法官被視為法國祖國之父

博丹的司法憲政主義 在15世紀的文藝復興城市，已經有相當清晰的司法行政權、宗教權和經濟權的存在。司法憲政主義，或者司法行政權，具有內在的衝突，那就是世俗權力與精神權力的衝突。當世俗權力與經濟商業接軌合併，獲得支撐，就在城邦中出現了一座與主教堂相對持的城市建築物，那是市政廳，也就是行政管理機關所在地。這樣的城邦裡面，具有三個政治中心，主教堂代表宗教功能，市政廳代表行政功能，而市集廣場代表經濟。人們可以分辨出三種建築機構，三種語言及三種政治話語。三種權力都在爭取獨尊，並壓制對方。一種權力總是力圖居於其他權力之上，一種政治話語總是力圖消滅其他政治話語。 佛羅倫薩的最高司法長官帕米爾埃里在對話體著作《論城市生活》中，任何城市、任何國家和任何公共政權，離開司法都無法生存。城市司法機構保障了公民的自由並適應了時代的需要。司法憲政主義就是天主教帝國法權體系，天主教為城邦提供城邦倫理道德，司法機構為城邦提供秩序。司法機構的審判，指歸向城邦倫理道德和基督教精神。基於道德道德和基督教精神，或者說成自然法，司法憲政主義凌駕於其他兩種政治話語之上，而達到宗教、司法和經濟等生活的平衡。如此文藝復興城市延續了共和時期的羅馬，納入羅馬帝國的繼承人天主教帝國法權體系。 行政權力是通過司法術語為基礎的語言來實施的。司法——行政關係，斷裂開來，行政逐漸從司法憲政主義中脫離出來。經濟商業話語與行政話語構成了隱秘同盟，共同對付司法憲政主義。這三者的戰爭，是持久的。尤其近現代中突出出來。在不是商業城邦的其他國家，這種趨向直到幾百年後才成熟。例如法國直到18世紀仍然是一個司法的社會，而不是資產者的社會，法院的經驗對法國政治行為異常重要。 從英國美國的成功來看，保留中世紀司法憲政主義的遺產，是更為適宜的，而經濟商業話語與行政話語的隱秘同盟，並且消除了司法憲政主義的主宰，是錯誤的。可以說，當資產階級上升為統治階層，把自己的話語普遍化通用的政治話語，是一次失敗的，帶來很多問題的歷史實踐。 司法憲政主義是精神貴族的，而經濟商業話語與行政話語，則是資產階級的。資產階級絕不是合適的統治階層，而只有具有貴族品質，而沒有貴族特權的法律階層，才是合適的。 騎士是一種精神貴族，中世紀的戰士屬於精神，而後來現代商業文明的戰士屬於海盜。 在成為的帝國戰爭，行政話語逐漸強大。而且這種帝國衝動，不再是承載羅馬帝國和天主教的文明使命，而是赤裸裸的幸福渴望和掠奪衝動。帝國變為物質性的，很快就定格在商業殖民帝國。其原點就是海盜。 市政廳逐漸要成為主導力量，而如果繼續採用司法憲政主義話語，則約束太大，更容易在主教堂之下。市政廳要把自己的佛羅倫薩秘書廳語言，在上升為通用的政治話語，這是一種政治現實主義的語言，就是馬基雅維利表達那種。馬基雅維利放棄以司法憲政主義的政治話語，來解決問題，與當時的行政經濟合一的佛羅倫薩相適應。這種上升，要說現實主義就是好的，要貶低道德，抽取政治的道德根基。 佛羅倫薩秘書廳使用的語言，打破了司法憲政主義，遵循現實主義、精明的算計以及對利益的一無成見。當然這種打破，並不是商業需要能夠成就的。精神還是高於物質，商業並沒有足夠的力量，來放倒基督教精神，商業精神在天主教法權體系的約束之下，不滿但是忍受著。而只有不斷的城邦之間的衝突和軍事戰爭才造成可能。後者造成一種首要性，迫在眉睫，要考慮現實，放棄無法直接拯救當下處境的精神引導。 這是一種必然的，但是不自由的選擇：受到商業激發，但最終還是取決於戰爭的例外狀態。必然性可以制定權宜之計，不能立法。 博丹的政治學說，完全離不開這種大的時代背景。三種建築機構，三種語言及三種政治話語的結構，在歐洲其他地方同樣存在，只是佔了主導位置的力量不同，政治作用的比例不同。