劉之雄：我國民族自治地方變通施行刑法之機制研究

　　【摘要】我國民族自治地方變通施行刑法的現行制度缺乏合理性和可行性。刑事和解既具有變通施行刑法的功能，又具有克服我國現行刑法規定的變通制度固有弊端的優點，並且與我國民族自治地方的傳統法律文化高度契合，因此應作為我國民族自治地方變通施行刑法的最佳機制。在我國民族自治地方推行刑事和解制度，應採用司法機關主導的和解、司法機關委託的和解和司法體制外的和解並存的模式。我國民族自治地方的傳統法律文化、民間解紛力量以及習慣法是在該地方推行刑事和解制度可資利用的本土資源，應將其納入刑事和解的制度框架合理利用，以保障刑事和解制度的價值得以充分體現。

　　【關鍵詞】刑法；民族自治地方；刑事和解；習慣法

　　晚近以來，由於我國正在進行以追求司法效率和社會效益為主旨的司法改革，並且恰逢建設和諧社會的政治語境，因此刑事和解成為我國法學理論界和實務界高度關注的熱點問題，有關刑事和解的理論研究如火如荼，有關刑事和解的試點工作方興未艾。但是，令人遺憾的是，素有和解傳統和深厚社會基礎的我國民族自治地方在這場改革中卻成為被遺忘的角落，刑事和解的試點工作在這些地方並未開展，並且這一問題迄今還未引起我國學術界的關注。[1]

　　而與上述情形相關的一個背景是，基於我國民族自治地方經濟、政治、文化的特殊性，1997年《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第90條規定，民族自治地方可以由自治區或者省的人民代表大會制定刑法的變通、補充規定，報請全國人民代表大會常務委員會批准施行。應該說，這一規定為我國民族自治地方變通施行刑法留下了制度空間。但是，這一僅允許通過立法變通施行刑法的制度設計不僅被長期虛置，而且在事實上成為包括刑事和解在內的其他變通施行刑法途徑的制度障礙。

　　鑒此，筆者擬通過探索刑事和解與我國民族自治地方變通施行刑法之間的關係、我國民族自治地方推行刑事和解制度的基本方案、在我國民族自治地方推行刑事和解制度有哪些可資利用的本土資源等問題，為我國刑事和解的理論和實踐提供獨特的分析樣本，也為研究如何在我國民族自治地方變通施行刑法提供一種新的思路。

　　一、刑事和解的功能新解

　　一般而言，刑事和解的內涵大致是：刑事案件的當事人及相關方通過交流、協商，達成以修復犯罪造成的損害等為基本內容的和解協議，以此作為刑事追訴的替代方案或者刑事司法裁判的從寬根據。刑事和解的基本目標是全面修復犯罪行為造成的損害（物質的、心理的、人際關係的等），而非專註於對犯罪人的刑罰懲罰。推行刑事和解意味著國家不再對刑事案件實行絕對的司法壟斷，被害人作為最重要的利害關係人之一直接參与、影響甚至同加害人一道主導刑事案件的處理過程，而加害人在這一過程中也可以通過自己的積極努力在一定程度上影響案件的處理結果。

　　在此需要特別指出的是，雖然刑事和解是作為對傳統刑事法律制度的重大變革措施而出現的，其理論基礎和現實價值已被人們作過深入的挖掘和系統論述，但我們也不得不承認人們對刑事和解林林總總的解讀卻忽略了一個基本事實——未注意到刑事和解具有變通施行刑法的功能。

　　我們知道，刑事和解在實體法上的後果是傳統的民事賠償、賠禮道歉等非刑罰的責任承擔方式同刑事責任的承擔密切關聯甚至融為一體，以致刑法的罪刑規定不被適用或者不被嚴格適用。刑事和解在刑法適用上可能產生的效果是：（1）犯罪行為的非罪化，即加害行為雖然符合法定的犯罪構成要件，但因為實行刑事和解而在司法上不予定罪；（2）刑事可罰行為的去刑化，即因為實行刑事和解而對被定罪的加害人不再適用刑罰（免予刑罰）；（3）刑罰的輕緩化，即因為實行刑事和解而對犯罪分子適用更輕的刑罰。上述結果表明，實行刑事和解的一個重要後果就是刑法的罪刑規定在個案中的變通施行。雖然這一後果的產生並不具有必然性，[2]但從中外刑事和解的實踐看，對罪刑規範的變通施行無疑是刑事和解更為常見的結果。例如，目前被一些地方司法機關納入刑事和解範圍的輕傷害犯罪案件、交通肇事犯罪案件，按照刑法的規定本當以刑罰的方式承擔刑事責任，但因為加害人與被害人之間達成了刑事和解協議，公安機關尊重當事人的意願不予立案，或者檢察機關作出不起訴或者免予起訴的決定，或者在審判階段，法官在沒有其他法定情節的情況下作出免予刑事處罰或者減輕刑罰處罰的判決，這些實際上就是對我國刑法規範的變通施行。

