商法是商人的特別法這一觀念來制定規則（第二編第八章第475條以下）。該法典對商人的定義是：以貨物或票據的交易為其主要活動的人。1807年《法國商法典》也對德國商法產生了重大影響。該法典在德國西部一些地區有效，甚至在對法戰爭勝利後直到19世紀中葉還一直如此。而對德國民法典產生了較大影響的1811年《奧地利普通民法典》則因很少有商法規範，未對德國商法的法典化產生影響。 由於法律的分裂對商法領域尤其有害，因而在該領域也就出現了最初的統一立法的嘗試。1847年德國於萊比錫成立了一個制定《德意志統一匯票和本票法》的委員會。該法於1848年被宣布為帝國法律。在國民大會被解散之後，該法仍在德意志一些邦國通過平行立法的方式繼續生效。該法將票據權利能力擴展到所有具有行為能力的人，從而使票據法和傳統的商人特別法相脫離。 1857年，依據聯邦代表大會的決議，在紐倫堡成立了一個委員會，它根據普魯士和奧地利分別制定的草案開始制定《德意志普通商法典》。1861年這部法典施行，並被絕大多數德意志邦國所採納。1869年，《德意志普通商法典》被宣布為北德意志聯盟的法律，1871年後作為帝國法律繼續有效。從體系上看，《德意志普通商法典》是主觀主義和客觀主義標準的混合體。另外，該法典充滿了大量的就法學理論而言屬於民法的條款，這是由於商法和民法聯繫緊密，且當時的德國缺乏統一的民法典。[7] 德國民法典編纂的前期準備直接與德意志聯盟的最後立法工作相連接。1871年德意志帝國建立，為全國性的私法法典編纂創造了前提。然而，依1867年北德聯盟憲法以及與其類似之德意志帝國憲法的原始版本，私法方面的帝國立法權僅限於債務法，因而民法典編纂計劃受到限制。三易其稿後，《德國民法典》於1896年8月16日公布，並於1900年1月1日施行。該法典是呼應實證主義理想的法典化的結果。通過嚴格的概念運用與全面放棄逐案決疑的方式，它達到了值得稱許的可概觀性與簡潔性。這是因為在比較古老的自然法法典與民法典之間，存在著學說彙纂法學的嚴格的概念與體系訓練。如果說1794年《普魯士普通邦法》只粗略地勾勒出具體情況下的權利、義務，法國民法典與奧地利民法典因其短小而不完整的話，德國民法典則邏輯一貫地在兩個總則部分（法典總則與債權法總則）處理了法律關係的共通概念要素。德國民法典的技術和語言證明，其精神上的根源為法學實證主義，而後者的歷史時期已經過去。許多法律的共同悲劇在於，其為偉大法律思想的果實而非種子。這一陰影也籠罩著德國民法典。該法典不是統一的社會與政治趨勢的表現，而是19世紀德意志社會史中無法融合之諸多價值體系的折衷嘗試。雖然溫和的自由主義佔了上風，但仍保留了保守性與威權性的特徵，當然，在少數幾點上，它也給未來的社會要求預留了一定空間。在這個折衷嘗試中，民法典形成時期的社會狀態也無意識地顯現出來：發展中的工業革命使契約自由與結社自由成為建構社會與經濟勢力的工具；但立法、司法、學術乃至經濟主體本身，也均未將工業革命的發展納入其各自的社會意識中。民法中的自由主義不僅無法滿足社會的需要，也無法適應企業主社會本身的內在發展要求。民事主體構造時的主導形象是個人營業者，而非人合性團體，更談不上資合性團體了；因此，民法與公司法的配合就不無困難。例如，得適用於所有私法社團的、關於協會的「總則性規定」（第21—54條）就無法適用於商法的股份公司。由於有這些內在的斷裂，德國民法典就像澆鑄不勻的鐘一樣，無法用以敲響宣告新世紀來臨的鐘聲。[8] 三、德國商法的法典化 由於商法規範無法包含於德國學說彙纂法學體系之中，並且由中世紀習慣法發展而來的商法也已形成了獨立的法律體系，因而高度系統化的1896年《德國民法典》並未對商法規範作出規定。