作為法國的政治哲學家，面對的是法國的處境，所以博丹指出，馬基雅維利在向「君主」傳授統治之術時，實質上是教他們稱為暴君。博丹指責馬基雅維利不懂政治學是關於建立秩序良好政府的規則知識。 在馬基雅維利的義大利，道德倫理情況本來已經很糟糕，暴君的詭計和狡詐，並不敗壞什麼，或是污染什麼，馬基雅維利以道德上的無代價，或者甚小代價，讓君主以惡制惡，可以說是政治審慎的選擇。當政治上的自然狀態或者例外狀態降臨義大利，強有力的決斷和手段，代表著命運之神的默許，才有可能把義大利帶出困境。博丹拒絕了馬基雅維利那種危及到公共秩序的危險規則。 而在博丹的法國，固然面對宗教衝突，似乎道德倫理還在主宰，自然狀態或者例外狀態並不嚴重，這時候，博丹要求國家事務，建立在法律與公法之上，他以具體法學的方式闡述了政治學。博丹有信心在法國，用司法行政主義對抗經濟商業與行政的隱秘同盟。 而且博丹必須把馬基雅維利置於不懂「政治學」的境地，這樣當有一些自然狀態或者例外狀態的時候，迫使人們斷絕對馬基雅維利的念念不忘。 在我看來，博丹的成就，並不是對主權觀念的堅持，這是後人對博丹索取自己所需。應該在於面對經濟商業與行政的隱秘同盟的崛起，展開司法行政主義的阻擊。博丹闡述了國家作為市民生活司法行政組織的觀點。他認為，國家應該是正確地實施，對眾多家庭及對這些家庭所共有的財產權的最高權力。君主不應該直接實施什麼，而是一切由司法行政承擔。君主應該通過司法管理來行使權力。這才是一種合法的統治。 博丹在司法憲政主義約束下的行政，進行了規劃。這樣，行政權沒有妨礙三級會議，並且可以調整經濟與司法憲政主義的矛盾。博丹的政治設想，作為創建國家行政機構的一種建議，希望用於結束宗教戰爭。法國的官僚階層，從法學家和法官這裡演化出來，正如行政從司法行政主義中獨立出來。面對官僚行政體系的崛起，博丹進行兼并，而不是排斥。 在博丹看來，教士、貴族和第三等級在一位最高君主的領導下組成一個和諧的整體。博丹說，一個獨立的司法機構將增強國王的統治能力。作惡者必須遭懲罰，但如果由國王親自去懲罰的話，他將招致可能削弱自己權威的怨恨。能惡的，作大惡的，首先是有權力者，例如封建領主，或者官僚要員，封建領主有實力反對國王，官僚要員國王必須依靠，所以由國王親自去懲罰，反而對國王不利。因此國王應該把這種許可權交給法官，而且讓法官不用來自國王的正義，而是用來自法律的正義（當然國王的正義，來自法律），不使用國王的名義，這樣不招致忌恨和反抗。 1560年前後，大法官米歇爾.德.奧皮塔爾成為一個廣泛司法政治思想運動的核心，該運動後來由奧特芒、後面提到的帕基埃、博丹和布里松繼續下去，直到盧瓦佐和勒佈雷。正是司法政治思想運動本身提出現代行政官僚體系，而現代行政官僚體系，必須把博丹在國家和政府之間作出的區分，當作不可缺少的前提。後來行政官僚體系自己產生一套意識形態，把國家和政府二位一體，國家就是政府，政府就是國家，反對政府就是反對國家。 司法政治思想運動並沒有把行政國家當作一種理想中的國家，而是作為一種已經在實行之中，只需要改進和闡明的統治技巧。這樣把行政包容在司法憲政主義當中，司法約束行政，而阻擋了行政官僚體系的驕傲，反對了國家和政府二位一體。 最高君主如果是司法的，嚴格遵守古老的司法君主制，那麼就是司法憲政主義的，如果變為行政的，那麼就蛻變為行政官僚體系的。可見保留了君主制的司法憲政主義，並不能阻止行政官僚體系的誕生，本來用於阻擊的，反而促成。 所以司法憲政主義並須從君主制，進一步民主化，變為人民君主制，不是國王一個人，而是如同美國憲政那樣，由人民整體作為一個虛擬的人，來充任君主。