　　認識到刑事和解的這一功能不僅可以為我國民族自治地方變通施行刑法提供一條重要的路徑，而且也可以為我們反思、變革現行刑法變通制度提供新的分析框架及重要的理論支撐。如果說我國民族自治地方變通施行刑法的現行規定是以近現代以來的正統刑事法律理論為基礎，以肯定國家刑事法律剛性化的一體適用的正當性為前提，從而將我國民族自治地方變通施行刑法作為一種過渡性措施或者權宜之計的話，那麼刑事和解則是在深刻反思正統刑事法律理論的基礎上對刑事司法制度所作的重大變革。可以說，將刑事和解納入我國民族自治地方變通施行刑法的制度框架，不僅順應了刑事法律制度改革與發展之趨勢，而且還有可能引領我國刑事和解實踐探索之新潮流。

　　二、通過刑事和解實現我國民族自治地方變通施行刑法目標的合理性分析

　　由於在我國民族自治地方變通施行刑法的制度被長期擱置，因此，在許多情況下我國民族自治地方的習慣法往往取代刑法在現實生活中發揮著重要的作用。例如，「在藏區發生殺人案件後，除政法機關主動辦理者外，大多數刑事案件的當事人仍習慣於按照『賠命價』習慣法私下處理」。[3]另據筆者調查，在彝族人聚居的四川省涼山地區，如布拖縣、昭覺縣、普格縣、美姑縣、越西縣等地，由民間權威人士調處糾紛至今仍然是當地解決民間侵權糾紛（包括侵害個人利益的犯罪案件）的主要方式，而採用司法程序由司法機關處理的案件則較少。據昭覺縣人民法院的法官介紹，2007年—2010年，該縣人民法院審理的刑事案件共計351什，平均每年審理87．75件，並且這些刑事案件中的大多數是涉毒案件，而傳統的刑事案件則屈指可數。這一事實說明，在我國民族自治地方變通施行刑法的制度被束之高閣的同時，現實生活中的變通實施卻在制度之外以「私了」的方式存在著。之所以會出現這樣的結果主要是因為我國現行刑法變通施行制度的設計與我國民族自治地方的「區情」相脫節。詳言之，按照1997年《刑法》第90條的規定，在我國民族自治地方變通施行刑法只能經由立法變通，即由自治區或者省的人民代表大會制定變通或者補充規定，報請全國人民代表大會常務委員會批准施行。但是，由於我國少數民族人口的分布具有複雜性以及民族自治地方的發展具有非均衡性，因此，這種立法變通模式因遭遇難以克服的障礙而缺乏可行性和合理性。

　　我國少數民族人口在地理分布上的基本特徵是大雜居、小聚居。其中，一些人口相對較多的少數民族如壯族、滿族、回族、苗族、藏族、彝族、蒙古族、侗族、瑤族、哈尼族等都是跨越多省、區分布。而就我國民族自治地方行政區劃內的人口構成而言，既不存在單一民族的自治區，也不存在單一民族的自治州、自治縣，而是多個民族在同一行政區域內交錯雜居，甚至在同一鄉鎮也會出現不同民族大雜居、小聚居的局面。與此同時，我國目前明顯存在的地區之間、城鄉之間在經濟與社會發展上的不平衡，以及由此導致的人們生活方式的差異在民族自治地方表現得更為突出。因此，即使是那些民族人口成分相對單一的民族自治地方，也會因為城鄉差異、地域之間經濟與社會發展程度差異而在文化變遷方面表現出明顯的差別。這兩個基本事實給我國民族文化帶來的結果是：一方面同一民族的文化會因為地域差別、城鄉差別而呈現出差異性和多元性。例如，四川省涼山地區的彝族與雲南省的彝族之間，甚至同屬雲南省的楚雄、大理、尋甸等地的彝族之間在民俗、習慣法等方面就存在這樣或那樣的差異。同樣，雜居於湖南、廣西、貴州、雲南等地的瑤族之間也存在傳統習俗上的差異。至於同一民族自治地方的同一民族在城鄉之間存在文化差異更是一種普遍現象。另一方面，我國各少數民族的文化也具有開放性，即每個少數民族的文化都在同其他民族文化的相互交往中不斷變遷。

　　面對上述情形，如果按照1997年《刑法》第90條的規定通過立法來實現我國民族自治地方變通施行刑法的目標，那麼會遇到諸多問題。例如，如果在確定刑法變通、補充規定的效力範圍時規定實行屬地管轄，那麼會面臨多民族雜居的問題；而如果規定實行屬人管轄，那麼會面臨同一民族因為地域、城鄉差別而出現的文化差異的問題，並且當某一刑事案件的加害人與被害人分屬不同的民族時，還存在刑法適用範圍的衝突問題。此外，通過立法規定刑法的變通、補充辦法客觀上會固化我國少數民族的傳統法律文化，而這與我國少數民族的法律文化兼具開放性之間存在矛盾，在一定程度上會阻礙我國少數民族傳統法律文化的變遷與更新，並且也與我國各民族的法律文化相互融合的大趨勢相背離。