但由於《德國民法典》乃德國私法的一般法，與其矛盾的《德意志普通商法典》迫切需要修訂。於是，德國司法部於1895年制定了草案，經過一個委員會的討論修改，在1897年4月7日作為《德國商法典》（HGB）被帝國議會通過。1900年1月1日，該法典與《德國民法典》同時生效，並一同沿用至今。[9] 作為商法基本法的《德國商法典》，只不過是為與1896年《德國民法典》保持一致的產物而已，根本未經曆法典化前所應有的學術法階段。在理論上，德國法學界所經歷過的理性法、歷史法學派、學說彙纂法學、法學實證主義的長期論戰與研究，實際上均以民法為中心，高度發達的學術成果也均表現為民法理論，而商法則仍然處於理論貧困的狀態。尤其是學說彙纂法學，由於其羅馬法淵源就未包含商法，因而並未對商法典的體系構建提供理論支持。 總之，與德國民法典直接在學說彙纂法學指引下實現了高度的概念化、體系化與邏輯化不同，德國商法典並非嚴格意義上的法典化的產物。儘管法典化未必是商法立法模式的最佳選擇，但《德國商法典》在選擇了法典化的情況下，卻未能達到法典化的基本要求，則無疑使其存在嚴重的先天缺陷。這主要表現在，《德國商法典》根本無法通過概念推演實現「邏輯自足」。受限於理論基礎的薄弱與市場經濟尚不發達的歷史條件，《德國商法典》的體系結構遠不及《德國民法典》具有體系上的開放性與包容性，以至於今天構成商法的主要內容的許多商法規範都無法涵括於法典之中。例如，《德國商法典》被界定為商人的特別法，商法的適用須以商人身份為前提，但票據法、海商法的適用卻無需商人身份，而僅存在相應的商行為即可。此外，公司法、證券法、保險法等商事部門法雖可依「關於商人的規定也適用於公司」的推定性規定而確認其商法屬性，但這種推定實際上並未觸及商事組織法與商事行為法作為商法的本質屬性。以公司法為例，其本質屬性為商事組織法，其主要調整對象為公司內部組織關係，同時調整公司外部關係，涉及的法律關係極其複雜，已遠遠超出了「經營營業」的一般特徵。因此，《德國商法典》在世界範圍內的影響遠不及《德國民法典》，其與日俱增的缺陷已使其體系處於風雨飄搖之中。 四、德國商法的去法典化與現代化的努力 在德國商法的發展過程中，有許多規範不斷獨立於商法。首先完成自身獨立並從商法分離出來的是公司法。在商法典中仍存在無限公司（第105條以下條款）、兩合公司（第161條以下條款）及隱名合夥（第230條以下條款）規範。但此前包含於商法典的股份有限公司規範則很快就獨立出來。受法國商法典的影響，德國於1937年1月30日納粹統治時期首次頒布了《德國股份法》，1965年9月6日頒布了新的《德國股份法》並於次年1月1日生效。股份公司法共分4卷20章410條，非常詳細地從股份有限公司、股份兩合公司、關聯企業以及特殊性及懲罰性規定四個方面對股份公司的成立、機構設置、管理、業務開展、解散等進行規定。由於有限責任公司是《德國商法典》頒布後新創設的公司組織形式，故有限責任公司法從一開始就不存在於商法典中。為此，德國於1892年4月20日頒布了《德國有限責任公司法》，其後歷經多次修改。該法共分6節87條，明確、具體地對有限責任公司的成立，公司及其股東的權利關係，董事會和監事會的職能，公司章程的修改，公司的解散、清盤、破產和註銷的各項事宜進行了規範。[10] 商法典之所以仍適用於公司，一方面是因為《德國商法典》第6條明確規定「關於商人的規定也適用於公司」；另一方面，則是因為無限公司與兩合公司這兩種人合公司根據《德國商法典》第105條及161條的規定，必須適用有關商人的法律規定。然而，這些聯繫卻絲毫未影響公司法的獨立性，事實上公司法也被多數學者作為一個與商法並列的獨立部門進行研究。