而且把人民整體等同於憲法法律，讓法律成為國王。這樣博丹的司法憲政主義容納行政的設想，才能有效，如同美國。 巴黎高等法院 凱思.貝克在90年代初出版了《創造法國革命》。他通過分析大革命前的法國巴黎高等法院理論家馬爾澤爾布、勒佩日等與王權的對抗，闡述了高等法院所代表的司法憲政主義話語的內涵和特徵，並揭示它對公共輿論的爭奪，對代表制理論的貢獻。 這樣可以想起，托克維爾對大革命前法國法官政治作用的記憶，以及對美國司法話成功主宰政治的強調。這是被法國大革命的強光所黑暗，但極其有價值的歷史記憶。這是中世紀政治秩序的延續。中世紀的政體，以司法權為中心，換成基督教背景的話，就是「司鑰權」為中心。羅馬教廷是一個法庭，而國王是司法性君主。這樣的政治文化，古老悠遠漫長，具有超越時間和歷史的魅力。 古老的司法君主制，就是國王的權力本質上是司法的觀念，為巴黎高等法院的司法憲政主義的政治行動，提供了正當性依據。君主制從起源來看，有著深刻的司法本質。法國國璽上的國王形象，並不是戎裝跨馬的戰鬥英雄，而是端坐王位主持司法的法官形象。國王通過司法機構來管理國家事務，甚至形成中央集權，也依賴於司法。 在行政官僚系統崛起之際，巴黎高等法院展開阻擊，謀求司法憲政主義的復興，並且與宗教改革力量與啟蒙運動的聯合中，古樹發出新芽，產生了新的東西，例如法蘭西民族的觀念、對國王與民族關係的思考、代表制的思想等。 據說，在法國宗教戰爭結束之後，唯一保有權威的國家機構是巴黎高等法院。杜爾加曾經說過，高等法院就像生命力旺盛的終年野草。曾在巴黎高等法院任職的政治思想家克洛德.德.塞瑟爾，在1519年出版的《法國的君主制》中論證了有三種力量約束、指導著王權的運用，即宗教、司法和王國基本法律和習俗。他認為司法在法國的權威比其他任何地方都大，高等法院是約束國王絕對權力的主要機構。從一開始高等法院就輔佐君主，國王也一直懷著對司法的尊重，受其約束。 他還認為高等法院對王權的限制，不是消極的，它增強國王的威望以及君主制的穩定性。經過高等法院的批准的法令，比沒有批准更有價值，如果高等法院抵抗的國王意願，遠非消弱他的權威，而是為了成就它，而是讓國王更加符合國王。巴黎高等法院強調，高等法院作為國王與人民的紐帶。 巴黎高等法院與王權的抗爭，是對制高點的搶佔，這個制高點就是民族代表權，1750年前後，抗爭出現轉折，因為巴黎高等法院具有了系統的政治理論，具有了自己的憲政主義歷史神話，出現了民族的代表等新理論，並且有了馬爾澤爾布、勒佩日這樣的理論家。 一開始，當王權在內政層面，與民族利益對立時，巴黎高等法院並沒有直接針對國王，而是針對國王的行政之翼。司法和行政，都來自國王的權威，可是司法是古老的本質的，而行政是應對民族國家的崛起，產生的絕對主義的力量。司法對行政展開鬥爭，要約束行政。 馬爾澤爾布則在1775年的諫諍書中，大力宣揚以司法體系監督行政制度，他再次譴責當時的行政制度將「東方專制主義」引向法國。他認為這種制度首先排除了民族的代表（主要是指第三等級），而後它又禁止高等法院和其他最高法庭，在等三等級缺失的情況下他們代表民族的利益，討論行政事務。這裡很顯然，把開始高等法院界定為民族的代表，在第三等級缺失的情況下，高等法院代表民族的利益。馬爾澤爾布強調，當行政缺乏司法監督，這是其成為專制主義的根本原則。 當國王脫離了司法本質，做大行政，司法對行政的約束，必然體現為以司法約束君主的權力。這時候司法憲政主義，必須藉助於中世紀非常有名的政治神學理念，國王的兩個身體：自然身體和政治身體。這一學說對司法憲政主義，有至關重要的影響。自然身體是作為個體的自然之身，而政治身體作為王權化身的國王寶座。