　　由此可見，我國民族自治地方變通施行刑法的機制亟待變革。筆者認為，如果把刑事和解作為我國民族自治地方變通施行刑法的機制，那麼其具有的合理性就會立即顯現出來。

　　從理論上講，雖然實行刑法的立法變通是為了解決在民族自治地方僵化適用刑法可能導致的問題，但其理論基礎卻是建立在傳統的立法中心主義的法理之上，其強調的是立法的中心地位和法律規則的一體適用，以在一個特定區域內普遍有效的規則替代在全國範圍內普遍有效的規則，而不管這個規則在具體適用於個案時是否合理、可行，其所體現的是形式正義、一般正義絕對優先的傳統法治理念。正因如此，在面對民族人口分布複雜、經濟社會發展不平衡、社會轉型加快、民族融合趨勢加劇的民族自治地方時，立法變通就必然遭遇合理性、可行性的拷問。與此不同，刑事和解則是基於實踐理性，以解決個案糾紛為目標，通過多方參與的協商、理性交流，實現具體情景下的個案正義。因此，在我國民族自治地方推行刑事和解既能有效解決採用立法變通模式所帶來的與少數民族法律文化開放性之間相矛盾的問題，又能破解立法變通模式在效力範圍上遭遇的困局。

　　此外，刑事和解與我國民族自治地方解決糾紛的傳統方式具有高度的契合性。在我國各少數民族的傳統法律文化中並無刑法與民法的嚴格劃分，與之相對應，我國民族自治地方的習慣法對於違法行為的制裁雖有輕重之別，但無嚴格的刑事制裁與民事制裁之分。除對少數嚴重違法行為給予具有刑罰性質的處罰外，對大多數違法行為（包括侵犯人身、財產等個人法益的部分犯罪行為）主要是通過賠禮道歉、賠償損失、經濟處罰（最常見的是罰賠金錢或財物，或者按特定方式請全村人吃喝）以及羞辱性處罰（較常見的是鳴鑼喊寨）予以懲戒的。雖然不同地域、不同民族在解決糾紛的程序方面各不相同，但通常都是以民間權威人士或基層組織主導下的民間程序為主，大體上有兩種基本模式：權威裁處模式和協商模式。在權威裁處模式下，糾紛處理結果的強制性、懲戒性意味更濃，但一般都限於經濟制裁或者羞辱性懲戒。[4]在協商模式下，糾紛的處理結果則帶有民事賠償的意味。總體而言，這種傳統的侵權糾紛解決方式在諸多方面與現代刑事和解制度高度契合，如注重保障被害人的利益，保障被害人作為當事人的主體地位，注重對糾紛雙方關係及社區正常秩序的修復，注重讓村寨、族群等參與糾紛的解決過程，並發揮其對加害人的教育、約束作用，就體現了現代刑事和解制度中的恢復性司法理念和司法的民主參與過程，並且也與刑罰制度的社會化、輕緩化發展方向相一致。這種契合意味著，刑事和解作為在我國民族自治地方變通施行刑法的基本制度和方法具有適宜的文化土壤和社會基礎。其實，只要我們變換一個角度看，就會發現我國某些民族自治地方民間侵權糾紛的解決方式實質上就是具有民族特色的刑事和解。例如，在藏族、蒙古族等少數民族的傳統生活區具有刑事和解性質的「賠命價」習慣法[5]以及在四川省涼山彝族地區適用的民間糾紛調處機制至今仍然在社會生活中發揮著難以替代的作用。特別是由於彝族在傳統上並不區分刑事案件與民事案件，因此彝民之間發生的侵權糾紛通常都是在民間司法者——「德古」[6]——的主持下通過協商解決。總之，正是在這樣的社會背景之下，刑事和解制度在我國民族自治地方的推行才更具有合理性。

　　三、我國民族自治地方推行刑事和解制度的基本方案設計

　　構建刑事和解制度首先要解決的是刑事和解與刑事司法體制的關係問題。雖然外國有學者提出了以刑事和解全面替代傳統訴訟模式的「替代性方案」，[7]但從外國的刑事和解實踐看，刑事和解與刑事司法體制關係的設計有兩種基本方案：平行方案與整體性方案。「在平行方案下，恢復性司法程序在正式的刑事司法體制之外運作，並與正式的刑事司法體制之間沒有正式的或結構性的聯繫。作為一種結果，平行方案關注的是社區利益，特別是那些參與和解過程的各方利益，它們並不關心刑事司法體制的利益也不試圖對個案的判決產生影響。」[8]「整體性恢復司法方案尋求啟動和影響刑事司法程序，並與刑事司法程序保持同步……整體性方案與在正式的刑事司法體制背景下滿足被害人和犯罪人的需要聯繫在一起……尋求對法庭判決產生影響或為之提供一種替代性方式，或利用刑事司法體制來幫助、監督或執行恢復性司法程序中達成的協議。」[9]