[11]在學術研究和教學中，商事組織法也一直是作為獨立專業而開設的。因此，公司法等商事組織法並非基於商人身份而建立，因而僅在廣義上屬於商法的範疇。[12] 其他還有一些內容，儘管從內容上或實際上屬於商法，也被從商法中分離出來或者乾脆未曾歸入商法體系之中。例如，《德國商法典》第59條至第83條是有關商人僱員的勞務關係的規定，具有勞動法的特徵。法條中規定「商事營業中提供的商人勞務」僅系歷史的偶然，並不具有實質上的商法內涵。這首先表現在：《德國商法典》第74條以下有關協議終止後競業禁止義務的條款，無疑應適用於所有僱員，即同樣適用於非商人的僱員。即使是《德國商法典》第59～73條也不包括對商人的特別條款，而是勞動法條款，它們同樣適用於非商人的僱員。因此，《德國商法典》第59～83條如同《營業法》第105條以下條款，與其說是商法，還不如說是營業管理法。票據法也存在著類似問題。依德國商法以商人為適用前提的理論，無需以商人為適用前提的票據法，應不能歸入狹義的商法之中。[13] 關於商法究竟是否是一個獨立的、與民法有本質區別的法律部門的問題，以及在肯定了制定有關調整商人行為的專門規範的情況下，是否有必要制定一部專門適用的法典的問題，似乎還不能得到令人滿意的答案。今天，學者們在論證商法的獨立性時多以其「本質特徵」為根據。一般來說，這種「本質特徵」指的是交易安全的強調、交易簡便、快捷、外觀主義等。 綜上所述，儘管存在著似乎足以否定商法的「事實」，但仍然無法否認商法與一般民法之間確實存在著本質區別並具有自身價值。商法規範調整的是一個追求簡便、快捷、信用及交易安全的社會生活領域。因此，商法主要針對的是那些需承擔更多責任並較一般民事主體更少受保護的主體。這一點，正是商法在過去被作為獨立的法律部門，而將來仍將獨立存在並起到重要作用的理論基礎。事實上，選擇民商分立抑或民商合一僅僅是一個立法技術問題而已。不管怎樣，基於商法目的的獨特性及其悠久的傳統，德國商法仍將獨立存在。[14] 當然，由於《德國商法典》制定於1897年，囿於當時的立法理論，其理論體系的構建確實存在許多問題，並且商法所調整的商品經濟關係早已發生了翻天覆地的變化，必須適時地對《德國商法典》加以修訂。在修訂的具體方案上，德國學者先後提出了許多建議，理論界總的傾向仍是努力地尋找一種能夠使商法獨立的理論。其結果便是1998年對《德國商法典》核心內容的較大篇幅的修訂。這次修訂是在理論界經過長期的、充分的探討，立法者經過深思熟慮的權衡，以適應現代市場經濟實踐的客觀需要的結果。儘管限於歷史傳統及根深蒂固的認識，這次修訂並不徹底，但仍可謂一次既維護了商法體系又實現了對商法進行現代化改良目標的較為成功的嘗試。這至少說明了當代德國理論與立法界的主流學說仍主張維持商法的法典形式。 五、德國商法立法模式變遷的啟示 在作為大陸法系國家代表的德國，與民法典歷經變遷但仍保留了嚴密的法典體系不同，商法典則在先天不足且經歷了去法典化的背景下，已發生了實質性變異。具體來說，德國商法典的核心內容僅剩下總綱性商法規範，增訂的關於商事賬簿的規範，雖大大擴充了原有內容，卻因超越了商法規範屬性而備受詬病。總之，德國商法典已演變成為體系散亂的「怪物」：名為法典，卻未能實現體系化。商法典變異現象同樣存在於制定有商法典的其他國家和地區。因此，在確定我國形式商法的具體立法形式時，應認真研究我國商法法典化的立法條件與立法價值，在綜合世界主要商法典發展趨向與中國商法體系的現狀及完善需要的基礎上，作出一個最具可行性的現實選擇。對此，筆者認為，應捨棄《商法典》模式而制定中國《商法通則》，並將其定位於總綱性商法規範，從而解決形式商法欠缺的問題。
推薦閱讀：