這是對文藝復興時期高等法院政治傳統的沿襲。 法學家埃蒂安.帕基埃說，國王是正義的源泉，它通常經由最高法院流向人民。他還說，一個單獨的國王只是一個個體，王權才是國王第二個、永恆的身體。如果作為個體的國王違背了法律，他的行為就是不合法的，因為他違背了他的信譽。自然身體對政治身體的背叛。而巴黎高等法院守護政治身體，這不是國王私人的，而是全民族的。政治身體就等於民族，因此國王才成為民族的化身或者代表。當國王或者其行政下屬，違背民族利益時，就要受到巴黎高等法院的制約。 1610年以來，法國王室的政論家一直拒絕「國家的兩個身體」。1610年的加冕禮中用「睡覺的國王」的儀式更新了「國家的兩個身體」理論，新的儀式對比了睡去了的自然身體和永不睡去的政治身體，強調兩個身體是合一的，代表永不死去的尊嚴。另外17世紀尤其在路易十四時期，發生了國家禮儀向宮廷禮儀的轉變，前者強調的是政治身軀的永恆性而非國王本人，後者更重視國王本人。可以看到作為國王自然身體的神聖性在增長。 勒佩日在1756年寫作了《關於御臨高等法院的信札》，在他的書印證了16、17世紀作家的觀點，論證了御臨高等法院代表民族並商討國事。御臨高等法院是法國憲法的必要組成部分，並且是民族智慧的源泉，君主可以從中汲取統治好王國的可靠法則。 勒佩日在1752年前後出版的《關於高等法院基本職能的史學信札》中，認為整個民族可以看做一個教會，由於專制大臣的錯誤引導，這個教會走上叛教，變節的道路的道路。而高等法院依然堅持憲政的真理，它的憲政是古老的，一勞永逸的，不容增損的，因此它可以很好地代表民族。 在整個十八世紀巴黎高等法院的法官們不斷重申，他們在民族面前代表國王，在國王面前代表民族。他們對國王的對抗，說明著他們是民族的法庭，代表著民族的參與，是民族的聲音。1757年的布列塔高等法院明確表明，高等法院的抗議是民族的抗議。16、17世紀作家的歷史想像，這種憲法起源逐漸變為民族的神話，與英國普通法歷史神話一樣。 後來，當國王賣國時，高等法院直接對準了國王，把國王從代表權中驅逐出去。1713年羅馬教皇頒布迫害宗教改革派的《烏尼詹尼圖斯諭旨》，得到了法王路易十四的支持。當羅馬天主教這種外於民族國家的力量介入，而造成巴黎高等法院成為愛國的，而國王成為國賊。《烏尼詹尼圖斯諭旨》對法蘭西構成了攻擊，而國王站在教皇一邊，造成民族與國王的分離，民族高於國王。那麼代表民族的責任，就落在唯一還有權威的高等法院身上。 因為《烏尼詹尼圖斯諭旨》，巴黎高等法院與國王政府發生了重大分歧。巴黎高等法院認為民族主權從法蘭西民族轉交給外人教皇。當路易十四同意這樣做時，高等法院的成員及其同盟開始認真思考國王和民族的關係。他們越來越傾向於國王與民族而二分，取消國王對民族代表的象徵。並且反對教皇諭旨與國王政府的行動視為一項，捍衛法蘭西民族的愛國主義事業。巴黎高等法院訴諸於傳統司法的民族主義，對國王展開愛國主義的對抗。 如此民族高於國王的結論已經得出，並將代表民族的重任賦予了高等法院。如此界定了民族、國王和高等法院的含義，以及他們之間的憲政關係。將國王視為 族的大臣或者委託管理者，在政治上對民族負責。民族委派國王為代表行駛政治主權，同時高等法院被視為古老憲法的見證者和捍衛者，在沒有三級會議這樣更直接代議形式的情況下，高等法院是民族的代表。 馬爾澤爾布說，我們已經為民族而抗議，當民族的基本權利受到了攻擊；我們已經為法官而抗議，當法官的事業已經變為民族的事業，他們是高等法院的成員，他們也有責任將自己視為民族的領袖。在缺乏直接代表機構的情況下，高等法院可以作為民族的合法代表。 巴黎高等法院作為民族代表的觀念，還是發軔於司法憲政主義或者司法君主制。