　　近年來，我國各地開展的刑事和解試點工作「本質上是以刑事司法程序為依託，並由司法機關實施的一種司法程序或案件處理方式的改革……都是正式刑事司法程序的一部分」。[10]而在民間特別是在農村和民族自治地方，具有「私了」性質的「刑事和解」經常發生，但因其不被官方承認而屬於「非法」。在我國的現實生活中甚至存在行為人因私自達成刑事和解協議而獲罪的情形。[11]我國法學界在論述刑事和解制度時也大多傾向於採用整體性方案。例如，有學者認為，與平行方案相比，將整體性方案下的恢復性司法程序有機納入國家司法體系，是對刑事司法體系的有益補充，其得出結論的整個過程是在刑事司法體制提供的既定框架內，符合刑事法治在「形式正義」上的要求，是恢復性司法最佳的定位選擇。[12]也有學者認為：「恢復性司法必須是刑事訴訟過程中的恢復性司法，任何訴訟外的恢復性司法都不利於實現國家刑事制定法對少數民族刑事習慣法的有效滲透與整合，因而應當予以禁止。」[13]還有學者一方面認為刑事和解與訴訟機制各有相對獨立的運作空間，另一方面又認為刑事和解必須融入訴訟體制之內，以獲得合法性地位並使和解結果產生法律效力。[14]

　　筆者認為，根據我國的國情，在民族自治地方推行刑事和解制度應當採用以下三種模式並存的方案。

　　第一種是司法機關主導的和解模式。在這種模式下，刑事和解是在刑事訴訟程序中且在司法機關的主導下運作，司法機關是刑事和解最主要的促成者、程序主持人及和解協議效力的確認者，並且在這種模式下達成的和解協議具有法律上的效力。這種模式是目前我國刑事和解試點工作中常見的模式。一般而言，如果案件已經進入刑事訴訟程序，雙方當事人願意接受調解並且達成和解協議的難度不大，那麼司法機關就應當採用這種模式。

　　第二種是司法機關委託的和解模式。在這種模式下，案件已經進入刑事訴訟程序，當案件具備適合調解的前提時，經司法機關委託或同意，在其他社會組織或人員的主持下於訴訟之外開啟和解程序，達成的和解協議經司法機關認可後具有法律上的效力。目前，我國有些地方在刑事和解試點工作中試行司法機關委託人民調解組織進行調解的做法大體上屬於這種模式。[15]一般而言，進入刑事訴訟程序的案件適合調解，且當事人希望在訴訟程序外調解，或者司法機關認為適宜於在訴訟程序外調解的，那麼司法機關應當採用這種模式。

　　第三種是司法體制外的和解模式。在這種模式下，案件不進入正式的刑事司法程序，而是在司法體制之外由基層組織主導，或者由糾紛當事人邀請民間組織、權威人士居間調解。如果當事人雙方達成了和解協議，那麼案件從此了結。否則，被害人可訴請司法機關啟動刑事司法程序解決糾紛，必要時司法機關也可以主動啟動刑事司法程序來解決糾紛。這就是說，正式的司法程序在這種模式下是作為一種備用方案而存在的，並因此成為一種隱形力量對刑事和解產生潛在的影響。一般而言，對於較輕微的刑事案件，被害人不願意通過刑事訴訟程序解決的，應允許其選用此種模式解決。在我國的現實生活中，這種模式實際上已被採用，如浙江省諸暨市推行的「楓橋經驗」模式實際上就是這種模式。[16]就我國民族自治地方而言，這種司法體制外的刑事和解更具有存在的價值，它既能有效利用本土資源來解決民族自治地方國家司法資源嚴重不足的問題，又能給位於偏遠、交通不便的民族自治地方的民眾解決紛爭提供便利。更重要的是，由於受傳統文化的影響，一些民族自治地方的民眾並不願意採用刑事訴訟程序來解決糾紛，而採用司法體制外的和解來解決糾紛更能獲得其心理認同，因此採用後者解決糾紛比採用前者解決糾紛所獲得的社會效果會更好。

　　當然，在刑事法治的強勢語境下，採用第三種模式解決糾紛必然會面臨「合法性」的質疑。但是，筆者在此要反問的是，將所有的刑事案件都納入刑事訴訟程序解決是否就具有當然的合理性呢？

　　不可否認，作為社會公共組織的國家介入個人或群體之間的糾紛並運用其掌握的公共權力主導糾紛的解決過程具有必要性，並且當事人也並非總能夠就他們之間發生的糾紛達成各方認可的協議，如果沒有外部力量的介入，那麼糾紛當事人在協商不成的情況下尋求私力救濟就成為順理成章的事，而這會使社會處於無序狀態，尤其是像殺人、傷害、搶劫等嚴重侵權行為既涉及案件事實的查明，又涉及事實查明後正義的伸張，如果僅靠被害方的力量，那麼難以保證糾紛得到合理、有效的解決。因此，國家作為一種社會公共力量在一定的範圍內介入、主導糾紛的解決過程確有必要。但是，國家權力的運用應當保持在適度的範圍內。按照近、現代西方國家主流的學說，國家的存在及其權力的運用應基於民眾的授權，而國家運用權力的唯一目的是保護民眾的合法權益。因此，國家介入民間侵權糾紛應當是基於保護民眾合法權益之目的。對於嚴重的侵權糾紛（刑事案件），國家介入的正當理由無非是保護被害人的合法權益，幫助其伸張正義，以彌補其私力救濟之不足並防止私力救濟造成新的損害。但是，現實生活中的真相是，國家權力具有自我膨脹的本性，權力被不當使用甚至濫用往往成為一種司空見慣的現象。直至近代西方國家資產階級革命之後新的國家權力制約機製得以形成，國家權力的行使才開始向理性化轉變。不過，在刑事司法領域，國家權力的膨脹勢頭並沒有因為啟蒙運動的興起而被遏止，相反在一定程度上被進一步強化。這種強化是在法治化、科學化的名義下通過下述途徑實現的：基於公法與私法的劃分以及罪刑法定思想的倡導，刑事案件與民事案件被作了嚴格劃分，刑事法律被納入公法範疇，國家成為刑事法律唯一的制定者、執行者，也是刑事法律有效實施的保障者，傳統上屬於民間性的某些侵權行為也因為被規定為犯罪而在性質上發生了變化，它不再僅僅被看做是對被害人利益的侵害，而是被看做對整個社會的危害（對國家統治秩序、國家權威的冒犯和危害），國家成為一切犯罪的受害者。與之相對應，對犯罪的懲處就不是被害人個人的事情，而是國家的事情，只能由國家為其規定刑罰後果。而法律平等原則和罪刑法定原則又要求這種法律後果應當被無一例外地適用，即使是被害人也無權寬恕加害人。因為在犯罪被視為危害整個社會的觀念下，「使罪犯受到處罰的權利並不屬於某個人，而屬於全體公民，或屬於君主。某個人只能放棄他那份權利，但不能取消他人的權利」。[17]這樣，國家就完成了身份的轉換，從被害人的保護者變成了犯罪的受害者、刑事糾紛的當事人、糾紛處置過程的主導者和法律責任的追究者。其結果是，對犯罪人的懲罰成為整個刑事訴訟的核心和最終歸屬，犯罪人在這一過程中成為國家宰制的對象，而被害人既失去了糾紛當事人的地位，也失去了對案件裁處的影響力。

　　其實，以國家壟斷刑事司法為特色的現代刑事法律制度賴以建立的「犯罪危害社會」的理論假設[18]因其自相矛盾而令人難以信服。例如，按照主流的刑法理論，刑法保護的法益區分為個人法益和超個人法益（國家法益、社會法益），與之相適應，犯罪區分為侵害個人法益的犯罪和侵害超個人法益的犯罪。可是，對於侵害個人法益的犯罪又怎麼能作危害國家、危害社會的解讀？作如此解讀的實質是把對規範權威性（背後是國家權威）的冒犯視為犯罪的危害所在，而這不過是一種威權意識的表達。要知道，規範本身並不具有獨立的價值。規範的價值取決於其保護的對象的價值。因此，犯罪危害的實質不在於其對刑法規範的違反，而在於其對刑法規範所保護的某種法益的侵害。就侵害個人法益的刑事案件而言，國家既非被害人，也非糾紛當事人，而只能以保護國民合法權益的義務主體的身份對被害人承擔雙重義務：既應當為被害人伸張正義提供保障，又應當將被害人（以及其他社會成員）作為具有理性的獨立個體予以尊重，而不應當武斷地代替其處理應當由其自己處理的事務。其實，在人類漫長的法律實踐中，對於侵害個人法益的行為，以被害人的控告作為國家追究加害人責任的前提乃是一種更常見的現象。要知道，現代公訴制度在西方國家只有二百餘年的歷史，而現代公訴制度在我國至今只有百餘年的歷史。雖然現代公訴制度對於消除司法集權之弊、保障司法公正具有重要意義，但其由公訴機關完全取代被害人而獨攬訴權的制度設計有悖現代民主司法的理念，而其賴以立基的犯罪觀、責任觀更是與個人本位、權利本位的價值理念格格不入。