因為司法君主制中的國王，通過高等法院等司法機構來統治國家，作為國王和臣民的中介，高等法院具有雙重的代表功能，而到了18世紀後期越來越傾向於作為民族的代表，而不提在民族之前代表國王，因為國王已經作了國賊。 法官們被視為祖國之父，他們的領袖被比作古羅馬的元老與政治家。這種比擬，在後來的美國最高法院與古羅馬元老院之間延續。看來作為一種政治技藝，甚至說是政治科學上的規律，權威的獲得，是要有統續的，即使是野孩子，也要找到古老的高貴血統。權威依賴於古老和悠遠歷史帶來的心理能量，提供一種穩定感。 托克維爾 在《舊制度與大革命》中一個注釋中，托克維爾說，自布萊克斯通那個時代以來，世界上沒有一個國家像英國那樣徹底達到司法的偉大目的。這就是說，在英國，不管如何一個人的地位如何，不管他起訴個人還是國王，他都更有把握使使人聽到他的控訴，而且所有的法庭都可以維護他的財產，自由與生命的最好保障。 托克維爾還說，英國採取了預防措施，使強者絕不能犧牲弱者而得益，使國家絕不能以犧牲個人而得利，人們越深入這種立法的細節，就越會看到，英國司法制度為每一個公民提供了自衛武器。這裡的安排都是為了給每一個人提供了最大的保障，以對付不公正、對付法官的賣官鬻爵。在民主時代，這類賣官鬻爵更為平常，尤其危險，它是從法庭對政府力量的屈從中產生的。 托克維爾承認英國司法制度存在很多缺陷，但是勝過法國。法國的司法制度無法提供英國那樣的主要品質，這是法國必須加強的一份方面。托克維爾在《舊制度與大革命》中，寄託了對法國司法制度的期待。他說，那個時代被壓迫者使自己呼聲上達的唯一途徑，就是司法機構，法國當時因其政治與行政制度，已經成為一個專制政府的國家，但是由於它的司法制度，法國人民還是自由的人民。 巴黎高等法院的鬥爭，訴諸於大眾輿論，喚起了公眾尤其是下層人民熱情和支持，都在於法國司法制度還是值得期待的。 當把法國德國政治制度，等同於行政官僚體系，而把英國美國與之獨立起來，是可以的。當然這裡掩蓋了行政官僚體系統治意識形態化之前的司法憲政主義。托克維爾強調新基礎的政治科學。司法政治思想運動沒有把行政國家當作一種理想中的國家，而是作為一種已經在實行之中，只需要改進和闡明的統治技巧。這是政治科學的態度。 政治科學的視角，就是它對任何時候和地點都是有效的真理，也就是在特定的時間和地點下，指導人們為創立國家而如何行動的真理。例如是政治暴力統治的還是法律統治的共和國，托克維爾說，解決這樣的問題，不僅對法國有重大意義，而且對整個文明世界也有重大意義，如果我們能在這個問題拯救自己，我們同時也能拯救我們周圍的民族。 托克維爾說，我們把視線轉向美國，並不是為了亦步亦趨地效仿它所建立的制度，我們所要借鑒的是其法制的原則，而不是法制的細節。他們是一切共和國都應當具有的，而且可以預言，不實行這些原則，共和國很快就將不復存在。 司法憲政主義的傳統，古老到可能是前軸心期政治智慧的延續。英美的憲政，代表著最古老，最牢固的傳統，而法德是一種超前的，毫無約束的現代性先鋒。政治是天性合適於保守。看來保留了中世紀法政遺產，前進的步伐更小，更有優勢。二戰之後，英國美國取得勝利，司法憲政主義取得了優勢，歐洲各國普遍植入司法審查制度。 經濟商業與行政的隱秘同盟並沒有取得勝利，之間的聯盟也沒有撕破，儘管有自由放任的國內貿易自由和國際貿易自由，對行政官僚體系，構成衝擊。所以隱秘同盟與司法憲政主義的戰爭，遠沒有結束。即使在美國，也存在這樣一種危險：一二戰之後，基於經濟商業與行政的隱秘同盟，行政越來越大。
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