　　值得注意的是，當我們高舉法治大旗時，不能忘記刑事法治的基本精神是制約國家刑事司法權、保障基本人權。如果我們所言的「刑事法治」有悖這一目標，那麼其就只徒具「刑事法治」之名。而近現代刑事法律制度下國家對刑事司法權的壟斷，恰恰是在「刑事法治」的名義下對案件當事人權利空間的過度擠壓。在這一制度下，無論是對被害人作為案件當事人地位及相應權利的剝奪，還是對加害人以刑罰為核心目標的刑事追究，所彰顯的都是國家權力對個體權利的宰制，而這恰與刑事法治的基本價值追求相背離。

　　由此可見，以國家壟斷刑事司法權為基本內涵的所謂「刑事法治」，並非我們探討刑事和解制度應當預設的前提，而恰恰是當代興起的以刑事和解為基本內容的「恢復性司法」理論應予反思的對象。或者說，當代的刑事和解所要克服的恰恰是國家壟斷刑事司法權所帶來的弊端。正如有的學者所言，與後現代哲學思潮對現代性哲學話語的不斷質疑相關聯，恢復性司法從某種意義上講是對現代法治的反思。其一開始就是以一種非正式司法的面目出現，並以其所具有的對被害人權益的特別關注、社區的廣泛參與、對犯罪者的重新社會化等價值和恢復平等的社會關係的最終目標而引人注目。[19]也正因如此，外國刑事和解實踐的主要運作模式雖然與正式的刑事司法有某種關聯，但並非由司法機關主導而直接納入刑事訴訟程序中，而通常是作為正式司法的替代性方案在刑事訴訟程序之外運作。因此，刑事訴訟程序外的刑事和解能夠克服司法權的過度干預以及司法腐敗、司法不公等弊端，有利於保障當事人雙方（尤其是被害人）在和解過程中的主體地位，更好地體現雙方自願、社區參與、程序民主等恢復性司法的特質，使其「非正式司法」所應有的價值和優勢得以充分體現。

　　四、我國民族自治地方推行刑事和解制度可資利用的本土資源梳理

　　筆者認為，在我國民族自治地方推行刑事和解制度既具有必要性又具有可行性。因為該地方既有變通施行刑法的需要，又有少數民族的法律文化、民間解紛力量以及民族自治地方的習慣法等本土資源可資利用。下面分述之。

　　（一）少數民族的法律文化[20]

　　由於各個民族都有自己的傳統法律文化，而每個民族的法律文化都具有豐富的內涵且不同程度地處於變遷之中，因此很難對少數民族的法律文化做一般性的描述。如果著眼於我國當代民族自治地方，僅就與國家刑事法律相關的民族法律文化而言，那麼可以發現我國少數民族法律文化大體上具有以下特徵：刑民不分，尋求正式司法外的措施解決糾紛，注重經濟賠償、經濟制裁，以民事責任或者私刑代替刑罰，家庭、家族承擔經濟上的連帶責任。一般而言，對於我國少數民族的法律文化，從不同的角度去審視往往會得出不同的結論。例如，如果我們從近現代以來的刑事法治理論的角度去看我國少數民族的法律文化，那麼可能會指斥其落後；如果我們懷有漢民族法律文化中濃厚的報應主義、重刑主義情結去看少數民族的法律文化，那麼會認為其罰不當罪，有放縱罪犯之虞。但是，如果我們以恢復性司法理念和刑罰的輕緩化、社會化、去刑化發展趨勢為視角去看我國少數民族的法律文化，那麼就會發現其不乏合理因素，其基本的價值取向和做法甚至與刑事法律制度的變革、發展方向高度一致。因此，在我國民族自治地方推行刑事和解制度，首先需要我們轉變觀念，抑制對我國少數民族的法律文化進行「現代化改造」以及用國家的刑事法律替代民族自治地方習慣法的衝動，充分發掘、利用少數民族法律文化中的合理成分。如果說在我國以漢族為主要民族的地區推行刑事和解制度難免會遇到報應主義、重刑主義等大眾文化障礙，那麼在我國民族自治地方推行刑事和解制度就具有一定的少數民族法律文化優勢。

　　（二）民間解紛力量（主要是民間權威人士）

　　雖然在中華人民共和國成立後國家機關已經逐步取代民族自治地方傳統的社會組織而成為該地方社會控制的主導性力量，但這並不意味著民間權威人士在該地方社會生活中作用的消失。事實上，在一些民族自治地方，民間權威人士仍在社會生活中發揮著一定的作用。尤其是在民間糾紛的處理方面，民間權威人士的影響力還較大。筆者曾在四川、青海、貴州等省的民族自治地方進行過調研，發現這些民族自治地方至今仍然運行著良好的民間糾紛解決機制，並且也是處理當地民間糾紛的一種主要方法。在這種機制中，民間權威人士往往比司法工作人員更熟悉當地的習慣法，更了解民眾的心理預期，也更能得到基層民眾的心理認同。因此，民間權威人士是我國民族自治地方推行刑事和解制度應當充分利用的本土資源。[21]

　　至於將民間解紛力量納入刑事和解制度框架的具體方式，則應根據我國民族自治地方的具體情況靈活選擇。筆者在此提出如下幾種方案：（1）吸納民間權威人士為陪審員，參與司法機關主導的刑事和解工作。在這方面，可以借鑒四川省涼山彝族自治州在民事審判工作中吸納「德古」為特邀陪審員的經驗。其基本做法是，邀請「德古」作為特邀陪審員參與民事案件的審理，甚至授權「德古」代表人民法院主持民事案件的調解工作。在這一過程中，「德古」憑藉其對當地習慣法的熟悉及其在民間的影響力米順利地解決當事人之間的糾紛。通過這一舉措，既能有效利用民間的司法資源，又能在一定程度上實現民間權威人士對人民法院的監督，並且通過人民法院與「德古」的合作，實現國家法律與民間習慣法對接和調適的目標。[22]（2）吸納民間權威人士進入人民調解委員會，以人民調解委員會為依託參與刑事訴訟程序外的刑事和解工作，或者受司法機關的指定或委託，參與司法機關控制的刑事訴訟程序外的刑事和解工作。（3）通過清理、登記、培訓等措施直接將民間解紛力量合法化。這適用於那些民間糾紛解決機制本身就具有廣泛群眾基礎且運行良好的民族自治地方。如對涼山彝族地區的「德古」、藏族地區的宗教人士等就可以通過官方登記、培訓等措施將其納入刑事和解制度的框架。

　　（三）民族自治地方的習慣法

　　我國民族自治地方的習慣法至今仍然被用來解決涉及法律問題的民間糾紛，成為在現實生活中發揮作用的「活法」。這也是在我國民族自治地方推行刑事和解制度應當充分利用的一種本土資源。

　　首先，民族自治地方的習慣法可作為確定刑事和解適用範圍及刑法變通範圍的依據。如何確定刑事和解制度的適用範圍是構建刑事和解制度必須解決的一個重要問題。從我國目前的試點工作看，由於缺乏明確的法律依據，各地的司法機關對刑事和解制度的適用範圍存在不同的看法，大多數地方的司法機關將刑事和解制度的適用範圍局限於輕傷害案件，但也有一些地方的司法機關將刑事和解制度的適用範圍擴展到未成年人犯罪、輕微侵財犯罪、過失犯罪以及在校大學生犯罪等案件。從整體看，試點中的刑事和解制度的適用範圍非常有限，適用該制度處理的案件也相對較少。這實際上與人們對刑事和解制度的理論基礎、價值及刑事法律發展趨勢的理解不同相關。根據筆者的理解，刑事法律制度將會向日益民主化、開放化、輕緩化、社會化的方向發展，在這一過程中，刑事和解制度的地位和作用將會日益突出。就我國民族自治地方而言，如果從我國民族自治地方變通施行刑法的角度看刑事和解制度，那麼其適用範圍的確定就應當充分考慮少數民族的傳統法律文化以及依然作為「活法」而存在的民族自治地方的習慣法，給予其更大的適用空間以及更多的靈活選擇的餘地。一般而言，只要是侵害個人法益而按照當地傳統又是作為民間侵權行為對待的犯罪案件，都可以納入刑事和解制度的適用範圍。即使是命案，在藏族、四川省涼山彝族等具有「賠命價」習慣法的地區，也可以納入刑事和解制度適用的範圍。當然，對於這類嚴重犯罪案件原則上應採用由司法機關主導或者委託的刑事和解模式進行處理。

　　其次，民族自治地方的習慣法應作為達成刑事和解協議的依據之一。刑事和解協議與判決裁定的一個重要差異就在於和解協議的合意性而非強制性。當事人之間要達成和解協議既需要真誠交流、相互理解，也需要依賴一定的社會評價標準及由此形成的潛在的社會壓力（心理強制）。與國家法律相比，民族自治地方的習慣法往往更貼近當地民眾的實際生活，甚至更為具體明確。以四川省涼山地區的彝族習慣法為例，該習慣法根據盜竊地點和方式將偷羊案件區分為「黑案」（挖牆洞偷羊）、「黑花案」（偷圈養的羊）、「花案」（偷放牧著的羊）、「白案」（他人的羊跟隨自己的羊群而隱瞞不還）等類型，對這些案件的處理結果是：最輕微的「白案」為賠本，而對於其他類型的偷羊案，行為人除賠本外還要按照不同的標準罰賠財物。如果案件是在多年後破獲的，那麼還要區分被盜的羊是公羊還是母羊，對於母羊還要按一定的標準賠付孳息。[23]無疑，這種內生於當地社會生活的習慣法更符合當地民眾的心理預期，是我國在該地區推行刑事和解制度可資利用的一種重要資源，而依據民族自治地方的習慣法達成和解協議又收到了在我國民族自治地方根據實際需要合理變通施行刑法的效果。當然，對我國民族自治地方的習慣法也需要進行甄別，一些有違文明社會基本價值準則的民族自治地方習慣法自然不能作為刑事和解的依據。

　　五、結語

　　刑事和解作為在我國民族自治地方變通施行刑法的最佳機制應當引起我國法學界、立法界以及司法界的高度重視。可以毫不誇張地說，我國民族自治地方是推行刑事和解制度的一片沃土，如果我們能夠轉變觀念，大膽地在該地方推行刑事和解制度，那麼一定會收穫到意想不到的豐碩之果。

　　劉之雄，中南民族大學法學院教授。

　　【注釋】

　　[1]需要提及的是，蘇永生博士近年來對這一問題給予了持續關注並作了有益的研究。參見蘇永生：《國家刑事制定法對少數民族刑事習慣法的滲透與整合——以藏族「賠命價」習慣法為視角》，《法學研究》2007年第6期；蘇永生：《「賠命價」習慣法：從差異到契合——一個文化社會學的考察》，《中國刑事法雜誌》2010年第7期。

　　[2]需明確的是，如果刑事和解在刑法上產生的效果只是在法定刑限度內從輕處罰，那麼就不存在對刑法的變通問題。

　　[3]蘇永生：《「文化的刑法解釋論」之提倡——以「賠命價」習慣法為例》，《法商研究》2008年第5期。

　　[4]例如，貴州省黔東南的苗族對盜竊等違法行為往往是由民間權威人士、基層組織給予懲罰性裁處。參見徐曉光：《原生的法——黔東南苗族侗族地區的法人類學調查》，中國政法大學出版社2010年版，第24—139頁。

　　[5][13]參見蘇永生：《正義的妥協——民族法文化視域的刑法思考》，法律出版社2009年版，第192—213頁，第227頁。

　　[6]「德古」是指我國彝族中那些因為知識豐富、智力過人、辦事公道、能言善辯、熟知彝族習慣法而被當地彝族人所信賴的糾紛調解者。「德古」既非任命，也非世襲，而是在社會生活中基於民眾的信賴而產生。參見陳金全主編：《西南少數民族習慣法研究》，法律出版社2008年版，第80—89頁；張曉輝、方慧主編：《彝族法律文化研究》，民族出版社2005年版，第304頁。

　　[7][14]參見杜宇：《理解「刑事和解」》，法律出版社2010年版，第85—323頁，第319—331頁。

　　[8][9][19]參見劉方權：《恢復性司法：一個概念性框架》，《山東警察學院學報》2005年第1期。

　　[10]張朝霞、謝財能：《刑事和解：誤讀與澄清——以與恢復性司法比較為視角》，《法制與社會發展》2010年第1期。

　　[11]參見王洪林、劉丹、傅華：《失主與小偷如此「私了」為哪般——遼寧鳳城一對夫妻與竊賊的協議賠償被判敲詐勒索罪》，《檢察日報》2009年10月12日。

　　[12]參見唐芳：《恢復性司法的困境及其超越》，《法律科學》2006年第4期。

　　[15]參見孫輝：《輕微刑事案件委託人民調解工作的實踐與思考》，載宋英輝、袁金彪主編：《我國刑事和解的理論與實踐》，北京大學出版社2009年版，第76—84頁。

　　[16]參見朱祖洋：《「楓橋經驗」指導下刑事和解的實踐與制度架構》，《中國司法》2009年第4期。

　　[17][意]貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，中國大百科全書出版社1993年版，第59頁。

　　[18]我國當代刑法學對犯罪客體的界定以及將犯罪客體劃分為一般客體、同類客體、直接客體三個層次正是這種觀念的反映。

　　[20]這裡所說的少數民族的法律文化是從狹義而言的，主要指少數民族的法制觀念等，並不包括民族自治地方的習慣法。

　　[21]河南省正在推行的「社會法庭」試點工作，實際上是想通過政府的力量建構「民間司法」的社會基礎，以彌補國家正式司法資源之不足。由此觀之，我國民族自治地方現有的民間司法資源值得我們珍惜。

　　[22]四川省昭覺縣人民法院在「最高人民法院與四川省高級人民法院能動司法與大調解論壇」上的發言材料及在涼山彝族自治州民商事工作表彰會上的發言材料中，對聘任「德古」作為特邀陪審員以及將「德古」調解與民商事審判工作相結合取得的成績作了高度評價。

　　[23]參見陳金全、巴且日伙主編：《涼山彝族習慣法田野調查報告》，人民出版社2008年版，第85頁。

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